Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2009 г. N 15АП-8094/2009

город Ростов-на-Дону

дело N А53-11669/2009

09 октября 2009 г.

15АП-8094/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: сотрудника Черкасова Д.Г. (доверенность от 23.09.09г. сроком действия 1 год), сотрудника Решенкина А.Г. (доверенность от 15.09.09г. сроком действия 1 год), сотрудника Шемета А.И. (доверенность от 15.09.09г. сроком действия 1 год);

от заинтересованного лица: сотрудника Сорока Ю.Л. (доверенность от 04.05.09г. N 1-09 сроком действия до 31.12.09г.)

от третьего лица: представитель не явился (уведомление, направленное по юридическому адресу, не доставлено)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Южному Федеральному округу

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.2009 г. по делу N А53-11669/2009

по заявлению Северо-Кавказского окружного управления материально-технического и военного снабжения МВД РФ

к заинтересованному лицу Межрегиональному управлению Федеральной службы по оборонному заказу по Южному Федеральному округу

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Стелла Групп"

о признании недействительным предписания Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Южному Федеральному округу от 22.05.2009N 1-ПЖ об аннулировании торгов,

принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

Северо-Кавказское окружное управление материально-технического и военного снабжения (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными принятых Межрегиональным управлением Федеральной службы по оборонному заказу по Южному федеральному округу (далее - МУ Рособоронзаказа) 22.05.09г. решения N 10-РЖ и предписания N 1-ПЖ об аннулировании торгов.

Заявление мотивировано тем, что при принятии оспариваемых решений и предписания МУ Рособоронзаказа были допущены нарушения процедуры рассмотрения жалобы, установленные ч.1 ст.57, ч.1 ст.58, ч.8 ст.60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ), а также ч. 4 ст. 11, ч. 1 и 3 ст. 14, ч. 1 и 4 ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - закон N 294-ФЗ). Кроме того, оспариваемые решение и предписание приняты с нарушением требований ч.3 ст.35 закона N 94-ФЗ. Управление полагает, что при проведении проверки МУ Рособоронзаказа неправильно применены подлежащие применению нормы ч.3 ст.11, п.п. "г" п.3 ч.2 ст.35 закона N 94-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 28.12.06г. N813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны" (далее - постановление N 813), которыми Управление руководствовалось при утверждении документации об открытом аукционе и предъявлении дополнительных требований к участникам размещения заказа. В связи с допущенными МУ Рособоронзаказа нарушениями оспариваемыми решением и предписанием нарушены права Управления на организацию продовольственного снабжения подразделений МВД России.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Стелла групп" (далее - общество) - организация, в связи с жалобой которой МУ Рособоронзаказа была проведена внеплановая проверка, по итогам которой приняты оспариваемые в деле решение и предписание.

Решением суда от 12.08.09г. заявленные требования удовлетворены в полном объёме. Судебный акт мотивирован тем, что МУ Рособоронзаказа при рассмотрении жалобы общества были нарушены требования п. 3.14 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Регламент ФАС), согласно которым при поступлении жалобы необходимо проверить её на соответствие требованиям, установленным законом N 94-ФЗ, а так же положениям Регламента ФАС. По мнению суда первой инстанции, МУ Рособоронзаказа при рассмотрении жалобы общества не было соблюдены требования Регламента ФАС по проверке сведений о месте нахождении общества как подателя жалобы. В соответствии со ст. 59 закона N 94-ФЗ жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии должна была быть возвращена обществу, так как не содержала достоверных сведений, предусмотренных ч.1 ст. 58 закона N 94-ФЗ - о месте нахождения общества-подателя жалобы. МУ Рособоронзаказа так же были нарушены требования ч.1 ст. 60 закона N 94-ФЗ, так как уведомления о поступлении жалобы общества и ее содержании не были направлены МУ Рособоронзаказа всем заинтересованным участникам размещения заказа.

Суд так же признал не соответствующими действующему законодательству доводы общества и МУ Рособоронзаказа о недопустимости установления Управлением в аукционной документации дополнительных требований к участникам размещения заказа. Суд указал, что возможность установления таких дополнительных требований прямо предусмотрена ст. 11 закона N 94-ФЗ и постановление N 813. Как установил суд первой инстанции, общество не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам размещения заказа, установленным Документацией, регламентирующей порядок проведения открытого аукциона. На этом основании суд пришёл к выводу о том, что целью жалобы не была защита прав ее заявителя. Данное обстоятельство, в соответствии с Регламентом ФАС должно было учитываться МУ Рособоронзаказа при рассмотрении жалобы общества, но учтено не было.

Не согласившись с решением суда, МУ Рособоронзаказа обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и отказать заявителю в признании недействительным предписания. Жалоба мотивирована тем, что оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями закона N 94-ФЗ. Процедура рассмотрения Рособоронзаказом жалоб участников размещения государственного оборонного заказа на действия заказчиков определена общими нормами главы 6 закона N 94-ФЗ. Регламент ФАС, на который ссылается суд первой инстанции, на деятельность Рособоронзаказа не распространяется. Им регламентируется только процедура рассмотрения жалоб антимонопольной службой. Закон N 94-ФЗ не устанавливает для органа, проверяющего жалобу на действия аукционной комиссии, обязанность по проверке достоверности указываемого подателем жалобы места его нахождения, а также обязанности возвратить эту жалобу заявителю в случае, если в ходе такой проверки будет установлено, что податель жалобы по указанному им адресу не находится. Требование ч.1 ст. 60 закона N 94-ФЗ о направлении уведомлений всем участникам размещения заказа по поступившей жалобе и её содержании относятся только к закрытым аукционам и конкурсам.

МУ Рособоронзаказа так же указывает, что суд первой инстанции в своём решении не исследовал вопроса о наличии каждого из указанных в оспариваемом решении МУ Рособоронзаказа нарушений требований закона N 94-ФЗ в аукционной документации и не дал им надлежащей оценки.

Управление в отзыве на жалобу возражало против её удовлетворения, сославшись на доводы, ранее приведённые в рассмотренном судом первой инстанции заявлении.

Общество отзыва на жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество своего представителя в судебное заседание на направило, направленная по его юридическому адресу копия определения возвращена невручённой. Согласно имеющимся в деле Выпсикам из ЕГРЮЛ N 57 от 21.09.099г. и от 21.09.09г., юридический адрес обществом не изменялся. Общество об изменении своего адреса суду не сообщило, в связи с чем в силу п.3 ч.2 ст. 123 АПК РФ оно считается надлежащим образом извещённым о месте, дате и времени судебного разбирательства по жалобе. На основании изложенного, руководствуясь ч.3 ст. 156 АПК РФ суд проводит судебное разбирательство по жалобе в отсутствие третьего лица по делу.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 16 час. 55 мин. 23.09.09г. до 17 час. 40 мин. 30.09.09г., о чём было размещено извещение на сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда. Перерыв объявлялся ввиду необходимости предоставления Управлением информации о том, сколько договоров заключено по итогам проведения аукционов, которые МУ Рособоронзаказа предписало аннулировать в оспариваемых решении и предписании, сколько договоров уже исполнено и в каком объёме исполнены оставшиеся договоры. После перерыва судебное заседание было продолжено. Управление предоставило суду указанную информацию, которая протокольным определением приобщена к материалам дела (т.4 л.д. 112-121). Представителю МУ Рособоронзаказа была предоставлена возможность ознакомиться с этими документами и уточнить в связи с этим свою позицию по делу.

В судебном заседании представитель МУ Рособоронзаказа настаивала на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. Пояснила, что в настоящее время прокуратурой в Арбитражный суд Ростовской области подано около 50 заявлений о признании ничтожными заключённых по итогам проведения аукциона оговоров поставки. Основанием для подачи этих заявлений является то, что Управление в нарушение оспариваемых в деле решения и предписания МУ Рособоронзаказа не выполнило предписания об аннулировании аукциона, а провело его и заключило с победителями договоры поставки сельхозпродукции.

Представитель МУ Рособоронзаказа так же пояснила, что оспариваемые решение и предписание вступили в законную силу с даты их оглашения на заседании комиссии и с этой даты должны были исполняться Управлением. То обстоятельство, что текст решения и предписания был направлен Управлению позднее, дату их принятия не изменяет. На оглашении решения и предписания, представители Управления присутствовали. Соответственно, Управление узнало об аннулировании аукциона не тогда, когда получило тексты решения и предписания, а когда решение и предписание были приняты и оглашены.

Представители Управления возражали против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведённые в заявлении и в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснили, что аукцион был проведён Управлением законно, так как тексты решения и предписания об аннулировании аукциона были получены Управлением от МУ Рособоронзаказа уже после проведения аукциона. До этого Управление не знало, в отношении каких конкретно лотов МУ Рособоронзаказа предписало аннулировать аукцион. На вопрос суда о том, не обращалось ли Управление к МУ Рособоронзаказа в период после оглашения оспариваемых решения и предписания и до проведения аукциона за разъяснением вопроса о том, в отношении каких лотов аукцион аннулируется, либо за получением текстов решения и предписания, представители Управления ответили отрицательно.

На вопрос суда о том, по каким причинам Управление обжаловало решение и предписание МУ Рособоронзаказа не до назначенной даты проведения аукциона, а после этого, представители Управления ответили, что Управление ожидало письменных текстов решения и предписания. Они были получены от МУ Рособоронзаказа 29.04.09г., в то время, как аукционы были проведены 26.05.09г. и 27.05.09г.

Со ссылкой на представленные после перерыва документы, представители Управления пояснили, что всего по итогам аукциона было заключено около 400 договоров поставки на сумму почти в 260.000.000 рублей. На дату рассмотрения апелляционной жалобы примерно 70% этих договоров уже исполнены в полном объёме. Оставшаяся часть исполнена на половину и более.

Представители Управления так же указали, что не было подано ни одной жалобы на отказ аукционной комиссии в допуске к участию в аукционе и ни одной жалобы на результаты аукциона от организаций, которые участвовали в аукционе или которым отказали в допуске к участию в аукционе. Аукционная комиссия приняла все поданные заявки на участие в аукционе, не отклонив ни одной из них, в том числе по мотиву непредставления документов, которые в оспариваемом решении МУ Рособоронзаказа признаны незаконно запрашиваемыми.

Представители МУ Рособоронзаказа и Управления изложили свои позиции по каждому из указанных в оспариваемых решении и предписании семи нарушений в аукционной документации. Представители МУ Рособоронзаказа и Управления пояснили, что оспариваемые решение и предписание вынесены относительно редакции аукционной документации с изменениями на 25.04.09г. Этот вариант аукционной документации приобщён к материалам дела в томе дела N 3 на листах дела NN 48-132.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующее.

21.04.09г. Управлением был объявлен открытый аукцион на размещение заказов на поставку товарно-материальных ценностей для тылового обеспечения подразделений МВД России. Идентификационный номер размещения заказа - 090421/000496/164. Извещение о размещении заказа и документация об открытом аукционе опубликованы на портале госзакупок: www.zakupki.gov.ru.

Срок приема заявок на участие в открытом аукционе установлен до 12.05.2009.

15.05.09г. в МУ Рособоронзаказа по ЮФО поступила жалоба ООО "Стела групп", не подававшего заявку на участие в открытом аукционе, с просьбой приостановить размещение заказа по лотам N 162-417 и обязать государственного заказчика внести изменения в аукционную документацию.

22.05.09г. жалоба рассмотрена МУ Рособоронзаказа в присутствии с представителей Управления и оглашено решение N 10-РЖ о признании жалобы общества частично обоснованной и выдаче предписания об аннулировании аукциона (л.д. 107-112). На основании решения в адрес Управления вынесено предписание от 22.05.09г. N 1-ПЖ об аннулировании открытого аукциона, проведение которого было назначено на 26.05.09г., 27.05.09г., 28.05.09г., 29.05.09г. (т.1, л.д. 112-113).

06.06.09г. Управление подало заявление в арбитражный суд, в котором просило признать незаконными и отменить указанные решение и предписание МУ Рособоронзаказа.

Повторно рассмотрев заявление Управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что при проведении в отношении Управления внеплановой проверки в связи с жалобой общества, МУ Рособоронзаказа не было допущено процедурных нарушений, на которые сослались суд первой инстанции и Управление.

Так, судом апелляционной инстанции не поддерживается как не основанный на законе вывод суда первой инстанции о том, что при рассмотрении жалобы общества МУ Рособоронзаказа было обязано соблюдать требования "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 21.01.2005г. N 56с, установлено, что Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим деятельность по контролю и надзору за выполнением федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации норм и правил в сфере государственного оборонного заказа, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну.

Руководство деятельностью Рособоронзаказа осуществляет Президент Российской Федерации.

Рособоронзаказ находится в ведении Минобороны России.

В соответствии с п.п. 1, 2 постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.04г. N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках и на рынке финансовых услуг, о естественных монополиях, о рекламе, о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (за исключением полномочий, отнесенных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о размещении заказов к компетенции других федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления), а также по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и изданию в пределах своей компетенции нормативных правовых и индивидуальных правовых актов в установленной сфере деятельности.

Федеральная антимонопольная служба находится в ведении Правительства Российской Федерации.

Таким образом, Рособоронзаказ и Федеральная антимонопольная служба являются несоподчинёнными федеральными органами исполнительной власти, каждый из которых самостоятельно и вне зависимости друг от друга выполняет свои функции. Исходя из этого исполнение требований локальных правовых актов, адресно регламентирующих деятельность Федеральной антимонопольной службы, типа Регламента, на который сослался суд первой инстанции, может быть вменено в обязанность Рособоронзаказа только в силу прямого указания об этом нормативном правовом акте федерального уровня. Такое указание в действующем федеральном законодательстве отсутствует.

Согласно ч.5 ст. 17 закона N 94-ФЗ рассмотрение жалобы участника размещения заказа на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется в порядке, установленном главой 8 этого закона.

В связи с этим, ввиду отсутствия принятого на федеральном уровне правового акта, регламентирующего процедуру рассмотрения территориальными органами Рособоронзаказа жалоб в сфере размещения в порядке закона N 94-ФЗ государственного оборонного заказа, эта деятельность названных органов напрямую регламентируется нормами главы 8 закона N 94-ФЗ "Обеспечение защиты прав и законных интересов участников размещения заказов", в которой изложены требования к процедуре рассмотрения жалоб.

Проверив процедуру рассмотрения МУ Рособоронзаказа жалобы общества, суд апелляционной инстанции не нашёл в ней нарушений требований закона N 94-ФЗ.

Закон N 94-ФЗ не предусматривает для органа, получившего жалобу участника размещения заказа, обязанности по проверке достоверности содержащихся в ней сведений о личности подателя этой жалобы. В жалобе общества, поступившей к МУ Рособоронзаказа, были указаны все реквизиты, перечисленные в ч.1 ст. 58 закона N 94-ФЗ, устанавливающей требования к содержанию жалобы (в том числе и адрес общества). В связи с этим у МУ Рособоронзаказа не имелось установленных ч. 1 ст. 59 закона N 94-ФЗ для возвращения обществу поданной им жалобы.

В ч.1 ст. 59-ФЗ так же не указано на то, что уполномоченный орган обязан возвратить жалобу в случае, если её податель потенциально не соответствует критериям аукционной документации и потому в любом случае его заявление на участие в аукционе недолжно быть принято аукционной комиссией. Эти вопросы входят в предмет исследования уполномоченного органа только в случае, если они являются предметом жалобы. В данном случае подача обществом жалобы послужила для МУ Рособоронзаказа основанием для внеплановой проверки в ходе её рассмотрения степени соответствия действующему законодательству подготовленной МУ Управления аукционной документации.

В силу содержащегося в ч.1 ст. 60 закона N 94-ФЗ прямого указания, обязанность по направлению всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, возникает у уполномоченного на рассмотрение этой жалобы органа только в случае, если жалоба подана относительно закрытого конкурса или закрытого аукциона. В данном случае аукцион, в связи с назначением которого общество подало жалобу, был открытым. По этой причине вывод суда первой инстанции о нарушении МУ Рособоронзаказа данного требования ч.1 ст. 60 закона N 94-ФЗ судом апелляционной инстанции не поддерживается.

Довод Управления о допущенных МУ Рособоронзаказа при рассмотрении жалобы нарушениях требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный.

Сфера действия закона N 294-ФЗ установлена ч.1 с ст. 1 этого закона, согласно которой он регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц при осуществлении ими предпринимательской деятельности и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

В рассматриваемом в деле случае предметом внеплановой проверки являлась деятельность государственного заказчика, финансируемого из федерального бюджета - Управления - при размещении им государственного оборонного заказа. Деятельность по проведению аукциона в целях размещения государственного оборонного заказа не является для Управления предпринимательской (направленной на извлечение Управлением от неё прибыли). В связи с этим на процедуру проверки этой деятельности Управления требования закона N 294-ФЗ не распространяются. Этот закон подлежит применению Рособоронзаказом при проверках исполнителей государственного оборонного заказа, для которых эта деятельность является предпринимательской, а не при проверках государственных заказчиков, для которых осуществление этой деятельности является их обязанностью.

Судом апелляционной инстанции так же отклоняется довод Управления о том, что для него оспариваемые в деле решение и предписание МУ Рособоронзаказа вступили в силу и стали обязательными для исполнения не стой даты, когда они были оглашены, а с той даты, с которой Управление получило по почте тексты этих документов.

В статье 60 закона N 94-ФЗ не установлено раздельных дат оглашения резолютивной части решения по жалобам и принятия этого решения, как в арбитражном и гражданском процессуальном кодексах.

В данной норме законодатель оперирует только понятием "принятие решения".

Так, в ч.6 ст. 60 закона N 94-ФЗ указано, что по результатам рассмотрения жалобы органы, указанные в ч. 1 ст. 60 закона N 94-ФЗ, принимают решение. Далее в этой части приводятся варианты возможных решений.

В ч.8 ст. 60 закона N 94-ФЗ указан срок направления копий решений заинтересованным лицам - оно подлежит направлению им в течение трех рабочих дней со дня принятия решений. В этой же части указано, что уполномоченные органы так же размещают сведения о вынесенных решении, предписании на официальном сайте.

В ч.9 ст. 60 закона N 94-ФЗ указывается, что решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Из этого следует, что датой принятия комиссией МУ Рособоронзаказа по результатам рассмотрения жалобы общества решения и предписания является дата, когда жалоба общества была рассмотрена МУ Рособоронзаказа по существу - 22.05.09г., то есть, в ту дату, на которую МУ Рособоронзаказа было назначено рассмотрение жалобы и когда она была рассмотрена. О том, что 22.05.09г. жалоба общества действительно была рассмотрена МУ Рособоронзаказа, свидетельствует то, что по итогам этого рассмотрения, 22.05.09г. явившимся на рассмотрение жалобы лицам, в том числе сотрудникам Управления, было оглашено принятое по итогам этого рассмотрения решение территориального органа Рособоронзаказа. Согласно этому решению, жалоба общества была признана частично обоснованной и Управлению было решено выдать предписание об аннулировании открытого аукциона.

Соответственно, Управление было обязано исполнить это решение МУ Рособоронзаказа и предписание не с той даты, когда оно получило письменный текст решения и предписания по почте, а с той даты, когда решение и предписание были МУ Рособорнзаказа приняты - с 22.05.09г.

Доводы Управления о том, что оно не могло приступить к исполнению решения и предписания с 22.05.09г. до получения их письменных текстов ввиду того, что оно не знало, по каким лотам МУ Рособоронзаказа предписало аннулировать аукцион, судом апелляционной инстанции оценивается критически.

На рассмотрении жалобы общества и, соответственно, на оглашении принятых по итогам этого решения и предписания, представители Управления присутствовали. Принятые решение и предписание сформулированы однозначно и иных вариантов они не предусматривают - МУ Рособоронзаказа предписано аннулировать открытый аукцион без каких-либо изъятий по отдельным лотам. То есть, Управлению предписано аннулировать весь аукцион. Каких-либо затруднений в усвоении смысла этого решения МУ Рособоронзаказа объективно возникнуть не может.

Кроме того, если присутствовавшим при принятии и оглашении решения и предписания сотрудникам Управления не было ясно, в какой части МУ Рособоронзаказа предписало Управлению аннулировать аукцион, Управление имело 2 рабочих дня до проведения аукциона 26.05.09г. (22.05.09г. и 24.05.09г.) для того, чтобы уточнить, в каком объёме аукцион должен быть аннулирован: и Управление, и МУ Рособоронзаказа находятся в одном городе; в обеих организациях имеется телефонная связь; в пятницу и понедельник в обеих организациях рабочие дни. Управление, заявляя указанный довод о своём незнании результатов рассмотрения жалобы, не сослалось на какие-либо препятствия, объективно сделавшие невозможным получение от МУ Рособорнзаказа указанной информации. Управление так же не сослалось на то, что МУ Рособоронзаказа отказалось предоставить ему эту информацию. В суде апелляционной инстанции сотрудники Управления пояснили, что таких запросов со стороны Управления к МУ Рособоронзаказа не поступало.

Относительно установленной судом первой инстанции даты получения Управлением от МУ Рособоронзаказа письменных текстов решения и предписания - 02.06.09г., суд апелляционной инстанции отмечает, что на представленных Управлением суду первой инстанции экземплярах решения и предписания проставлены входящие штампы Управления с датой - "28.05.09г." (т.1, л.д. 107, 113).

В результате повторного изучения материалов дела суд, апелляционной инстанции так же пришёл к выводу о том, что часть из выявленных МУ Рособоронзаказа нарушений в аукционной документации Управления имеется.

Так, исходя из текста оспариваемых решения и предписания, МУ Рособоронзаказа установило в аукционной документации 7 нарушений, выразившихся в предъявлении к участникам аукциона дополнительных требований, не предусмотренных законом N 94-ФЗ и постановлением N 813:

- 1. в ч. ж) п.п. 2) п. 14 аукционной документации установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе гарантийного письма на обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту (приложение 9), что не соответствует требованиям ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ;

- 2. в ч. а) п.п. 2.1 п. 14 аукционной документации установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе действующих сертификатов соответствия или деклараций о соответствии на каждое наименование товара, указанного в приложении N 4 к аукционной документации, что не соответствует требованиям п.2 ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ, поскольку эти документы в силу п.1.5 контрактов, приложенных к аукционной документации, должны предоставляться одновременно с передачей товара;

- 3. в ч. б) п.п. 2.1 п. 14 аукционной документации установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе действующих санитарно-эпидемиологических заключений (далее - СЭЗ) на каждое наименование товара, указанного в приложении N 4 к аукционной документации, что не соответствует требованиям ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ, так как в связи с тем, что к поставке предполагается так же продукция поздних сроков созревания урожая 2009 года (сентябрь 200 года), предоставление СЭЗ на эту продукцию вместе с аукционной заявкой (в апреле - мае 2009 года) невозможно;

- 4. в ч. а) п.п. 3.1 п. 14 аукционной документации установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе в качестве документов, подтверждающих наличие собственных производственных мощностей конкретных документов, подтверждающих право собственности на них (договора купли-продажи, с приложением счетов на оплату данного оборудования, платёжных поручений, актов приёма-сдачи, накладных, актов пуско-наладочных работ), что не соответствует требованиям ч.2 ст.8 N 94-ФЗ, постановления N 813, так как тем самым ограничено право на участие в аукционе организаций и предпринимателей, у которых право собственности может подтверждаться иными документами, не поименованными в абзаце 2 ч. а) п.п. 3.1 п.14 аукционной документации;

- 5. в ч. б) п.п. 3.1 п. 14 аукционной документации установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе договоров долгосрочной (на срок более 1 года) аренды оборудования, производственных мощностей, что не соответствует требованиям ч.2 ст.8, ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ, постановления N 813, так как тем самым ограничивается право на участие в аукционе организаций и предпринимателей, у которых имеются договоры аренды на срок менее 1 года;

- 6. в ч. а), б) п.п. 3.1 п.14 аукционной документации установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе подлинника выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП), что не соответствует требованиям ч.3 ст. 35 закона N 94-ФЗ, согласно которой требовать от участника размещения заказа предоставления подлинников документов не допускается;

- 7. в п.п. 2.1, 3.1 п. 14 аукционной документации установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе нотариально заверенных копий ряда документов, что не соответствует требованиям ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ - в законе N 94-Фз отсутствует требование о нотариальном заверении копий предоставляемых документов, за исключением выписки из ЕГРЮЛ.

Оценив перечисленные выше требования аукционной документации с точки зрения их соответствия требованиям закона N 94-ФЗ и постановления N 813, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, МУ Рособоронзаказа сделан основанный на законе вывод о том, что часть указанных требований аукционной документации противоречит положениям закона N 94-ФЗ.

В частности, согласно ч.1 ст. 35 закона N 94-ФЗ для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Содержание заявки на участие в аукционе приведено в ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ.

Частью 3 ст. 35 закона N 94-ФЗ установлено, что требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных ч. 2 ст. 35 закона 94-ФЗ документов и сведений, не допускается.

В приведённом в ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ перечне в составе документов, которые должны быть приложены к аукционной заявке, не указано гарантийное письмо на обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту.

В этой связи МУ Рособоронзаказа сделан правомерный вывод о несоответствии ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ изложенного в ч. ж) п.п. 2) п. 14 аукционной документации (нарушение N 1) требования о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе гарантийного письма на обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту.

Довод Управления о том, что это был документ необязателен и его непредставление не повлекло бы отказа в принятии заявки, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный, поскольку в силу п.4 ч.1 ст. 12 закона N 94-ФЗ одним из оснований для отказа в принятии заявки на участие в аукционе является несоответствие этой заявки требованиям документации об аукционе.

Это положение закона N 94-ФЗ продублировано Управлением и в аукционной документации, согласно п.7 раздела 4 которой не допускаются к участию в аукционе участники размещения заказа, в случае, если их заявки не подтверждены документами, перечисленными в пунктах 14, 15 аукционной документации (т.3, л.д. 50)

Частью 3 ст. 35 закона N 94-ФЗ также запрещено требовать от участника размещения заказа предоставления оригиналов документов, перечисленных в ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ, если иное не установлено в этом законе.

В ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ требование о предоставлении оригинала выписки из ЕГРП отсутствует. Пунктом п. б) ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ установлена необходимость предоставления только оригинала, либо нотариально заверенной копии выписки из ЕГРЮЛ.

На этом основании МУ Рособоронзаказа так же правомерно признано нарушающим положения ч.2 ст. 35-ФЗ изложенное в ч. а), б) п.п. 3.1 п.14 аукционной документации (нарушение N 6) требование о предоставлении в составе аукционной заявки оригинала выписки из ЕГРП.

Довод Управления о том, что оригинал данной выписки затребован во избежание предоставления недостоверных сведений об имеющихся производственных мощностях, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку закон 94-ФЗ не наделяет заказчиков правом требовать от участников размещения заказов дополнительных документов, не указанных в этом законе или иных принятых на его основании нормативных актах.

В ч.2 ст. 35 закона 94-ФЗ установлено специальное требование именно о нотариальном заверении копии только в отношении выписки из ЕГРЮЛ, если не представлен её оригинал, и копии доверенности на осуществление действий от имени участника размещения заказа (п.б), в) ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ). Относительно прочих документов в ч.2 ст. 35 закона 94-ФЗ указано на необходимость предоставления их копий, без специальной как в п.п. б), в) ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ оговорки, ужесточающей требования к заверению документов.

На основании этого МУ Рособоронзаказа сделан основанный на законе вывод о несоответствии изложенного в требования о нотариальном заверении перечисленных в п.п. 2.1, 3.1 п. 14 аукционной документации документов.

Пунктом 2 ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ установлено, что заявка на участие в аукционе в числе прочего должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром.

Согласно ст.456 ГК РФ продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю её принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом иными правовыми актами или договором.

Применительно к рассматриваемым обстоятельствам дела из этого следует, что в силу ст. 456 ГК РФ в случае, если заключаемым по итогам аукциона договором установлено предоставление относящейся к выступающей предметом государственного заказа вещи документов при её передаче заказчику, требование о предоставлении этих же документов в составе аукционной заявки недопустимо в силу п.2 ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ..

Управлением в состав аукционной документации также включены проекты государственных контрактов (т.3, л.д. 72-132), которые подлежат заключению с победителями аукциона. В пунктах 1.5 каждого из этих контрактов содержится условие о том, что одновременно с передаче (отгрузкой) товара поставщик обязан передать грузополучателю в том числе сертификат соответствия, качественное удостоверение и другие документы, подтверждающие качество и гигиеническую безопасность товара.

Ввиду изложенного, МУ Рособоронзаказа в оспариваемых решении и предписании сделало правильный вывод о несоответствии изложенного в ч. а) п.п. 2.1 п. 14 аукционной документации требования о предоставлении именно в составе заявки на участие в аукционе действующих сертификатов соответствия или деклараций о соответствии на каждое наименование товара, указанного в приложении N 4 к аукционной документации требованиям ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ. В силу п. 1.5 контракта эти документы должны предоставляться одновременно с передачей товара от продавца к покупателю.

Оценив приведенное в ч. б) п.п. 2.1 п. 14 аукционной документации требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе действующих СЭЗ на каждое наименование товара, указанного в приложении N 4 к аукционной документации, на предмет его соответствия положениям закона N 94-ФЗ, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод МУ Рособоронзаказа о том, что это требование не соответствует ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ.

Так, в силу ч.2 ст. 8 закона N 94-ФЗ участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим законом N 94-ФЗ и иными федеральными законами.

Как правильно установило МУ Рособоронзаказа, исполнение требования ч. б) п.п. 2.1 п. 14 аукционной документации по части выступающих предметом аукциона товаров в установленный для подачи заявки невозможно по объективным причинам, не зависящим от участков размещения заказа.

Согласно приложению N 4, к которому отсылает ч. б) п.п. 2.1 п. 14 аукционной документации для определения наименований товаров, на которые должны предоставляться действующие СЭЗ, эти СЭЗ должны предоставляться в том числе на товары, обозначенные как: картофель свежий урожая 2009 года ГОСТ 7176-86 с остаточным сроком хранения не менее 6 месяцев в период с 01.09.09г. по 20.11.09г. (т.2, л.д. 24, 25).

Согласно п. 1.1 ГОСТа 7176-85 "Картофель свежий продовольственный, заготовляемый и поставляемый. Технические условия", картофель в зависимости от срока заготовки и отгрузки подразделяют на ранний (картофель урожая текущего года, который заготовляют и отгружают до 1 сентября) и поздний (который заготовляют и отгружают с 1 сентября).

В соответствии с действующими правилами, выдача СЭЗ производится в том числе на основании протоколом лабораторных испытаний образов продукции, на которую эти СЭЗ выдаются.

Соответственно, поскольку последним днём подачи аукционных заявок определено 12.05.09г., предоставление к этой дате действующих СЭЗ на картофель свежий урожая 2009 года поздних сортов объективно невозможно, так как к этой дате картофель урожая 209 года поздних сортов еще не созреет и ввиду этого нечего будет подвергать лабораторным испытаниям.

Ссылка Управления на что данное требование аукционной документации не помешало участникам конкурса предоставить необходимые СЭЗ и декларации о соответствии, судом апелляционной инстанции отклоняется как не доказанная надлежащим образом. Так, в подтверждение этого довода Управление предоставило Декларации соответствия и одно СЭЗ. Изучив эти документы, суд апелляционной инстанции установил следующее. Декларация о соответствии от 07.05.09г. регистрационный номер РОСС RU.AB16/Д00047 выдана КФХ "Борисов К.О." на продукцию "Картофель свежий продовольственный" без указания года урожая этого картофеля, на серийный выпуск (т.4, л.д. 23). В этой декларации указано, что она выдана на основании СЭЗ от 10.09.07г. (т.4, л.д. 24) и протокола испытаний картофеля от 10.07.08г. Декларация о соответствии от 08.05.09г. регистрационный номер РОСС RU.ПП39.Д00081 выдана ООО "Аграрник" на основании заключения государственного семенного контроля и надзора от 07.05.09г. (т.4, л.д. 25). Декларация о соответствии от 10.04.09г. регистрационный номер РОСС RU.АЯ51.Д01357 выдана ООО "Агроинвест" на основании протокола испытаний N 262 от 28.04.09г. (т.4, л.д. 25). То есть, суду предоставлены документы, подтверждающие качество картофеля урожая 2007, 2008 годов и картофеля урожая 2009 года ранних сортов. В данном же деле рассматривается вопрос об объективной возможности предоставления до 12 мая 2009 года действующих СЭЗ на картофель свежий продовольственный урожая 2009 года поздних сортов. Перечисленные выше документы наличия такой возможности у участников размещения заказа не доказывают.

Заявленный в судебном заседании представителями Управления довод о том, что в данном случае под продукцией, на которую необходимо предоставить СЭЗ, следует понимать только виды перечисленных в приложении N 4 овощей: "картофель", "морковь" и т.п., т.е., без года их урожая и особенностей времени созревания (поздние или ранние сорта), судом апелляционной инстанции отклоняется как не основанный на буквальном толковании приведенных в приложении N 4 описаний сельхозпродукции выступающей предметом аукциона. Так, исходя из приведённых в приложении формулировок, квалифицирующими признаками продукции, для закупки которой организован аукцион, является не только её наименование, но и год сбора урожая - 2009 год, а так же время созревания - поздние или ранние сорта.

Эти признаки являются равнозначными, поскольку овощи урожая 2008, 2007 года не являются предметом аукциона. Период созревания существенным образом влияет на возможность заключения договора с тем или иным участником аукциона, так как с участником аукциона, предлагающим к продаже овощи поздних сортов созревания, не может быть заключён контракт на поставку овощей ранних сортов.

Кроме того, год урожая и время созревания также существенно влияют на качество товара, его годность к употреблению, наличие в нём полезных веществ, на срок хранения и, ввиду этого - на цену. Картофель урожая 2008 года по своим потребительским характеристикам уступает картофелю урожая 209 года.

Таким образом, СЭЗ на картофель урожая 2008 года и СЭЗ на картофель урожая 2009 года ранних сортов созревания нельзя подтвердить качество картофеля свежего урожая 2009 года поздних сортов созревания.

Довод Управления о том, что СЭЗ на продукцию истребовались не для подтверждения качества безопасности товара, а в целях подтверждения наличия у участника размещения заказа соответствующих производственных мощностей и того, что он является надёжным поставщиком, который и ранее занимался выращиванием сельхозпродукции того же вида, что и выставляемая на аукцион, судом апелляционной инстанции отклоняется как не основанный на представленной в материалы дела аукционной документации.

В частности, в пункте 14 аукционной документации, в котором приведён перечень документов, предоставляемых участниками размещения заказа в составе заявки, эти документы разбиты на группы по кругу обстоятельств, которые они должны подтверждать. Требование о предоставлении указанных СЭЗ приведено в подпункте 2.1, обозначенном: "документы, подтверждающие соответствие товара требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ_".

Перечень документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, приведены в п.п. 3.1 пункта 14 аукционной документации.

То есть СЭЗ, указанные в ч. б) п.п. 2.1 п. 14 аукционной документации, относятся к характеристике товара, а не его продавца.

Кроме того, в ч. в) п.п. 3.1 п.14 аукционной документации содержится требование о предоставлении СЭЗ, которое характеризует продавца - СЭЗ о соответствии производства предлагаемых участником к поставке товаров санитарным правилам и нормам.

Суд апелляционной инстанции так же признаёт правомерным вывод МУ Рособоронзаказа о несоответствии требованиям ч.2 ст.8 N 94-ФЗ, постановления N 813 положений ч. а) п.п. 3.1 п. 14 аукционной документации которой установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе в качестве документов, подтверждающих наличие собственных производственных мощностей конкретных документов, подтверждающих право собственности на них.

В частности, в варианте аукционной документации в редакции 25.04.09г., на которую ссылается МУ Рособоронзаказа, абзац 2 ч. в) п.п. 3.1 п. 14 аукционной документации сформулирован следующим образом: документы, подтверждающие наличие собственных: _ "оборудования, необходимого для производства (в необходимых случаях - хранения) выносимой на аукцион продукции - договора купли-продажи оборудования, с приложением таких документов, как: счета на оплату данного оборудования, платёжные поручения, акты приёма-сдачи, накладные, акты пуско-наладочных работ, необходимых для производства (в необходимых случаях - хранения размещаемого на аукционе товара)" (т.3, л.д. 55).

Суд апелляционной инстанции полагает, что указание в аукционной документации в качестве документа, подтверждающего право участника размещения заказа на оборудование только договора купли-продажи, потенциально снижает круг лиц, которые могут претендовать на участие в конкурсе. В силу ст. 218 ГК РФ право собственности на движимое и недвижимое имущество, при использовании которого возможно производство и хранение выступающей предметом аукциона продукции может возникнуть не только из договора купли-продажи. Так, это имущество может быть получено по наследству, в дар, построено и изготовлено на заказ и т.д. Возможность же предоставления документов, которыми оформляются перечисленные и иные возможные в силу ст. 218 ГК РФ случаи возникновения права собственности аукционной документацией не допускается, так как процитированный выше абзац аукционной документации сформулирован однозначно и альтернатив не предусматривает.

Соответственно, лица, имеющие в собственности данное имущество и желающие участвовать в аукционе, могут быть необоснованно не допущены к участию в аукционе по той лишь причине, что их право собственности на это имущество возникло не из договора купли-продажи.

Суд апелляционной инстанции так же полагает, что это ограничение не может дополнительно обеспечить интересы государства, которые необходимо охранить и защитить при размещении государственного оборонного заказа. Способ получения права собственности на средства производства и хранения сельскохозяйственной продукции ни коми образом не может защитить от недобросовестности участника размещения заказа и защитить от неисполнения им договорных обязательств.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что установленное ч. б) п.п. 3.1 п. 14 аукционной документации требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе договоров долгосрочной (на срок более 1 года) аренды оборудования, производственных мощностей не нарушает требований ч.2 ст.8, ч.2 ст. 35 закона N 94-ФЗ и постановления N 813.

Этой частью аукционной документации действительно ограничивается право на участие в аукционе организаций и предпринимателей, у которых имеются договоры аренды на срок менее 1 года.

Однако, это ограничение не противоречит требованиям закона N 94-ФЗ.

Так, согласно ст. 11 закона N 94-ФЗ установлены требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов. Частью 3 ст. 11 закона N 94-ФЗ предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа.

На основании этой нормы Правительством Российской Федерации 28.12.06г. принято постановление N 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства", согласно которому постановлено: установить, что дополнительными требованиями к участникам размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства путем проведения торгов являются наличие у них соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа.

Кроме этого, в соответствии с п. 6 "Порядка проведения торгов (конкурса) на размещение государственного оборонного заказа на поставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей", утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации N 628 от 26.05.97г., поставщик должен иметь необходимые финансовые средства, оборудование и другие материальные возможности, опыт и положительную репутацию, быть надежным и обладать необходимыми трудовыми ресурсами для выполнения государственного контракта.

Согласно п.7 этого "Порядка _", включение данного требования в аукционную документацию обязательно.

Оценив с учётом приведённых выше положений указанное в ч. б) п.п. 3.1 п. 14 аукционной документации требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе договоров долгосрочной (на срок более 1 года) аренды оборудования, производственных мощностей, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что это требование относится к разряду дополнительных требований о предоставлении доказательств наличия у участника размещения заказа необходимых для его исполнения материально-технических ресурсов, заявление которого в аукционной документации допускается ч.3 ст. 11 закона N 94-Ф и постановлением N 813.

Суд апелляционной инстанции полагает, что, в отличие от приведённого в ч. а) п.п. 3.1 п. 14 аукционной документации требования о подтверждении права собственности на производственные мощности только договором купли-продажи, дополнительное требование ч. б) п.п. 3.1 п. 14 аукционной документации о предоставлении именно долгосрочного договора аренды такого имущества направлено именно на подтверждение возможности победителя аукциона надлежащим образом исполнить государственный оборонный заказ, а так же на предупреждение и исключение неблагоприятных последствий при исполнении заказа для нужд обороны страны и безопасности государства.

Так, способ получения права собственности на средства производства и хранения сельскохозяйственной продукции ни коим образом не может защитить от недобросовестности участника размещения заказа и защитить от неисполнения им договорных обязательств. Нахождение же у победителя аукциона необходимых для исполнения государственного оборонного заказа оборудования, производственных мощностей в аренде в течение года и более повышает степень гарантий для государства того, что этого заказ будет исполнен и исполнитель этого заказа обладает необходимыми и достаточными ресурсами для его полного и своевременного исполнения. Долгосрочная аренда необходимого для исполнения государственного оборонного заказа оборудования и производственных мощностей свидетельствует о большей стабильности деятельности лица, претендующего на получение государственного оборонного заказа. Кроме того, учитывая предмет аукциона - сельскохозяйственная продукция -, нахождение основного средства производства этой продукции - земельного участка в аренде у претендента в течение года и более потенциально повышает степень подготовленности земельного участка с качественной стороны к высадке необходимой сельскохозяйственной культуры.

Сходная оценка аналогичного требования конкурсной документации при размещении государственного оборонного заказа о предоставлении долгосрочного договора аренды оборудования и производственных мощностей была признана соответствующей закону N 94-ФЗ и постановлению N 813 Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 30.05.07г. N Ф08-3050/2007. Эта позиция была признана не противоречащей судебной арбитражной практике и закону в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.07г. N 10485/07 "Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ".

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в подготовленной Управлением аукционной документации шести из семи выявленных МУ Рособоронзаказа нарушений требований закона N 94-ФЗ, наличие которых послужило основанием для принятия оспариваемых в деле решения и предписания МУ Рособоронзаказа об аннулировании открытого аукциона N 090421/000496/164.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции признаёт неверным вывод суда первой инстанции о том, что аукционная документация Управления соответствует требованиям закона N 94-ФЗ и оспариваемые в деле решение и предписание МУ Рособоронзаказа незаконны по своей сути и приняты с процедурными нарушениями. В ч. ж) п.п. 2, ч. а) п.п. 2.1, ч. б) п.п. 2.1, ч. а) п.п. 3.1, в ч. а), б) п.п. 3.1, п.п. 2.1, 3. п.14 аукционной документации содержатся требования, необоснованно ограничивающие право неограниченного круга лиц на участие в аукционе по размещению государственного оборонного заказа. Оспариваемые решение и предписание МУ Рособоронзаказа приняты в соответствии с требованиями закона N 94-ФЗ.

Вместе с тем, дополнительно изучив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что при рассмотрении настоящей жалобы МУ Рособоронзаказа на решение суда о признании недействительным решения и предписания МУ Рособоронзаказа об аннулировании аукциона следует руководствоваться правовой позицией, высказанной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.01.04г. N 10623/03 в отношении дел о признании недействительными проведённых торгов.

Так, этим постановлением Президиум ВАС РФ отменил судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций, которыми было удовлетворено требование истца о признании недействительными проведённых торгов по мотиву нарушения закона при их проведении. Президиум ВАС РФ признал правильным вывод судов трёх нижестоящих инстанций о том, что оспариваемые торги были проведены с нарушением закона, указав, что суды первой, второй и третьей инстанций правильно констатировали, что согласно п.1 ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. Однако при этом Президиум ВАС РФ указал, что по смыслу п.1 ст. 449 ГК РФ реализация этого права должна повлечь восстановление нарушенных прав истца. Как следовало из материалов рассматривавшегося дела, на день рассмотрения спора судом первой инстанции контракт, заключённый по итогам оспариваемых торгов, был исполнен: ООО "Макиз-Фарма Аптечная сеть" по указанию Минздрава России поставило препарат в медицинские учреждения 84 субъектов Российской Федерации и 13 научных и лечебных учреждений здравоохранения, госзаказчик перечислил за него оплату.

Исходя из этого, Президиум ВАС РФ указал в постановлении, что при таких обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав. На этом основании Президиум АС РФ отменил судебные акты по делу и отказал истцу в удовлетворении требования о признании торгов недействительными.

Эта правовая позиция по делам об оспаривании торгов не изменена Президиумом ВАС РФ до настоящего времени. Так, в определении от 04.09.09г. N ВАС-15646/08 указано следующее.

Из судебных актов следует, что, признавая обоснованными доводы иска о несоответствии конкурсной документации (в части установления критериев и порядка оценки заявок) требованиям закона N 94-ФЗ, суды апелляционной и кассационной инстанции, руководствуясь п.1 ст. 449 ГК РФ, разъяснениями, изложенными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101, пришли к выводу, что указанные нарушения не могут при рассмотрении настоящего дела являться основанием для признания оспариваемого конкурса недействительным.

Как правомерно отметили суды, лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Судами установлено, что государственный контракт N 03-08 от 11.01.2008, заключенный по итогам оспариваемых торгов, на день рассмотрения спора исполнен.

Учитывая, что приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно; истец не обосновал, каким образом удовлетворение настоящего иска может восстановить его нарушенные права и законные интересы; предмет иска, заявленного истцом, и способ защиты нарушенного права не соответствуют основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, судебные инстанции правомерно отказали в удовлетворении предъявленных требований.

В рамках настоящего дела, учитывая, что, несмотря на решение и предписание МУ Рособоронзаказа об аннулировании аукциона, принятые 22.05.09г., Управление этот запрет не исполнило: провело 26.05.09. и 27.05.09г. аукцион, заключило контракты с его победителями, апелляционный суд затребовал у Управления информацию о том, сколько контактов по итогам этого аннулированного МУ Рособоронзаказа было заключено и на какой стадии исполнения они находятся. Управление такую информацию предоставило по состоянию на 28.09.09г. (т.4, л.д. 113-121).

Изучив эту информацию, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Всего по итогам проведения аукциона, об аннулировании которого были приняты оспариваемые решение и предписание, было заключено 282 контракта.

Исходя из дат исполнения обязательств, указанных в предоставленной Управлением информации, по состоянию на дату принятия судом первой инстанции решения, было исполнено 11 контрактов на сумму 391 800 руб. и находилось в стадии исполнения 92 контракта.

По состоянию на дату рассмотрения апелляционной жалобы (по состоянию на 28.09.09г.:

- полностью и частично исполнено контрактов 160 - (56,7% от общего количества заключённых контрактов), из них:

- в полном объёме исполнено 116 контрактов (41% от общего количества заключённых контрактов);

- частично исполнено 44 контракта (15,6% от общего количества заключённых контрактов);

- всего оплачено по контрактам 133 325 260,11 руб. (53% от общей суммы по контракту), из них:

- по полностью исполненным контрактам оплачено в полном объёме 72 контракта на сумму 94 825 120 руб.;

- всего поставлено по контрактам 9 974 155, 23 кг. овощей (68% от общего объёма).

Как так же следует из материалов дела, по состоянию на дату рассмотрения апелляционной жалобы Прокуратурой Ростовской области уже подано в Арбитражный суд Ростовской области и находятся на стадии подготовки иски о признании ничтожными контрактов, заключённых по итогам проведения Управлением 26.05.09г. и 27.05.09г. аукциона, об аннулировании которого 22.05.09г. МУ Рособоронзаказа были приняты оспариваемые в деле решение и предписание, а так же о применении последствий недействительности ничтожной сделки (т.4, л.д. 5, 4).

Оценив все приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что удовлетворение апелляционной жалобы МУ Рособоронзаказа и отмена решения суда первой инстанции не приедёт к восстановлению нарушенных прав Российской Федерации, в интересах которой выступает МУ Рособоронзаказа. Возможность исполнения решения оспариваемых в деле решения МУ Рособоронзаказа и предписания об аннулировании аукциона в части лотов, выставленных на аукцион 26.05.09г. и 27.05.09г., уже утрачена, так как Управление этих решения и предписания не выполнило, аукцион провело и заключило с его победителями контракты.

Учитывая, что на дату рассмотрения апелляционной жалобы более половины заключённых по итогам проведённого в нарушение оспариваемых решения и предписания МУ Рособоронзаказа аукциона контрактов полностью или частично исполнено, а также принимая во внимание предмет контрактов - сельскохозяйственная продукция, возвращение сторон этих контрактов в первоначальное положение невозможно: поставленные в войсковые части картофель, морковь, томаты, петрушка и другая сельхозпродукция уже потреблены.

В отношении оставшейся продукции, которая осталась на складах победителей аукциона и ждёт срока своей поставки (одним из условий контрактов была поставка продукции мелкими партиями по согласованному графику с хранением до этого на складе поставщика) возможно предъявление поставщиками исков о возмещении и за счёт казны Российской Федерации убытков, причиненных им от признания ничтожными контрактов, в целях исполнения которых они уже заготовили и хранят необходимое для исполнения этих контрактов количество сельскохозяйственной продукции.

В связи с изложенным, а также принимая во внимание правовую позицию Президиума ВАС РФ по сходному вопросу, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу МУ Рособоронзаказа не подлежащей удовлетворению ввиду того, что отмена решения суда первой инстанции и отказ в удовлетворении заявления Управления не приведёт к восстановлению нарушенных прав государства и может повлечь за собою дополнительные финансовые потери казны Российской Федерации на компенсацию неблагоприятных имущественных последствий для участников размещения государственного оборонного заказа от неисполнения Управлением решения и предписания МУ Рособоронзаказа об аннулировании аукциона. Исполнители государственного оборонного заказа, военнослужащие, для обеспечения потребностей которых этот заказ размещался, а также государство, не должны претерпевать неблагоприятных последствий от нарушений, допущенных при размещении этого заказа государственным заказчиком.

В данном случае в действующем законодательстве имеются иные способы реагирования на допущенные нарушения, не затрагивающие лиц, которые в них не виновны и их не совершали.

Так, в соответствии со ст. 62 закона N 94-ФЗ лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

С.И. Золотухина Т.И. Ткаченко