Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2009 г. N 04АП-3904/09

г. Чита

"05" ноября 2009 г.

Дело N А19-13172/09

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд

в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Т. О. Лешуковой, Э. В. Ткаченко,

при ведении протокола судебного заседания судьей Рыловым Д. Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 августа 2009 года по делу N А19-13172/09

по заявлению предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица Силивончика Юрия Владимировича к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области

о признании незаконным Решения N 16-33-13-137 от 05.03.2009 г. и о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-17/02648 от 26.05.2009 г.

(суд первой инстанции судья Луньков М. В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился; от заинтересованных лиц:

ИФНС России по г. Ангарску Иркутской области: Петрова О. В. - представитель по доверенности N 3810 от 10.03.2009 г., Селиванова Н. К. - представитель по доверенности N 03-20/25856 от 22.07.2009 г.; УФНС России по Иркутской области - не явился,

УСТАНОВИЛ

Предприниматель, осуществляющий свою деятельность без образования юридического лица Силивончик Юрий Владимирович обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ангарску Иркутской области (далее - налоговый орган) о признании частично незаконным решения N 26-17/02648 от 26.05.2009 г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и о признании незаконным решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области N 26-17/02648 от 26.05.2009 г. об оставлении решения без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 11.08.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части:

привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ: - за неполную уплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 11519 руб. 70 коп., за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в размере 1807 руб. 34 коп., за неполную уплату единого социального налога, подлежащего зачислению в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в виде штрафа в размере 37 руб. 93 коп., за неполную уплату единого социального налога, подлежащего зачислению в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в виде штрафа в размере 30 руб. 35 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за февраль 2006 г. в виде штрафа в размере 511 руб. 50 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за март 2006 г. в виде штрафа в размере 944 руб. 20 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2006 г. в виде штрафа в размере 90044 руб. 60 коп.;

начисления пени за несвоевременную уплату:

- налога на доходы физических лиц в сумме 21829 руб. 03 коп., единого социального налога, подлежащего зачислению в Федеральный бюджет в сумме 7291 руб. 03 коп., единого социального налога, подлежащего зачислению в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 22 руб. 26 коп., единого социального налога, подлежащего зачислению в Федеральный бюджет в сумме 17 руб. 80 коп., налога на добавленную стоимость в сумме 93013 руб. 98 коп.; предложения уплатить:

- налог на доходы физических лиц за в сумме 148230 руб. 17 коп., единый социальный налог, подлежащий зачислению в Федеральный бюджет, в сумме 33637 руб. 03 коп., единый социальный налог, подлежащий зачислению в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 379 руб. 37 коп., единый социальный налог, подлежащий зачислению в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 303 руб. 50 коп., налог на добавленную стоимость в сумме 450518 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителя отказано.

В качестве основания для частичного удовлетворения требований налогоплательщика послужили выводы суда первой инстанции, что налоговый орган необоснованно не принял расходы по изготовлению и монтажу стеллажей на сумму 669497 руб. 31 коп., доначислил предпринимателю налог на доходы физических лиц за 2007 г. в сумме 87035 руб. и единый социальный налог за 2007 г., подлежащий зачислению в Федеральный бюджет, в сумме 13389 руб. 88 коп. Предпринимателем в подтверждение расходов за 2005 г. в сумме 256178 руб. 45 коп., за 1 квартал 2006 г. в сумме 76629 руб. 15 коп. представлены надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие понесенные им расходы, в связи с чем, налоговый орган необоснованно не принял расходы за оказанные услуги на сумму 332807 руб. 60 коп., доначислил предпринимателю налог на доходы физических лиц за 2005 г. в сумме 33033 руб. 23 коп., за 2006 г. в сумме 9961 руб. 80 коп., налог на добавленную стоимость за 2005 г. в сумме 56427 руб., за февраль 2006 г. в сумме 5115 руб., за март 2006 г. в сумме 9472 руб., единый социальный налог за 2005 г., 2006 г., в сумме 17096 руб. 03 коп. и единый социальный налог за 2007 г., подлежащий зачислению в Федеральный бюджет, в сумме 16541 руб., подлежащий зачислению в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 379 руб. 37 коп., подлежащий зачислению в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 303 руб. 50 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии по делу нового судебного акта в части удовлетворенных требований заявителя, в связи с тем, что выводы суда первой инстанции, в обжалуемой части, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган сослался на нарушение норм материального и процессуального права, а именно: нарушение положений статей ст.ст. 221, 237, 252 НК РФ при применении налоговых вычетов. Совокупность обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки, служит непосредственным доказательством необоснованности получения заявителем налоговой выгоды и соответственно необоснованность указанных расходов принимаемых к вычету.

Представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

УФНС России по Иркутской области в отзыве на апелляционную жалобу указали на необходимость отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Заявитель и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с п. 2 ст. 200, п. 3 ст. 205, п. 2 ст. 210, п. 2 ст. 215 АПК РФ, неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ, в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы, выслушав доводы представителей налогового органа, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности заявителя по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.

По результатам проверки составлен Акт N 16-33-13-137 от 16.12.2008 г.

На основании акта проверки должностным лицом налогового органа вынесено Решение N 16-33-13-137 от 05.03.2009 г., оставленное без изменения решением УФНС России по Иркутской области N 26-17/02648 от 26.05.2009 г., о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предприниматель Силивончик Ю. В., в том числе, привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006 г. - 2007 г. в виде штрафа в размере 11519 руб. 70 коп., за неполную уплату единого социального налога за 2006 г. - 2007 г., подлежащего зачислению в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в виде штрафа в размере 1807руб. 34 коп., за неполную уплату единого социального налога за 2007 г., подлежащего зачислению в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в виде штрафа в сумме 37 руб. 93 коп., за неполную уплату единого социального налога за 2007 г., подлежащего зачислению в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в виде штрафа в размере 30 руб. 35 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за февраль 2006 г. в виде штрафа в размере 511 руб. 50 коп., за неполную уплату налога на добавленную стоимость за март 2006 г. в виде штрафа в размере 944 руб. 20 коп. и за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2006 г. в виде штрафа в размере 37950 руб. 40 коп.

Указанным решением предпринимателю доначислен, в том числе, налог на доходы физических лиц за 2005 г. - 2007 г. в сумме 148230 руб. 03 коп., единый социальный налог за 2005 г. - 2007 г, подлежащий зачислению в Федеральный бюджет, в сумме 33637 руб. 03 коп., единый социальный налог за 2007 г, подлежащий зачислению в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 379 руб. 37 коп., единый социальный налог за 2007 г., подлежащий зачислению в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 303 руб. 50 коп., налог на добавленную стоимость за 2005 г.- 2007 г. в сумме 450518 руб.

Предложено уплатить указанные суммы налогов, штрафных санкций и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 21829 руб. 03 коп., по единому социальному налогу, подлежащий зачислению в Федеральный бюджет, в сумме 7291 руб. 03 коп., по единому социальному налогу, подлежащий зачислению в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в сумме 22 руб. 26 коп., по единому социальному налогу, подлежащий зачислению в Федеральный бюджет, в сумме 17 руб. 80 коп. и по налогу на добавленную стоимость в сумме 93013 руб. 98 коп.

Не согласившись с решением налогового органа и УФНС России по Иркутской области, заявитель обжаловал их в судебном порядке.

В соответствии со ст. 207, п. 1 ст. 235 НК РФ предприниматель Силивончик Ю. В. является плательщиком налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

В соответствии со ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме. Налоговая база определяется отдельно по каждому виду доходов, в отношении которых установлены различные налоговые ставки. Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ.

Согласно ст. 221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии со статьи 210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 НК РФ, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, при условии их экономической обоснованности и документального подтверждения.

Как следует из материалов дела, налоговым органом не приняты заявленные предпринимателем расходы по контрагенту ООО "Флэш" на сумму 669497 руб. 31 коп. по изготовлению и монтажу стеллажей.

Согласно п. 1, 2 ст. 9 Закона РФ от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты (наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц).

Представленными заявителем в материалы дела первичными документами, а именно, договорами подряда с ООО "Флэш", локальными ресурсными сметными расчетами на изготовление и монтаж стеллажей, на текущий ремонт помещений и изготовление стеллажей, актами о приемке выполненных работ за май 2007 г., справкой о стоимости выполненных работ, платежными поручениями, а так же доверенностью на Колодяжного А. В., выданной предпринимателем на осуществление приемки выполненных работ ООО "Флэш" по изготовлению и монтажу стеллажей, подтвержден факт выполнения ООО "Флэш" работ по договорам подряда по изготовлению и установлению на складе предпринимателя Силивончика Ю. В. стеллажей и оплате заявителем оказанных услуг.

Указанное, подтверждает понесенные заявителем экономически обоснованные расходы на сумму 669497 руб. 31 коп.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно, с учетом правовой позиции, изложенной в п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., пришел к выводу об обоснованности налоговой выгоды налогоплательщика, полученной в связи с осуществлением предпринимателем Силивончиком Ю. В. реальной предпринимательской деятельности.

Таким образом, налоговый орган неправомерно не принял заявленные предпринимателем расходы в сумме 669497 руб. 31 коп. по изготовлению и монтажу стеллажей.

В соответствии со ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 НК РФ.

С учетом изложенного неправомерен вывод налогового органа о занижении заявителем налоговой базы по НДФЛ, по единому социальному налогу и как следствие, неправомерное доначисление НДФЛ за 2007 г. в сумме 87035 руб., единого социального налога в сумме 13389 руб. 88 коп., привлечение заявителя к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в размере 8703 руб. 50 коп., за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 1338 руб. 99 коп. и начисление пени по НДФЛ в сумме 4275 руб. 21 коп. и по единому социальному налогу в сумме 1215 руб. 75 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 227 НК РФ исчисление и уплату налога в соответствии с названной статьей производят физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

Согласно материалам налоговой проверки, предприниматель Силивончик Ю. В. в состав профессиональных налоговых вычетов по НДФЛ и расходов по ЕСН за 2005 г. - 2006 г. включил затраты по доставке, сопровождению и охране железнодорожных вагонов (по контрагентам УДЖТ СПАО АУС, ЖД Суховская ВСЖД филиал РЖД, ОАО "Продтовары", ООО "Альфа-Сиб", ООО ОПП "Старком-Бриз") в сумме 890440 руб. 42 коп.

Инспекция указанные суммы не приняла в качестве расходов, указав, что они не связаны с профессиональной деятельностью предпринимателя.

Однако, как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, в что в 2005 г. и в 1 квартале 2006 г., заявителем были получены доходы от деятельности по оптовой торговле. Во 2, 3 и 4 квартала 2006 г. и 2007 г. доходами предпринимателя являлись суммы от сдачи имущества в аренду и оказания услуг по продвижению торговых марок сигарет.

Таким образом, в 2005 г., 1 квартале 2006 г. деятельность предпринимателя Силивончика Ю. В. по оптовой торговле товарами являлась его профессиональной деятельностью.

Из материалов дела следует, что в 2005 г., 1 квартале 2006 г. основным видом доставляемых железнодорожным транспортом товаров являлись соки, сигареты. Отправителями груза, согласно накладных, указаны ЗАО "Вим-Биль-Данн", ОАО "Погарская ССФ", ООО ТК "Гелиус", ОАО "Лидер", ЗАО "ТрансАльфа". Указанные товары поставлялись ему в рамках заключенных договоров ООО "Оптима-Ангара", ООО "Слата" и предпринимателями Кондрашевым П. А. и Боженковой О. В.

Представленными в материалы дела первичными документами - договор поставки с ООО "Слата" от 01.07.2004 г., договор купли-продажи с предпринимателем Кондрашовым П. А. от 01.09.2004 г., договор на организацию перевозок N 6300/1144-06 РЖД от 30.09.2005 г. с ОАО "Российские железные дороги", договоры на оказание услуг по приемке ж/д вагонов от 01.11.2005 г., 01.10.2006 г., 20.09.2007 г. с ООО "Альфа", договор на обеспечение сопровождения груза от 01.07.2004 г. N 32/04 с ОПП "Старком-Бриз", договор на подачу и уборку вагонов от 12.02.2007 г. N 12-07/21 с ОАО "Ангарское управление строительства", счета-фактуры, местные грузовые накладные, акты приемки-передачи, ведомости подачи-уборки вагонов, реестры оказанных услуг УЖДТ, акты, платежные поручения, а так же, местными грузовыми накладными за 2005 - 2006 г. подтвержден факт доставки товаров в адрес заявителя железнодорожным транспортом.

Представленные предпринимателем Силивончиком Ю. В. первичные документы по вышеназванным контрагентам в соответствии положениями ст. 252 НК РФ, п. 1, 2 ст. 9 Закона РФ от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" оформлены надлежащим образом и подтверждают понесенные заявителем расходы в 2005 г. - 1 квартале 2006 г. в общей сумме 332807 руб. 60 коп. и заявленные налоговые вычеты по НДС.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерном доначислении заявителю суммы НДФЛ за 2005 г. - 2006 г. в размере 42995 руб. 03 коп. и налога на добавленную стоимость за 2005 г. - 2006 г. в сумме 71014 руб. и как следствие неправомерное привлечение к ответственности за неуплату НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ и начисления соответствующих сумм пени.

С учетом правомерного включения заявителем в состав профессиональных налоговых вычетов за 2005 г. - 1 квартал 2006 г. расходов, налоговый орган необоснованно доначислил предпринимателю и единый социальный налог за 2005 г., 2006 г. в сумме 17096 руб. 03коп., а так же привлек к ответственности за неуплату единого социального налога по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 153 руб. 24 коп. и начислил соответствующие сумм пени.

Суд первой инстанции правомерно указал, что налоговый орган необоснованно не уменьшил доходную часть на сумму 140000 руб.

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, при условии их экономической обоснованности и документального подтверждения.

В соответствии с указанной нормой права, а так же п. 1, 2 ст. 9 Закона РФ N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете", представленной заявителем на проверку книгой доходов и расходов за 2007 г. , а так же первичными документами (счета-фактуры, акты, платежные поручения) подтвержден факт включение предпринимателем в доходную часть вышеуказанной суммы полученной от ООО "Трейд-Центр".

Налоговый орган для исчисления единого социального налога за 2007 г. применил налоговую базу с суммы превышающей 600000 руб.

Согласно ст. 241 НК РФ ставка для исчисления единого социального налога, подлежащего зачислению в Федеральный бюджет, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в территориальный фонд обязательного медицинского страхования зависит от размера налоговой базы налогоплательщика по единому социальному налогу.

В соответствии с п. 1 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц. При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 НК РФ), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 НК РФ).

С учетом того, что доход, полученный от ООО "Трейд-Центр" в 2007 г. размере 140000 руб. должен быть включен в доходную часть, следовательно, налоговая база для исчисления единого социального налога у заявителя изменится, так как будет меньше 600000 руб.

С учетом изложенного, сумма неправомерно доначисленного единого социального налога за 2007 г. составила: 16541 руб. - в Федеральный бюджет, 379 руб. 37 коп. - в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и 303 руб. 50 коп. - в территориальный фонд обязательного медицинского страхования.

Таким образом, Следовательно, налоговый орган неправомерно начислил пени по ЕСН за 2007 г. в сумме 22руб.25коп., подлежащий зачислению в ФФОМС, в сумме 17руб.80коп., подлежащий зачислению в ТФОМС.

Налоговый орган неправомерно привлек заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2007 г., в сумме 1654 руб.10 коп., подлежащий зачислению в ФБ, в сумме 37 руб. 93 коп., подлежащий зачислению в ФФОМС, в сумме 30 руб. 35 коп., подлежащий зачислению в ТФОМС и начислил пени в сумме 22 руб. 25 коп. за неуплату налога в ФФОМС и в сумме 17 руб. 80 коп. за неуплату налога в ТФОМС.

В соответствии с п.п.1 п.1 ст. 146 НК РФ, объектом налогообложения НДС признаются, в том числе операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 3 ст. 154 НК РФ при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, с учетом налога, акцизов (для подакцизных товаров), и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

Налоговый орган в оспариваемом решении указал, что предприниматель Силивончик Ю. В. занизил налоговую базу по НДС за 2 квартал 2006 г. на 2108353 руб. 16 коп., вследствие не отражения в показателях для расчета налога суммы выручки, полученной от реализации остановочных павильонов ООО "Капитал Ъ" по счет-фактурам N А-СВ6010000048 от 19.01.2006 г. на сумму 1983313 руб. 16 коп. и N 1 от 25.11.2005 г. на сумму 125040 руб.

Судом первой инстанции установлено, что остановочные павильоны были проданы ООО "Капитал Ъ" по остаточной стоимости, без рыночной оценки имущества, при этом остаточная стоимость павильонов не превысила их продажную стоимость. Вследствие чего, в договоре цена за павильоны была указана без НДС. Следовательно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что у заявителя отсутствовала обязанность по уплате НДС с суммы выручки от реализации павильонов, в связи с отсутствием налоговой базы для исчисления налога.

Таким образом, правомерен вывод суда первой инстанции о незаконном доначислении предпринимателю НДС в сумме 379504 руб., пени за несвоевременную уплату налога за 2006 г. и привлечении заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 37950 руб. 40 коп.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает ссылку налогового органа, на представленный в материалы дела объяснения Соловьева М. С. - руководителя ООО "Флэш" от 14.02.2007 г. отобранные сотрудником милиции, как доказательства, свидетельствующие о неподтверждении заявленных предпринимателем расходов по НДФЛ. В соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц руководителем ООО "Флэш" является Соловьев М. С., по результатам опроса которого установлено, что отношения к деятельности предприятия он не имеет.

Представленные в суд апелляционной инстанции объяснения Соловьева М. С. не могут быть признаны надлежащим доказательством по делу, поскольку согласно п. 1 ст. 82 НК РФ, налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством, в том числе, получения объяснений налогоплательщиков. Полномочия органов внутренних дел по участию в мероприятиях налогового контроля ограничены положениями статьи 36 Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, законодательство о налогах и сборах не наделяет органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, осуществлять мероприятия налогового контроля. Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 года N 18-О, оперативно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно - розыскные мероприятия (к ним относится и опрос) не подменяют соответствующие процессуальные действия. Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что представленные налоговым органом объяснение Соловьева М. С. получены за рамками камеральной налоговой проверки, то есть не могли учитываться налоговым органом при вынесении оспоренного заявителем решения. В силу п. 4 ст. 82 НК РФ, при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса РФ, федеральных законов.

Участие Соловьева М. С. в деятельности ООО "Флэш" в качестве руководителя, подписание им каких-либо документов от имени названного поставщика, налоговым органом надлежащим образом не проверялось. В соответствии со статьей 95 НК РФ для разъяснения возникающих в ходе налоговой проверки вопросов, требующих специальных познаний, может быть назначена экспертиза. Однако налоговый орган не воспользовался указанным правом, почерковедческая экспертиза, которая могла бы подтвердить или опровергнуть подлинность подписи Соловьева М. С. в документах ООО "Флэш" не проводилась.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, где им дана полная и всесторонняя оценка и не опровергают правильных и обоснованных выводов суда.

На основании всего вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции на основе всестороннего, полного и объективного исследования дана надлежащая оценка имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе на предмет относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

При указанных обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 августа 2009 года по делу N А19-13172/09, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 11 августа 2009 года по делу N А19-13172/09, в обжалуемой части, оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Т. О. Лешукова Э. В. Ткаченко