Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2009 г. N 07АП-8544/09

г. Томск

"09" ноября 2009 г.

Дело N 07АП-8544/09

Резолютивная часть постановления объявлена 06.11.2009 года

Полный текст постановления изготовлен 09.11.2009 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантова,

судей: И.И. Бородулиной, В.А.Журавлевой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии в заседании:

от истца: Горожанкин И.И. по доверенности от 18.06.2009 г..

от ответчика: Воронцов А.В. по доверенности от 14.04.2008 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Актуаль"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.09.2009 года

по делу N А45-13152/2009 (судья В.Я. Худяков)

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Актуаль" к Закрытому акционерному обществу "Сарэт-Сибирь" о взыскании 695 708 руб. 05 коп.,

по встречному иску Закрытого акционерного общества "Сарэт-Сибирь" к Обществу с ограниченной ответственностью "Актуаль"

о взыскании 507 495 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Актуаль" (далее - ООО "Актуаль", истец по первоначальному иску) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с Закрытого акционерного общества "Сарэт-Сибирь" (далее - ЗАО "Сарэт-Сибирь", ответчик по первоначальному иску) пени по договору об инвестиционной деятельности N 36/02 от 29.04.2003 за нарушение ответчиком по первоначальному иску срока окончания строительства в размере 695 708 рублей 05 копеек.

ЗАО "Сарэт-Сибирь" (истец по встречному иску) подало встречное исковое заявление, в котором просит взыскать с истца по первоначальному иску сумму оплаты 5% от цены договора, предусмотренной пунктом 3.4. договора в размере 507 495 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 17.09.2009 года первоначальные исковые требования были удовлетворены частично, с ЗАО "Сарэт-Сибирь" в пользу ООО "Актуаль" взыскано 347 854 рубля 25 копеек пени. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Актуаль" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований в полном объеме, ссылаясь на неправильное применением судом норм материального и процессуального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, в том числе по следующим основаниям:

-размер взыскиваемой неустойки не отвечает критерию явной несоразмерности последствиям нарушения основного обязательства (статья 333 ГК РФ); -вопрос об уменьшении неустойки обсуждался в ранее принятых судебных актах, где установлены обстоятельства отсутствия фактических оснований к применению статьи 333 ГК РФ;

-ЗАО "Сарэт-Сибирь" в отзыве на первоначальное исковое заявление, совершив правораспорядительное действие, признало исковые требования ООО "Актуаль" в полном объеме.

Более подробно доводы жалобы ООО "Актуаль" изложены в апелляционной жалобе.

ЗАО "Сарэт-Сибирь" также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.09.2009 г., в которой Общество просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа ЗАО "Сарэт-Сибирь" в удовлетворении встречного иска к ООО "Актуаль" и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по встречному иску.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению, судом неправильно истолкован закон, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Подробно доводы жалобы ЗАО "Сарэт-Сибирь" изложены в апелляционной жалобе.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 г. апелляционные жалобы приняты к совместному рассмотрению.

В нарушение статьи 262 АПК РФ отзывы на апелляционные жалобы от сторон к началу судебного заседания не представлены.

В судебном заседании представители ООО "Актуаль" и ЗАО "Сарэт-Сибирь" поддержали доводы своих апелляционных жалоб по изложенным в них основаниям, настаивали на их удовлетворении, возражали против доводов апелляционных жалоб каждой из сторон, считая их необоснованными. На основании статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев в открытом судебном заседании в установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределах материалы дела, проанализировав доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению в части взыскания пени по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "Актуаль" и ЗАО "Сарэт-Сибирь" заключен договор об инвестиционной деятельности N 36/02 от 29.04.2003, согласно условиям которого ЗАО "Сарэт-Сибирь" приняло на себя обязательство по строительству и сдаче в эксплуатацию жилого дома с офисами и подземной автостоянкой по улице Щетинкина в Центральном районе на земельном участке, предоставленном распоряжением Мэрии г. Новосибирска, и передаче в распоряжение Инвестора (ООО "Актуаль") нежилых помещений под магазин непродовольственных товаров N 1 общей площадью 1352 кв. м. В обязанности инвестора входит финансирование строительства указанного объекта.

Заключенным сторонами договором (пункт 5.3.) предусмотрена ответственность заказчика за просрочку выполнения обязательства по вводу объекта в эксплуатацию в виде пени в размере ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы настоящего договора за каждый день просрочки, начиная с первого дня следующего месяца за последним месяцем квартала сдачи объекта.

Срок окончания строительства определен условиями договора как 2-й квартал 2005 года (пункт 2.2. договора).

Окончанием строительства согласно пункта 2.2. вышеуказанного договора считается дата оформления акта приемочной комиссии о принятии объекта в эксплуатацию. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано Мэрией г. Новосибирска только 29.12.2006, что не оспаривается ЗАО "Сарэт-Сибирь".

Данная просрочка ЗАО "Сарэт-Сибирь" послужила основанием для обращения ООО "Актуаль" в арбитражный суд с соответствующим иском.

Задолженность ООО "Актуаль" перед ЗАО "Сарэт-Сибирь" (5% от цены договора), явилась основанием предъявления встречного иска.

Как следует из текста апелляционной жалобы ООО "Актуаль", предметом апелляционного обжалования является правомерность уменьшения судом подлежащей взысканию неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ. Право суда уменьшить размер неустойки установлено статьей 333 ГК РФ. Судом первой инстанции проверен и признан обоснованным размер неустойки за период с 06.09.2006 по 28.12.2006 пени в размере 695 708 руб. 50 коп. Ответчиком ЗАО "Сарэт-Сибирь" размер неустойки не оспаривался.

Установив, что в соответствии с заключенным сторонами договором при периоде просрочки с 06.09.2006 по 28.12.2006, суд первой инстанции удовлетворил требование ООО "Актуаль" о взыскании договорной неустойки по первоначальному иску, применив при этом статью 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о явной несоразмерности подлежащей взысканию неустойки последствием нарушения обязательства, и как следствие, снижения размера взыскиваемой пени в 2 раза до 357 854 руб. 25 коп., при этом исходит из следующего. В соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ, неустойка (статья 330 ГК РФ) - это определенная денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства. По общему правилу, неустойка носит компенсационный характер, направленный на восстановление нарушенных прав, а не штрафной. При несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства, суд вправе неустойку уменьшить (статья 333 ГК РФ).

Как следует из пункта 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17, основанием для применения статьи 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другое.

Суд апелляционной инстанции полагает, что по настоящему делу отсутствовали основания для применения данной нормы материального права.

Из материалов дела следует, что обязательства ЗАО "Сарэт-Сибирь" в течение длительного времени (более четырех лет) не исполняются, стоимость объекта около 20 млн. рублей, таким образом, размер взыскиваемой неустойки не отвечает критерию явной несоразмерности последствиям нарушения основного обязательства.

Кроме того, как следует из положений п.п. 2.2 и 5.3 договора, размер ответственности ЗАО "Сарэт-Сибирь" за неисполнение обязательства по передаче объекта договора ограничен: неустойка подлежит взысканию до момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а не до момента исполнения обязательства.

Поскольку сумма заявленной неустойки ООО "Актуаль" по отношению к размеру стоимости (более 20 млн. руб.) незначительна.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит необоснованным применение судом первой инстанции положений статьи 333 ГК РФ.

Между тем, вопрос об уменьшении размера неустойки ранее уже был предметом рассмотрения по делу N А45-10157/06-32/308.

Суды двух инстанций установили обстоятельства отсутствия фактических оснований к применению ст. 333 ГК РФ, которая имеет характер преюдициального (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

В соответствии со статьями 1, 2, пунктом 1 статьи 9 ГК РФ лица своим усмотрением и в своем интересе осуществляют принадлежащие им гражданские права. Данным нормам материального права корреспондируют положения части 2 статьи 9, статьи 49 АПК РФ.

ЗАО "Сарэт-Сибирь, признав исковые требования ООО "Актуаль" в полном объеме, высказалось относительно баланса интересов сторон, полагая его соблюденным, применительно к размеру взыскиваемой неустойки (л.д. 73).

Суд первой инстанции, реализуя свои полномочия по уменьшению размера неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17), тем не менее, не освобожден от необходимости обоснования своего решения.

В нарушение требований части 4 статьи 170 АПК РФ судом первой инстанции не приведено какого либо обоснования применения статьи 333 ГК РФ. В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит правомерным исковые требования истца о взыскании пени в сумме 695 708, 5 руб., в связи с чем решение суда первой инстанции в части взыскания пени подлежит изменению, а апелляционная жалоба ООО "Актуаль" - удовлетворению.

Между тем, отказывая ЗАО "Сарэт-Сибирь" в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом вывода суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм материального права.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

В соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8105/07 к инвестиционному договору, содержащему элементы различных договоров, применяются соответствующие положения Гражданского кодекса Российской Федерации об отдельных видах обязательств, а также положения пунктов 2 и 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о смешанном и непоименованном договоре в зависимости от условий, включённых в такой договор по воле сторон. Апелляционная инстанция поддерживает позицию ООО "Актуаль" о применении к положениям данного договора главы 37 ГК РФ , регулирующей подрядные обязательства, ст. 711 которой предусматривает оплату выполненных работ после окончательной сдачи результатов работ.

Пункт 2.2. заключенного сторонами договора устанавливает момент окончания строительства как дату оформления акта приемочной комиссии о принятии объекта в эксплуатацию. В соответствии с пунктом 2.3. договора обязательства заказчика по настоящему договору считаются выполненными после оформления акта приёмочной комиссии и подписания сторонами акта-приёма-передачи Инвестору помещений, являющихся объектом строительства по настоящему договору с приложением пакета документов.

Таким образом, системное толкование части 2 договора позволяет прийти к выводу, что стороны установили момент выполнения обязательства со стороны заказчика - сдача объекта приёмочной комиссии и передача его инвестору в состоянии, пригодной для эксплуатации, в отсутствие замечаний по качеству, свободным от прав третьих лиц. Как правильно указал суд первой инстанции, из системного толкования положений договора следует, что 5% от цены договора, о взыскании которых заявлено Закрытым акционерным обществом "Сарэт-Сибирь" являются по сути оплатой за выполненные работы, а также обеспечительным платежом, гарантирующим исполнение обязанностей заказчиком.

Из материалов дела и пояснений сторон, представленных в судебное заседание вступивших в законную силу судебных актов, следует, что обязанности заказчика на момент разрешения спора не исполнены. На основании изложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "Сарэт-Сибирь", поскольку обязательства по договору заказчиком не выполнены, срок их оплаты на момент рассмотрения спора не наступил.

Доводы апелляционной жалобы ЗАО "Сарэт-Сибирь" основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда первой инстанции по встречному иску и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта в указанный части.

Неправильное применение судом первой инстанции нормы материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. является основанием для изменения решения Арбитражного суда Новосибирской области в части взыскания пени по первоначальному иску и принятия нового судебного акта в соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы ООО "Актуаль".

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с ЗАО "Сарэт-Сибирь" подлежит взысканию в пользу ООО "Актуаль" 1000 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17.09.2009 года по делу N А45-13152/2009 отменить в части, изложить в следующей редакции: "Взыскать с Закрытого акционерного общества Сарэт - Сибирь", г. Новосибирск в пользу ООО "Актуаль", г.Новосибирск пени в размере 695 708 руб. 05 коп."

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 17 сентября 2009 г. оставить без изменения.

Взыскать с Закрытого акционерного общества Сарэт - Сибирь", г. Новосибирск в пользу ООО "Актуаль", г.Новосибирск в возмещение расходов по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

И.И. Бородулина В.А. Журавлева