Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 07АП-8456/09

г. Томск

Дело N 07АП - 8456/09

06.11.2009 года

Резолютивная часть объявлена 05.11.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06.11.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей: Кулеш Т.А., Солодилова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьёй Солодиловым А.В.,

при участии представителей:

от заявителя Открытого акционерного общества "ЦОФ Абашевская" - Александер Т.В. по доверенности от 11.01.2009г.,

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области - Ядрышников А.В. по доверенности от 16.03.2009г., Феденев А.Е. по доверенности от 20.05.2009г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области и Открытого акционерного общества "ЦОФ Абашевская" с приложенными к ним документами

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.08.2009 года

по делу NА27-9700/2009 по заявлению Открытого акционерного общества "ЦОФ Абашевская"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Центральная обогатительная фабрика "Абашевская", г. Новокузнецк (далее - Общество, ОАО "Центральная обогатительная фабрика "Абашевская", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, г. Новокузнецк (далее - налоговый орган, Инспекция, ИФНС) о признании недействительным решения N 06 от 26.03.2009 г. в части исключения из состава расходов, уменьшающих доходы от реализации 2007 года, затрат по столовой в сумме 870 265 руб.; исключения из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 год, стоимости ремонтных работ основного средства "Элеватор ЭНТ-8" в сумме 112 518 руб.; доначисления налога на имущество организаций за 2007 год в сумме 1 143 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 83 561 руб. 20 коп. за несоблюдение п. 4 ст. 81 Налогового кодекса РФ при представлении уточненной налоговой декларации по НДС за июнь 2007 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.08.2009 года заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение N 06 от 26.03.2009 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части исключения из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 г., стоимости ремонтных работ основного средства "Элеватор ЭНТ-8" в сумме 112 518 руб., доначисления налога на имущество организаций за 2007 г. в сумме 1 143 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает: -столовая является неотъемлемым структурным подразделением Общества и не может рассматриваться как отдельная обособленная производственная единица;

-в части штрафа судом не учтено, что в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и вины лица в его совершении, возлагается на налоговый орган, просит суд апелляционной инстанции в порядке статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить размер налоговых санкций по НДС не менее чем в два раза.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

ИФНС также не согласилось с постановленным решением в части удовлетворения требований Общества и обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает:

- изготовление металлоконструкций настила, кожуха нижней секции элеватора, их монтаж и демонтаж проводились в рамках работ по модернизации ковшевой цепи, следовательно, указанные подготовительные работы являются неотъемлемой частью работ по модернизации; -взыскание государственной пошлины с ИФНС в пользу Общества является неправомерным.

Подробно доводы жалобы изложены в письменном виде.

Стороны в отзывах на апелляционную жалобу возражают против доводов другой стороны и указывают, что доводы жалобы необоснованны, решение суда в указанных частях принято в соответствии с действующим законодательством, выводы соответствуют материалам дела.

Подробно доводы отзывов на жалобы изложены в письменном виде.

В судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке представители сторон поддержали доводы, изложенные в своих апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, должностными лицами налогового органа проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения налогового законодательства, результаты которой оформлены актом N 12дсп от 27.02.2009 года.

26.03.2009 года заместитель начальника ИФНС, рассмотрев материалы проверки, принял решение N 06 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 23 72 том 1).

Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 83561 руб. 20 коп. за несоблюдение п. 4 ст. 81 Налогового кодекса РФ при представлении уточненной налоговой декларации по НДС за июнь 2007 года.

Кроме того, данным решением исключены из состава расходов, уменьшающих доходы от реализации 2007 года, затраты по столовой в сумме 870 265 руб., исключены из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 год, стоимость ремонтных работ основного средства "Элеватор ЭНТ-8" в сумме112 518 руб.; доначислен налог на имущество организаций за 2007 год в сумме 1 143 руб. Основанием для принятия такого решения послужил вывод налогового органа о неправомерном отнесении в состав расходов, связанных с производством и реализацией за 2007 год, убытка, полученного от деятельности столовой в сумме 870 265 руб.. неправомерное включение в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, стоимости работ по модернизации основного средства "Элеватор ЭНТ-8" в размере 112 518 руб., неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на имущество в связи с невключением в неё расходов по соответствующей модернизация.

Данный ненормативный акт ОАО "ДОФ "Абашевская" в рамках ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован в Управление ФНС России по Кемеровской области. Решением N 282 от 13.05.2009 года об изменении решения налогового органа апелляционная жалоба налогоплательщика была удовлетворена частично, в части, не являющейся предметом судебного разбирательства. Не согласившись с решением в части исключения из состава расходов, уменьшающих доходы от реализации 2007 года, затрат по столовой в сумме 870 265 руб.; исключения из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 год, стоимости ремонтных работ основного средства "Элеватор ЭНТ-8" в сумме 112 518 руб.; доначисления налога на имущество организаций за 2007 год в сумме 1 143 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 83 561 руб. 20 коп. за несоблюдение п. 4 ст. 81 Налогового кодекса РФ при представлении уточненной налоговой декларации по НДС за июнь 2007 года, ОАО "Центральная обогатительная фабрика "Абашевская" обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение о частичном удовлетворении заявления, исходил из того, что изготовление металлоконструкций настила кожуха нижней секции элеватора, их монтаж и демонтаж не входили в комплекс работ по модернизации ковшевой цепи основного средства "Элеватор ЭНТ-8". Факты питания в столовой Общества сторонних лиц, проведения банкетов и поминальных обедов представителем Общества в судебном заседании не оспаривался. Таким образом, на балансе Общества имеется подразделение, осуществляющее деятельность, связанную с использованием обслуживающих производств и хозяйств, в связи с чем на него распространяется особый порядок определения налоговой базы, предусмотренный ст. 275.1 НК РФ, согласно которому налогоплательщик определяет налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности. Уточненная налоговая декларация представлена Обществом уже в ходе проведения выездной налоговой проверки (после вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки), следовательно, обосновано наложение штрафа.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения. Как следует из материалов дела, инспекцией по результатам налоговой проверки уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2007 года, согласно которой сумма налога к доплате составила 417 806,0 руб., Инспекция привлекла налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в размере 83 561,20 руб.

Основанием для вынесения данного решения послужил вывод инспекции о несоблюдении налогоплательщиком условий, установленных п. 4 ст. 81 Кодекса.

Удовлетворяя требования учреждения, суды исходили из того, что налоговым органом не доказана вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, а положения п. 4 ст. 81 Кодекса не освобождают налоговый орган от обязанности по доказыванию обстоятельств и вины лица в совершении вменяемого ему налогового правонарушения, материалы камеральной проверки не содержат доказательств неправомерных действий (бездействия) налогоплательщика, повлекших неполную уплату налога.

В соответствии с п. 1 ст. 81 Кодекса при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию. Если заявление о дополнении и изменении налоговой декларации подается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени (п. 4 ст. 81 Кодекса).

Согласно п. 1 ст. 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Под неуплатой или неполной уплатой сумм налога подразумевается возникновение задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в ст. 122 Кодекса деяний (действий или бездействия).

В силу ст. 106 Кодекса к ответственности за налоговое правонарушение привлекается лицо, виновное в его совершении. В соответствии с п. 6 ст. 108 Кодекса лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана. Обязанность доказывания вышеуказанных обстоятельств в силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на инспекцию.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком в ходе проведения выездной налоговой проверки 26.11.2008 года была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за июнь 2007 года, согласно которой сумма налога к доплате составила 417 806,0 руб. По состоянию на 20.07.2007 года (по сроку уплаты налога за июнь 2007 года) на лицевом счете налогоплательщика имеется переплата по налогу на добавленную стоимость в размере 212 091 руб. Однако, указанная переплата не перекрывает сумму налога по уточненной налоговой декларации за июнь 2007 года в размере 417 806 руб. Следовательно, в предыдущем периоде у налогоплательщика нет переплаты по НДС, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), занижение суммы налога привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты НДС.

Согласно п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. N 5 при применении ст. 122 НК РФ, если у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, при соблюдении им всех условий, определенных п. 4 ст. 81 НК РФ.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о несоблюдении Обществом данных условий.

Выездная налоговая проверка ОАО "ЦОФ "Абашевская" была начата 25.11.2008 года, согласно решению N 10 о проведении выездной налоговой проверки от 25.11.2008 года и требованием о предоставлении документов от 25.11.2008 года, которые вручены директору ОАО "ЦОФ "Абашевская" 25.11.2008 года под роспись.

Уточненная налоговая декларация по НДС за июль 2007 года регистрационный N 5077577 была представлена налогоплательщиком 26.11.2008 года, что подтверждается протоколом приема файла электронных документов направления и приема 26.11.2008 года уточненной налоговой декларации по НДС за июнь 2007 года ( том дела 1, лист дела 104).

Таким образом, уточненная налоговая декларация представлена Обществом уже в ходе проведения выездной налоговой проверки (после вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки).

Апелляционный суд соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что подача заявления о намерениях представить уточненную налоговую декларацию, на что ссылается Общество в апелляционной жалобе как на факт, освобождающий его от ответственности, не может быть признана подачей самой декларации, поскольку такой порядок не предусмотрен налоговым законодательством. В связи с изложенным, уточненная налоговая декларация за июнь 2007 года подана Обществом уже в ходе проведения выездной налоговой проверки, после вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки. В связи с тем, что ОАО "ЦОФ "Абашевская" не соблюдены условия освобождения от ответственности, указанные в пп.1 п. 4 ст. 81 НК РФ, Инспекция правомерно привлекла налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в размере 83 561,20 руб.

Что касается заявления Общества о снижении размера указанного штрафа в порядке статьи 112,114 Налогового кодекса российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению, поскольку суд первой инстанции не нашёл оснований для такого снижения при рассмотрении дела по первой инстанции, а Общество о таком снижении ранее, в суде первой инстанции не ходатайствовало.

Как следует из материалов дела, Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что ОАО "ЦОФ "Абашевская" необоснованно отнесла на расходы предприятия стоимость работ по модернизации основанного средства "Элеватор ЭНТ-8", инвентарный номер 209 в размере112 518 руб. по акту приемки выполненных работ N 897 от 31.07.2007 года, чем занизило налоговую базу для целей исчисления налога на имущество организаций на сумму затрат по изготовлению и монтажу металлоконструкций настила в размере 115 518 руб. по объекту основанного средства "Элеватор ЭНТ-8".

Статьей 253 (пп. 2 п. 1) Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к расходам, связанным с производством и реализацией относятся расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии.

В соответствии с п. 1 ст. 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведённые налогоплательщиком рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчётном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Из материалов дела следует, что согласно акту N 897 от 31.07.07 года были выполнены работы по ремонту транспортного элеватора ЭНТ-8 в размере 112 518 руб., данная сумма списана ОАО "ЦОФ "Абашевская" в расходы по пп. 2 п.1 ст. 253 и п. 1 ст. 260 НК РФ.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "Специализированное шахтомонтажное - наладочное управление" (подрядчик) и ОАО "ЦОФ "Абашевская" (Заказчик) заключили договор N ПД/3-07 от 11.12.2006 года, согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется собственными и/или привлечёнными силами проводить по письменным заявкам Заказчика ремонт, ревизию и наладку оборудования и приборов, а Заказчик обязуется принимать результат работ и оплачивать его в соответствии с условиями настоящего договора. Пунктом 1.2. указанного договора установлено, что содержание и объём работ в целом определяется в соответствии с заявками заказчика, сметами, составленными Подрядчиком и утвержденными Заказчиком и являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

В смету затрат к договору N ПД/3-07 от 11.12.2006 года был заложен капитальный ремонт и замена транспортного оборудования цеха сушки (пункт 40). В заявке на ремонт оборудования цеха сушки на 2007 год предусмотрен капитальный ремонт транспортного элеватора ЭНТ -8 поз.519 (пункт 2), который предусматривает: замену ковшевой ленты и ремонт металлоконструкций шахты.

Согласно Акту приёмки выполненных работ N 896 от 31.07.2007 года силами ОАО "СШМНУ" были выполнены работы по модернизации элеватора, а именно, произведена рихтовка шахты и замена звёздочки натяжной станции с диаметра колёс 800 мм на 400 мм для заводки новой цепи. Затем были смонтированы новая усиленная цепь. Выполнение данной работы позволило увеличить скорость движения ковшевой ленты с помощью установленного частотного преобразователя на 20%. В результате увеличения скорости ковшевой ленты производительность элеватора увеличилась на 20 %.

На основании изложенного, ОАО "ЦОФ "Абашевская", произведённые со стороны ОАО "СШМНУ" работы согласно акту N 896 от 31.07.2007 г. приёмки выполненных работ на общую сумму 169 176 руб. расценила как работы по модернизации, отразив их соответствующим образом на счетах бухгалтерского и налогового учёта. В данной части дела спор не возник.

В первой половине июля 2007 года силами монтажного участка N 6 ОАО "СШМНУ" были выполнены работы по ремонту транспортного элеватора ЭНТ - 8 согласно акту N 897 от 31.07.2007 года, а именно: изготовление м/к настила; изготовление м/к кожуха нижней секции элеватора; демонтаж м/к кожуха нижней секции элеватора; монтаж м/к кожуха нижней секции элеватора; демонтаж м/к настила; монтаж м/к настила. Расходы в сумме 112 518 руб. на соответствующие виды работ являются предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что изготовление металлоконструкций настила кожуха нижней секции элеватора, монтаж и демонтаж не входили в комплекс работ по модернизации ковшевой цепи. В данном случае по акту N 897 от 31.07.2007 года был произведён капитальный ремонт нижней секции элеватора, выразившийся в замене металлоконструкций кожуха нижней секции элеватора, то есть, произведена замена изношенной конструкции. Произведённый ремонт направлен не на улучшение технических характеристик ковшевой ленты, а на сохранение первоначальных характеристик основного средства, на поддержание объекта основного средства в рабочем (исправном) состоянии в течение срока его полезного использования, не приводящее к улучшению первоначальных нормативных показателей функционирования. Налоговым органом обоснованно указано в обжалуемом решении в абз. 2 п. 16 Письма Госкомстата России от 09.04.2001 N МС-1-23/1480, что под расходами на проведение ремонта (текущего, среднего и капитального) подразумевается стоимость работ по поддержанию объектов основных фондов в рабочем состоянии в течение срока их полезного использования, не приводящих к улучшению первоначальных нормативных показателей функционирования.

Текущим ремонтом принято считать ремонт, осуществляемый с периодичностью менее одного года для поддержания объектов основных фондов в рабочем состоянии. При капитальном ремонте зданий и сооружений производится замена изношенных конструкций и деталей или смена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной замены основных конструкций, срок службы которых в данном объекте является наибольшим.

Согласно п. 2 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и или другими новыми качествами.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технике - экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным. Судом первой инстанции обоснованно указано, что в результате проведённых работ - замены металлоконструкций кожуха нижней секции элеватора элеватор не изменил своего технологического или служебного назначения. Нагрузки остались прежними. Новых качеств в результате замены металлоконструкций кожуха нижней части элеватора элеватор также не приобрёл. К техническому перевооружению произведённые работы также не относятся, так как при замене металлоконструкций кожуха нижней секции элеватора не внедрялись передовые технологии. Отсутствовала также замена морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Актами N 896 и N 897 от 31.07.2007г. производились два отдельных вида работ, абсолютно не взаимосвязанные между собой: по акту N 896 от 31.07.2007г. - производились работы по модернизации ковшевой цепи, которые включали в себя целый комплекс мероприятий, а именно: произведена рихтовка шахты; замена звёздочки натяжной станции; монтаж новой, усиленной цепи. Работы, выполненные по Акту N 897 от 31.07.2007г. не входят в комплекс мероприятий по модернизации ковшевой цепи, а являются совершенно отдельным видом работ, имеющим свой самостоятельный процесс и самостоятельный результат.

Результатом работ по акту N 896 от 31.07.07г. явилось увеличение скорости ковшевой ленты, что в свою очередь привело к увеличению производительности элеватора на 20 %. Результатом работ по акту N 897 от 31.07.2007г. явилась замена изношенной металлоконструкции кожуха нижней секции элеватора. Данная замена изношенной металлоконструкции кожуха нижней секции элеватора направлена на поддержание Элеватора в рабочем состоянии. Если бы данной замены не было произведено своевременно, то Элеватор вышел бы из строя. На основании изложенного, апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности решения суда первой инстанции в части исключения из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2007 год, стоимость ремонтных работ основанного средства "Элеватор ЭНТ - 8" в сумме 112 518 рублей, доначисления налогов на имущества организаций за 2007 год в сумме 1 143 руб.

Из материалов дела следует, что Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что ОАО "ЦОФ "Абашевская" необоснованно отнесла на расходы предприятия затраты по столовой в сумме 870 265 руб.

В соответствии с пп.48 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы (включая суммы начисленной амортизации, расходы на проведение ремонта помещений, расходы на освещение, отопление, водоснабжение, электроснабжение, а также на топливо для приготовления пищи), если подобные расходы не учитываются в соответствии со статьей 275.1 НК РФ.

Согласно статье 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Статей 275.1 (аб. 2) НК РФ установлено, что для целей главы 25 НК РФ к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам. Судлм первой инстанции установлено, что ОАО "ЦОФ "Абашевская" на балансе имеет столовую, отдельно стоящее одноэтажное здание, расположенное на территории промплощадки ОАО "ЦОФ Абашевская". Помещение столовой не является закрытым объектом, в данной столовой обслуживаются не только работники Общества, но и сторонние лица.

Обстоятельства об общедоступности столовой подтверждены материалами дела: положением о режиме труда и отдыха трудящихся ОАО "ЦОФ "Абашевская" в подпункте "с" пункта 1.3 которого установлено время обеденного перерыва для подрядных организаций, "Графиком посещения столовой ОАО "ЦОФ Абашевская", в соответствии с которым установлен режим для приема пищи как работникам ОАО "ЦОФ Абашевская" с 10.30 - 13.00 час, так и сторонним лицам - работникам ОАО "СШМНУ" с 12.30 - 13.00 часов, работникам подрядных организаций с 13.00 - 13.30 час, показаниями свидетелей, допрошенных в рамках ст. ст.31, 90 НК РФ: Танковой Т.В. - и.о. заведующей столовой, Савостьянова В.И. - начальника караульной службы ООО ЧОП "Легион-С", Бокова М.Ю. - начальника цеха ЗАО "Новокузнецкремстрой-Н", Чуринова А.Н. - директора ОАО ЦОФ "Абашевская", которые подтвердили, что в столовой предприятия питаются работники ЗАО "Новокузнецкремстрой-Н", работники подрядных организаций, проводятся банкеты и поминальные обеды для работников ОАО ЦОФ "Абашевская", протоколом осмотра территории, помещений, документов, предметов от 26.01.2009 года, которым установлено, что не вся территория ОАО ЦОФ "Абашевская" огорожена, в силу чего пройти к столовой можно по асфальтовой дороге минуя пост охраны.

Кроме того, факт питания в столовой Общества сторонними лицами, проведения банкетов и поминальных обедов представителем Общества в судебном заседании не оспаривался.

Таким образом, на балансе Общества имеется подразделение, осуществляющее деятельность, связанную с использованием обслуживающих производств и хозяйств, в связи с чем, на него распространяется особый порядок определения налоговой базы, предусмотренный ст.275.1 НК РФ, согласно которому налогоплательщик определяет налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Согласно абз. 2 ст. 275.1 НК РФ, для целей главы 25 НК РФ к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам.

Следовательно, по смыслу ст. 275.1 НК РФ перечень объектов обслуживающих производств и хозяйства является открытым. Кроме того, объекты признаются объектами обслуживающих производств и хозяйств при одновременном соблюдении двух условий - они реализуют товары (работы, услуги): как своим работникам, так и сторонним лицам Кроме того, судом правомерно указано в решении, что ссылка Общества на письма Минфина России, письма УФНС судом не принимается, поскольку с ч.1 ст. 13 АПК РФ подобные письма не входят в круг нормативно-правовых актов, применяемых при рассмотрении дел, и носят рекомендательный характер.

Апелляционный суд находит несостоятельным довод налогоплательщика, что столовая является неотъемлемым структурным подразделением ОАО "ЦОФ "Абашевская" и не может рассматривается как отдельная обособленная производственная единица. Судом первой инстанции обоснованно указано, что в действовавшей до 1 января 2006 года редакции ст. 275.1 НК РФ было указано, что такой порядок применялся именно в отношении обособленных структурных подразделений, являющихся обслуживающими производствами и хозяйствами. С 01.01.2006 года в связи с внесенными изменениями применять установленный порядок признания убытков следует по отношению ко всем обслуживающим производствам и хозяйствам, т.е. не важен факт его территориальной обособленности от головной организации. Таким образом, в отношении тех обслуживающих производств и хозяйств, которые обособлены территориально, порядок признания убытков не изменился, а в отношении обслуживающих производств, находящихся, в частности, в одном здании с самой организацией или на одной территории, с 1 января 2006 года необходимо отдельно определять налоговую базу.

Таким образом, как правомерно указано судом, законодатель установил, что убытки, полученные при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств могут быть отнесены на расходы по налогу на прибыль организаций при соблюдении условий, предусмотренных статьей 275.1 НК РФ, в связи с чем, включая в состав расходов, связанных с производством и реализацией за 2007 год, убыток, полученный от деятельности столовой, налогоплательщик должен был руководствоваться положениями статьи 275.1 НК РФ.

Кроме того, в оспариваемом решении N 06 от 26.03.2009 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изложены все обстоятельства совершаемого ОАО "ЦОФ "Абашевская" налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Следовательно, ОАО "ЦОФ Абашевская" в проверяемом периоде оказывались услуги общественного питания как своим работникам, так и сторонним лицам, следовательно, расходы, связанные с содержанием помещения объекта общественного питания (столовой), подлежат включению в состав расходов в соответствии с порядком, предусмотренном ст.275.1 НК РФ. Подпункт 48 пункта 1 статьи 264, статьи 275.1 НК РФ при определении налоговой базы по столовой в соответствии со статьей 275.1 НК РФ, не предоставляет налогоплательщику права учитывать расходы по этой столовой и относить их к прочим расходам, связанным с производством и реализацией. Следовательно, обоснованно исключение налоговым органом из расходов, уменьшающих доходы от реализации, затраты по столовой в сумме 870 265 рублей.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

На основании изложенного Седьмой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции законно и обоснованно, каких-либо нарушений процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену решения суда в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Решение арбитражного суда первой инстанции по рассматриваемому делу подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.08.2009 года по делу N А27-9700/2009 по заявлению Открытого акционерного общества "ЦОФ Абашевская" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области об оспаривании решения оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области и Открытого акционерного общества "ЦОФ Абашевская" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий:

Залевская Е.А.

Судьи

Кулеш Т.А. Солодилов А.В.