Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2009 г. N 15АП-2793/2008

город Ростов-на-Дону

дело N А32-3171/2008-58/35

07 октября 2009 г.

15АП-6081/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Шиганова Л.И., паспорт N 0303 584894, выдан 1 ОМ УВД Центрального округа г. Краснодара, 06.11.2002г.; Левентюк А.В., представитель по доверенности от 06.10.2008г., паспорт N 0305 229006, выдан УВД Западного округа г. Краснодара Краснодарского края, 11.12.2003г. (т. 34, л.д. 58); Чакилев В.К., представитель по доверенности от 06.05.2009г. 23АГ 480647, паспорт N 0307 771860, выдан ОУФМС России по Краснодарскому краю в Прикубанском округе г. Краснодара, 15.12.2007г. (т. 34, л.д 57)

от заинтересованного лица: Домбровский В.Л., представитель по доверенности от 05.05.2009г. (т. 33, л.д. 115); Гаврилов А.А., представитель по доверенности от 20.07.2009г.; Коваленко А.В., представитель по доверенности от 13.07.2009г. N 05-07/476; Селихов М.Ю., представитель по доверенности от 21.09.2009г. N 05-13/647

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Шигановой Л.И.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08 июня 2009 года по делу N А32-3171/2008-58/35

по заявлению ИП Шигановой Л.И.

к заинтересованному лицу ИФНС России N 3 по г. Краснодару

о признании недействительным ненормативного акта

принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

ИП Шиганова Л.И. обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Краснодару от 28.11.07г. N 17-24/014028 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 08.06.09г. с учетом определения от 16.06.09г. признано недействительным решение Инспекции ФНС России N 3 по г. Краснодару N 17-24/014028 от 28.11.2007г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения предпринимателя Шиганову Ларису Ивановну ИНН 230901712463 в части: доначисления налога по упрощенной системе налогообложения за 2004 г. в сумме 871 461руб.; соответствующие пени за неуплату налога по упрощенной системе налогообложения в сумме 452 207,93руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату УСН в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 174 292руб., доначисления налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности за 2004-2006г.г. в сумме 87 382руб.; соответствующие пени за неуплату налога на доходы физических лиц от предпринимательской деятельности в сумме 22 264,27руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДФЛ от предпринимательской деятельности в виде штрафа в сумме 17 477руб., привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по НДФЛ за 2004-2006г.г. в сумме 139 814руб.; доначисления налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2004-2006г.г. в сумме 24 691,50руб., соответствующие пени за неуплату налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2004-2006г.г. в сумме 17 924,28руб.; привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 4 938,40руб.; доначисления единого социального налога от предпринимательской деятельности за 2004-2006г.г. в сумме 16 804,18 руб.; соответствующие пени за неуплату ЕСН от предпринимательской деятельности в сумме 4 430руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН от предпринимательской деятельности в виде штрафа в сумме 3 360,83руб.; привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по ЕСН за 2004-2006г.г. от предпринимательской деятельности в виде штрафа в сумме 26 887,68руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 152 088руб.; соответствующие пени за неуплату НДС в сумме 67 042руб.; привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 1 579 219,59руб.; привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по НДС за периоды 2004-2006г.г. в сумме 29 482 020,17руб., как не соответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Шиганова Л.И. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, принять по делу новый об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

От ИФНС России N 3 по г. Краснодару поступило ходатайство об обязании ИП Шигановой Л.И. представить в ИФНС России N 3 по г. Краснодару копии документов, представленных в арбитражный суд первой инстанции, для проведения их анализа. В судебном заседании представители налоговой инспекции поддержали ходатайство.

Судебной коллегией в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку представитель ИФНС России N 3 по г. Краснодару не обосновал наличие уважительных причин, вследствие которых у него отсутствовала объективная возможность заявить данное ходатайство в суде первой инстанции, кроме того, не подтвержден факт не представления документов предпринимателем в суд без их представления заинтересованному лицу, инспекция неоднократно знакомилась с материалами дела и следовательно препятствий для анализа не имеется.

ИП Шиганова Л.И. пояснила, что уведомление N 53522 от 22.11.2007г. получила 22.11.07г. в 13:00.

Представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда от 08 июня 2009 года отменить, принять новый судебный акт. Кроме того, пояснили, что просят отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Представители налоговой инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснили, что в части удовлетворения требований предпринимателя решение суда не обжалуется.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения руководителя инспекции N 17-1243 от 22.03.2007г., была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения и взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г.

По результатам проведенной выездной проверки был составлен акт N 17-2034-дсп от 13.09.2007г., в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства при исчислении УСН, НДС, ЕСН, НДФЛ за проверяемые периоды.

Предпринимателем в налоговый орган были поданы возражения на акт выездной налоговой проверки от 04.10.2007г.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки и представленные налогоплательщиком возражения налоговый орган вынес решение N 17-1243 от 22.10.2007г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля для определения достоверности происхождения заемных средств, полученных предпринимателем в 2004-2006 г.

Налоговым органом по результатам выездной проверки и рассмотрения возражений предпринимателя было вынесено Решение N 17-24/014028 от 28.11.2007г. о привлечении индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением предпринимателю доначислен НДС в сумме 17 480 896,42 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 6 704 241,44 руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 3 495 310,38 руб.; штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по НДС за периоды 2004-2006г.г. в сумме 56 8811 615,21 руб., УСН за 1кв. 2004 г. в сумме 1 572 527,96 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 822 196,24 руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 314 505,60 руб.; НДФЛ от предпринимательской деятельности в сумме 9 605 909 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 2 226 427,79 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 17 962,09 руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 1 921 181,80 руб.; НДФЛ (налоговый агент) в сумме 24 691,50 руб., привлечен к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 4 938,40 руб., штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по НДФЛ за 2004-2006г.г. в сумме 19 588 844 руб.; ЕСН от предпринимательской деятельности в сумме 1 929 280,12 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 443 045,08 руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 385 856,03 руб.; штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН за 2004-2006г.г. в сумме 3 900 337,40 руб.; ЕСН (с сумм выплаченных по трудовым договорам) в сумме 486 504,15 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 161 073,03 руб., привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога в сумме 97 300,46 руб.; штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН (с сумм выплаченных по трудовым договорам) за 2004-2006г.г. в сумме 857 216,17 руб. Всего определено ко взысканию: суммы заниженных налогов - 31 099 807,81 руб., пени - 10 374 945,67 руб., штрафных санкций - 83 539 485,80 руб. Уменьшены начисления по УСН исчисленного в завышенных размерах в сумме 732 596 руб.

Не согласившись с принятым решением налогового органа предприниматель обратился с жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по Краснодарскому краю.

Решением вышестоящего налогового орган решение инспекции оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции отклонены доводы предпринимателя о нарушении налоговым органом порядка привлечения к налоговой ответственности установленного статьей 101 НК РФ, по следующим основаниям. Уведомлением от 09.10.2007 предприниматель вызывался для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 18.10.2007. Указанное уведомление получено лично представителем, о чем имеется ее подпись на уведомлении, и предпринимателем не оспаривалось. 18.10.07 в присутствии предпринимателя были рассмотрены материалы выездной налоговой проверки предпринимателя с представленными возражениями и дополнительными документами, о чем составлен протокол от 18.10.07 рассмотрения материалов налоговой проверки. По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 22.10.2007 налоговым органом вынесено решение N 17-1243/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Уведомлением N17-2139 от 13.11.2007 предприниматель вызывался для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 22.11.2007 на 10час. 00 мин. Указанное уведомление получено предпринимателем 22.11.2007 в 08час.35мин., что подтверждается почтовым уведомлением N53522 и ответом заместителя начальника почтамта от 26.11.07 за N2326.1/1409/1. Решение о привлечении к налоговой ответственности N17-24/014028 от 28.08.2008 вынесено в отсутствии надлежаще извещенного предпринимателя. Следовательно, налоговым органом соблюден порядок установленный статьей 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки и вынесении решения.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к выводу о соблюдении налоговым органом порядка, установленного статьей 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки и вынесении решения, по неполно исследованным обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 6 статьи 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

Судебной коллегией установлен факт рассмотрения налоговой инспекцией материалов выездной налоговой проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий в отсутствие налогоплательщика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте их рассмотрения.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенной выездной проверки был составлен акт N 17-2034-дсп от 13.09.2007г., в котором зафиксированы нарушения налогового законодательства при исчислении УСН, НДС, ЕСН, НДФЛ за проверяемые периоды.

Предпринимателем в налоговый орган были поданы возражения на акт выездной налоговой проверки от 04.10.2007г. (т. 33 л.д. 131).

Уведомлением от 09.10.2007 (т. 33 л.л. 151) предприниматель вызывался для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 18.10.2007.

Указанное уведомление получено лично предпринимателем, о чем имеется ее подпись на уведомлении, и предпринимателем не оспаривалось.

18.10.07 в присутствии предпринимателя были рассмотрены материалы выездной налоговой проверки предпринимателя с представленными возражениями и дополнительными документами, о чем составлен протокол от 18.10.07 рассмотрения материалов налоговой проверки. (т. 21 л.д. 62)

Заместителем начальника инспекции предоставлено предпринимателю дополнительное время для предоставления документов, предложено представить документы до 10.00 19.10.07г. в канцелярию инспекции.

19.10.07г. на основании протокола рассмотрения материалов налоговой проверки от 18.10.07г. предпринимателем с сопроводительным письмом, на котором имеется отметка налогового органа о принятии, представлены копии договоров займа, дополнение к возражению на акт налоговой проверки. Кроме того, предприниматель сообщила, что в связи с тем, что документы за 2004 г. и часть документов за 2005 г. у нее были похищены, о чем документально подтверждено в её возражениях на акт выездной налоговой проверки от 04.10.07г., а инспекцией затребованы договоры займа лишь 18.10.07г., времени на восстановление документов до 10.00 18.10.07г. недостаточно. Предприниматель указала, что обязуется предоставить оставшиеся договоры займа до 01.11.07г. (т. 21 л.д. 61)

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 22.10.2007 налоговым органом вынесено решение N 17-1243/1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля для определения достоверности происхождения заемных средств, полученных ИП Шигановой Л.И. в 2004-2006 г., влияющих на определение налоговой базы (т. 33 л.д. 154)

Справка или акт по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией не составлялась.

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенных налоговой инспекцией, в виде отдельного письменного документа не оформлялись и предпринимателю не направлялись.

Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает способ оформления дополнительных мероприятий налогового контроля, однако судебная коллегия считает, что поскольку после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля установлены новые обстоятельства, то данные мероприятия должны были быть оформлены в виде дополнения к акту выездной налоговой проверки, или справкой по результатам дополнительных мероприятий, которые необходимо вручить налогоплательщику или направить ему надлежащим образом в целях предоставления возможности представить объяснения, возражения.

Уведомлением N 17-2139 от 13.11.2007 предприниматель вызывался инспекцией для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 22.11.2007 на 10 час. 00 мин.

Из материалов дела следует, что в подтверждение извещения предпринимателя о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки инспекцией представлено уведомление N 17-2139 от 13.11.07г. и указано, что указанное уведомление получено предпринимателем 22.11.07г. в 08.35, что подтверждено почтовым уведомлением N 53522 и ответом заместителя начальника почтамта И.В. Сухина от 26.11.07г. за N 2326.1/1409/1, из которого следует, что заказное письмо с простым уведомлением квитанция N 53522 от 15.11.07г. адресом: 350 063 г. Краснодар, ул. Гудимы, 28, к. 61, на имя Шигановой Л.И. поступило в 63 отделение почтовой связи 17.11.07г. и в тот же день было доставлено по указанному выше адресу. По причине отсутствия адресата дома, извещение на получение вышеуказанного письма опущено в почтовый ящик, а письмо сдано на кассу 63 отделения почтовой связи. Вторичные извещения выписывались согласно почтовым правил 19.11.07г. и 21.11.07г. и опускались в почтовый ящик кв. 61 по ул. Гудимы, 28. Указанное заказное письмо было получено адресатом 22.11.07г. в 08.35. (т. 33 л.д. 159).

22.11.07г. инспекцией составлен протокол рассмотрения материалов налоговой проверки, из которого следует, что инспекцией объявлялся перерыв с целью установления факта уведомления предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Из полученного ответа 63-го ОПС г. Краснодара следует, что о времени и месте рассмотрения материалов проверки предприниматель уведомлена надлежащим образом. После перерыва рассмотрение материалов проверки продолжено.

Предприниматель утверждает, что уведомление N 53522 получено ей 22.11.07г. в 13 час. 00 мин, что следует из приложения к протоколу судебного заседания от 30.09.09г.

Судебная коллегия считает, что значащееся в указанном ответе время получения уведомления налогоплательщиком, а именно, 08-35 22.11.07г., не свидетельствует о надлежащем и заблаговременном уведомлении налогоплательщика, учитывая, что на ее иждивении по состоянию на 22.11.07г. находился 6-ти месячный ребенок - Шиганов Р.Р., рожденный 06.05.07г., что подтверждено свидетельством о рождении N 534202 от 10.03.09г.

Кроме того, согласно почтового штемпеля обратной стороны указанного уведомления имеется дата возвращения уведомления в налоговый орган - 24.11.07г.

Письмо почты, на которое ссылается инспекция, датировано 26.11.07г.

Таким образом, налоговая инспекция по состоянию на 22.11.07г. не располагала сведениями о надлежащем и заблаговременном извещении предпринимателя о рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Согласно ответа заместителя директора УФПС Краснодарского края - Филиал ФГУП "Почта России" Бабак Е.В. на запрос представителя предпринимателя (т. 34 л.д. 54), проверкой, проведенной относительно подтверждения подлинности ответа по розыску почтового отправления N 53522 от 15.11.07г. установлено, что документы, подтверждающие факт отправки и вручения указанного заказного почтового отправления уничтожены по причине истечения срока их хранения. Проверка книг регистрации входящих и исходящих писем показала, что запрос ИФНС России N 3 от 22.11.09г. N 17-24/2215л в Краснодарский почтамт не поступал и ответ от 26.11.07г. N 23.26.1/1409/1 Краснодарским почтамтом не направлялся. Кроме того, И.В. Сухин являлся заместителем начальника по технологиям и в его компетенцию не входило подписывать документы, относящиеся к эксплуатационной деятельности предприятия. Относительно определения точного времени вручения заказного письма указано, что при отражении операции вручения с использованием вычислительной техники непосредственно в отделении почтовой связи получателю выдается квитанция, в которой указывается не только дата, но и время получения отправления. При выдаче почтового отправления на дому время вручения не фиксируется, так как это не предусмотрено нормативными документами.

Судебной коллегией в целях устранения имеющихся в материалах дела противоречий направлено определение об истребовании доказательств на УФПС Краснодарского края - Филиал ФГУП "Почта России".

Директором УФПС Краснодарского края - Филиал ФГУП "Почта России" Осенчаковым Г.Б. во исполнение указанного определения направлены заверенные надлежащим образом копии истребуемых документов: извещение N 12906 о вручении заказного письма с простым уведомлением, выписки из журнала регистрации входящих документов за период с 21.01.07г. по 26.11.07г., выписки из книги исходящей корреспонденции за период с 22.11.07г. по 27.11.07г., копия письма от 18.08.09г., справка о том, что Сухин И.В. работал в должности заместителя Краснодарского почтамта с 01.05.04г. по 01.09.08г. (приказ об увольнении N 2113-лс от 28.08.08г.), справка о том, что Филатова Т.В. работает в УФПС Краснодарского края - Филиал ФГУП "Почта России" с 09.06.08г. по настоящее время.

Из указанных первичных документов, а именно книги регистрации входящих и исходящих писем следует, что запрос ИФНС России N 3 от 22.11.09г. N 17-24/2215л в Краснодарский почтамт не поступал и ответ от 26.11.07г. N 23.26.1/1409/1 Краснодарским почтамтом не направлялся.

Таким образом, ответ заместителя начальника почтамта И.В. Сухина от 26.11.07г. за N 2326.1/1409/1 является недопустимым доказательством, поскольку противоречит материалам дела и имеющимся достоверным доказательствам.

Следовательно, надлежащих доказательств своевременного получения предпринимателем указанной заказной корреспонденции, позволяющей налогоплательщику использовать свое право на участие в рассмотрении материалов проверки, в том числе с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией не представлено.

В постановлениях ФАС СКО по делу А53-5840/2008-С5-47 от 28.07.09г. и от 13.03.09г. судом кассационной инстанции сформирована позиция, согласно которой подлежит исследованию вопрос о том, какие доказательства о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки имелись у налоговой инспекции на дату принятия оспариваемого решения.

После дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция рассмотрела материалы проверки в отсутствие предпринимателя не обладая доказательством надлежащего извещения налогоплательщика о дне и времени рассмотрения материалов проверки.

Материалы дела свидетельствует о ненадлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что налоговым органом нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Кодекса).

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

По смыслу нормы абзаца второго пункта 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

При таких обстоятельствах, решение ИФНС России N 3 по г. Краснодару от 28.11.07г. N 17-24/014028 в части взыскания штрафных санкций, предусмотренных подпунктами 1-44, 45-48, 50-94 пункта 2 решения в полном объеме; взыскания штрафных санкций за неуплату НДФЛ за 2004 г., предусмотренной пп. 45 пункта 2 решения в сумме 889 343,38 руб.; взыскания штрафной санкции за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2004 г., предусмотренной пп. 49 пункта 2 решения в сумме 12 450 346,99 руб.; в части взыскания пени по УСН, НДС, ЕСН, предусмотренной п. 3 решения в полном объеме; в части взыскания пени по НДФЛ, предусмотренной п. 3 решения в сумме 2 226 106,23 руб.; в части взыскания пени по НДФЛ (налоговый агент), предусмотренной п. 3 решения в сумме 17 924,28 руб.; в части взыскания недоимки по УСН, НДС, НДФЛ (налоговый агент), по ЕСН, предусмотренной пунктом 3.1 решения в полном объеме; в части взыскания недоимки по НДФЛ, предусмотренной п. 3.1 решения в сумме 9 605 141,88 руб. является недействительным, а решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть определения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В остальной части решение суда первой инстанции не обжалуется налоговым органом.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08 июня 2009 года по делу N А32-3171/2008-58/35 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

Признать недействительным решение ИФНС России N 3 по г. Краснодару N 17-24/014028 от 28.11.07г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

взыскания штрафных санкций, предусмотренных подпунктами 1-44, 45-48, 50-94 пункта 2 Решения - в полном объеме;

взыскания штрафной санкции за неуплату НДФЛ за 2004 г., предусмотренной п.п. 45 пункта 2 Решения - в сумме 889 343,38 руб.;

взыскания штрафной санкции за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2004 г., предусмотренной п.п. 49 пункта 2 Решения - в сумме 12 450 346,99 руб.;

в части взыскания пени по УСН, НДС, ЕСН, предусмотренной п. 3 Решения - в полном объеме;

в части взыскания пени по НДФЛ, предусмотренной п. 3 Решения - в сумме 2 226 106,23 руб.;

в части взыскания пени по НДФЛ (НА), предусмотренной п. 3 Решения - в сумме 17 924,28 руб.;

в части взыскания недоимки по УСН, НДС, НДФЛ (НА), по ЕСН, предусмотренной пунктом 3.1 Решения - в полном объеме;

в части взыскания недоимки по НДФЛ, предусмотренной п. 3.1 Решения - в сумме 9 605 141,88 руб.

Возвратить ИП Шигановой Л.И. из федерального бюджета госпошлину в сумме 3 000 руб. за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Е.В. Андреева Н.В. Шимбарева