Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2009 г. N 18АП-8702/2009

г. Челябинск

14 октября 2009 г.

N 18АП-8702/2009 Дело N А07-16472/2009

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Леон"

на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04 сентября 2009 года

по делу N А07-16472/2009 (судья Халилов Р.М.),

УСТАНОВИЛ:

прокурор г. Кумертау Республики Башкортостан (далее - заявитель, прокурор, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Леон" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "Леон") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ, Кодекс).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Лото-Пром" (далее - третье лицо, ООО "Лото-Пром").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 04 сентября 2009 года по настоящему делу заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 руб.

Общество не согласилось с решением суда и обжаловало его в апелляционном порядке по следующим основаниям.

В апелляционной жалобе просит апелляционный суд решение суда первой инстанции отменить, производство по делу об административном правонарушении в отношении него по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ прекратить.

Внесение в соответствующий реестр сведений о проведении стимулирующей лотереи "ЛОТкрытка" и присвоение ей государственного регистрационного номера может свидетельствовать о том, что стимулирующая лотерея "ЛОТкрытка" подпадает под действие законодательства о лотереях. Получение какого-либо отдельного разрешения для проведения стимулирующей лотереи не требуется.

ООО "Леон" использует лотерейное оборудование с установленными на них лотерейными программами и демонтированными купюроприемниками для розыгрыша призовых фондов стимулирующих лотерей производства ООО "СТИЛИУС". В описании лотерейного оборудования указано, что на нем установлена лотерейная программа, которая не имеет скрытых алгоритмов и недекларированных возможностей в программном обеспечении.

Оборудование, используемое в установленном порядке ООО "Леон" для проведения стимулирующей лотереи, не может рассматриваться как игровое оборудование.

Общество представило в суд копии надлежащим образом заверенных документов, данные документы приобщены к материалам дела, однако суд не дал им оценки. Каких-либо сведений о том, что указанные документы фальсифицированы или не действительны, суду не представлено. Выводы суда о недостоверности указанных документов основаны на предположениях.

В материалах проверки доказательства осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с денежным выигрышем отсутствуют. Лотерейное оборудование не исследовалось, экспертизы не проводились и факт наличия центрального блока управления и игровой программы не установлен.

Прокурор представил отзыв на апелляционную жалобу общества, по основаниям которого отклонил ее доводы.

Третьим лицом отзыв на жалобу не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

До начала судебного заседания от ООО "Леон" поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи болезнью представителя.

Интересы общества в данном деле может представлять любое лицо, наделенное соответствующими полномочиями.

В данном случае обществом необоснованна невозможность представления его интересов кем-либо еще, в том числе директором ООО "Леон", кроме адвоката Корнева И.В.

Также заинтересованным лицом не представлены доказательства в подтверждение того, что Конев И.В. является представителем общества на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции (соответствующая доверенность), как и не представлены доказательства самого факта болезни Корнева И.В. и не возможности участия его в судебном заседании.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, полагает его не подлежащим удовлетворению, поскольку находит причины не явки представителя общества в судебное заседание неуважительными, документально не подтвержденными. Данное ходатайство рассмотрено протокольно в ходе судебного заседания.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Леон" зарегистрировано в качестве юридического лица в марте 2009 года, ОГРН 1090268000866, действует на основании устава (л.д. 53).

В отделе внутренних дел по г. Кумертау 07.07.2009 в отношении директора ООО "Леон" Нугуманова А.И. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием состава преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, которым усмотрены признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Материалы переданы в прокуратуру города (л.д. 25-26).

В ходе проведенной административным органом проверки представленного ОВД материала установлено, что общество, находящееся по адресу: г. Кумертау, ул. К.Маркса, 36 "а", в период с 07.06.2009 по 10.06.2009 осуществляло незаконную предпринимательскую деятельность под видом проведения стимулирующей лотереи с использованием игровых автоматов в количестве 21 штук без соответствующей лицензии.

07.08.2009 прокурор г. Кумертау, рассмотрев материалы проверки, вынес постановление о возбуждении в отношении общества дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 7-12).

В соответствии со ст. 23.1, 25.11 КоАП РФ указанное постановление и материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Удовлетворяя требования заявителя, суд правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом; лицензионные требования и условия - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (статья 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N128-ФЗ)).

Согласно статье 7 Закона N 128-ФЗ, на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В силу п. 77 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) подлежит лицензированию.

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определены следующие понятия: азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; зал игровых автоматов - игорное заведение, в котором осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов или игровых автоматов и иного предусмотренного настоящим Федеральным законом игрового оборудования, за исключением игровых столов; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1). Лотерейное оборудование это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п. 14).

В силу ч.3 ст.3 указанного Закона лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в арендованном обществом помещении установлен 21 игровой автомат, которые в ходе осмотра места происшествия 10.06.2009 были изъяты сотрудниками ОВД по г. Кумертау, в связи с осуществлением обществом незаконной предпринимательской деятельности под видом проведения стимулирующей лотереи.

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 года N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) к лотерейному оборудованию относится оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно пп.2 п.3 статьи Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотерей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В силу п.8 ст. 2 Закона N 138-ФЗ проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии со ст. 7 Закона N 138-ФЗ право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Наличие или отсутствие у игрового автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, свидетельствуют о том, что указанный автомат является игровым (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 7 апреля 2008 года N 05-03-08/19).

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в письме Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 N 05-03-08/19 и в письме Ростехрегулирования от 20.03.2008 N ВП-101-26/1451 основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. Наличие или отсутствие у автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей не свидетельствует об отсутствии у оборудования признаков игрового автомата.

Согласно представленной ООО "Леон" копии выписки из госреестра всероссийских лотерей ООО "Лото-Пром" проводит стимулирующую лотерею "ЛОТкрытка", включенную в Государственный реестр всероссийских лотерей. При этом разрешение на проведение ООО "Лото-Пром" о проведении стимулирующей лотереи не представлено.

ООО "Леон" по договору от 01.04.2009 на оказание услуг обязалось за вознаграждение от ООО "Лото-Пром" оказывать услуги по реализации лотереи "ЛОТкрытка", а также ежедневно проводить стимулирующую лотерею "ЛОТкрытка" с использованием сертифицированного лотерейного оборудования.

Между тем, как следует из представленных приложений N N 2,3 (акт сдачи-приемки работ, заключение о переоборудовании игровых автоматов в лотерейное оборудование) к договору подряда N 146/08 от 20.07.2008, заключенного между ООО "Стилус" и ООО "ЛюксИнтерСервис", это оборудование специально не изготавливалось для проведения лотереи, а модернизировалось из игровых автоматов.

Осмотром всех 21 изъятого игрового автомата установлено, что данные автоматы не имеют устройства для выдачи лотерейных билетов и устройства для считывания штрих-кодов лотерейных билетов.

В ходе проверки представлены ненадлежащим образом заверенные копии сертификатов N 8356120, 8356290 соответствия на лотерейное оборудование и приложений к ним N 1918201, N 1918556 без указания окончания срока их действия, с указанием различных моделей и их серийных номеров количестве 120 штук.

В списке основных видов деятельности ООО "Леон" сведения, подтверждающие проведение стимулирующей лотереи отсутствуют.

Согласно письму Ростехрегулирования от 20 марта 2008 года N ВП-101-26/1451 определить четкие параметры (характеристики) лотерейного оборудования возможно только в рамках обязательного подтверждения соответствия, установленного Федеральным законом от 27 декабря 2002 года N184-ФЗ "О техническом регулировании" путем разработки и принятия технического регламента в отношении лотерейного оборудования. Порядок разработки и принятия технических регламентов определен законодательством Российской Федерации.

Доказательств удаления из используемых обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой не представлено.

Кроме того, осмотром используемых обществом игровых автоматов установлено, что автоматы не имеют устройства для выдачи лотерейных билетов и устройства для считывания штрих-кодов лотерейных билетов.

Законом о лотереях установлено, что лотерейные автоматы могут быть отнесены к лотерейному оборудованию, специально изготовленному и используемому для проведения лотереи или оснащенному лотерейными программами. Лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке. В этой связи ссылка заявителя на наличие сертификатов лотерейного оборудования для целей рассмотрения настоящего спора правового значения не имеет.

Ссылка общества на отсутствие у применяемых им автоматов специальных устройств (акцептора денежных купюр и хопера), которые предусмотрены п.п. 3.3, 3.4 Правил проведения испытания игровых автоматов с денежными выигрышами с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденных приказом Госстандарта России от 24.01.2000 N 22, заявленная в обоснование довода о применении ООО "Леон" не игрового, а лотерейного оборудования, судом отклоняется. Указанные Правила устанавливают лишь общие требования к порядку проведения испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу. При этом эти Правила не содержат перечня обязательных требований, предъявляемых к игровым автоматам, и подлежащего применению для целей определения функционального назначения таких автоматов.

Главное доказательство того, что применяемый автомат является лотерейным, а не игровым - это его непосредственное использование в целях проведения лотерей. В качестве доказательств следует предоставить документы, подтверждающие проведение лотереи на законных основаниях.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьей 7 Закона о лотереях и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 N66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей". В частности необходимым условием проведения лотереи является направление организатором лотереи в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления уведомления о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном законом. К уведомлению должно прилагаться, в том числе, описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи. Уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи. Указанный орган в течение пятнадцати дней со дня получения такого уведомления имеет право запретить проведение стимулирующей лотереи по одному из следующих оснований: представление неполного комплекта документов, необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом; несоответствие представленных документов требованиям настоящего Федерального закона; представление недостоверных сведений; наличие у организатора лотереи задолженности по уплате налогов и сборов.

Таким образом, обязательным условием проведения стимулирующей лотереи является направление соответствующего уведомления в уполномоченный орган, а характерным признаком такой лотереи является ее взаимосвязь с реализуемым товаром (оказываемой услугой).

В связи с вышеизложенным является обоснованным утверждение арбитражного суда первой инстанции о том, что игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Следовательно, под видом проведения стимулирующей лотереи ООО "Леон" осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии на деятельность в сфере игорного бизнеса.

Доказательств направления в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления уведомления о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном законом, в материалы дела не представлено. Более того, из письма администрации городского округа город Кумертау Республики Башкортостан от 08.06.2009 следует, что уведомление о проведении стимулирующей лотереи не поступало. 02.04.2009 ООО "Леон" обратилось с заявлением на получение разрешения "на организацию и проведение стимулирующей лотереи", однако, в связи с несоответствием представленных документов требованиям закона обществу было отказано в получении такого разрешения.

Также проведенной проверкой не выявлен товар (услуга) с реализацией которого непосредственно связано проведение лотереи.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы в данной части отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции по указанным выше основаниям как необоснованные.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность.

Поскольку допущенное нарушение характеризуется активными действиями общества и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено. Суд полагает также установленной вину ООО "Леон" в совершении вмененного ему правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ)

В данном случае арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях общества имеются признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Факт отсутствия такой лицензии общество не оспаривает.

Существенных нарушений порядка производства по делу об административном правонарушении, и привлечения к административной ответственности судом не установлено.

Доводы апелляционной жалобы в остальной части аналогичны доводам отзыва общества на заявление, которым судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем, они отклоняются арбитражным судом апелляционной инстанции.

По смыслу ст. 3.1. КоАП РФ привлечением общества к административной ответственности в минимальном размере, установленном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (40 000 рублей) достигнуты цели административного наказания по предупреждению совершения новых правонарушений.

Обстоятельств, в соответствии со ст. 24.5 Кодекса исключающих производство по делу об административном правонарушении, не имеется. С учетом положений ч. 4 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к установленной ответственности не нарушен.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ООО "Леон" удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 04 сентября 2009 года по делу N А07-16472/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Леон" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

В.Ю. Костин А.А. Арямов