Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 07АП-8356/09

г. Томск

Дело N 07АП-8356/09 (А45-9295/2009)

23 ноября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н.В. судей Гойник Л.А., Нагишевой О.Б.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шейерман Л.В. при участии:

от истца - Расщупкина А.И., протокол N 2 от 18.02.2008 года, Максимовой Е.В., доверенность от 23 июня 2009 года, от ответчика - Бархотовой А.Б., доверенность от 29 октября 2009 года, Бэк Н.Т., доверенность от 20 октября 2009 года,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Новая Альтернатива" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 августа 2009 года по делу N А45-9295/2009 по иску ООО НСК "Рубикон" к ООО "Новая альтернатива" о взыскании 38447578 руб. (судья Худяков В.Я.),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью НСК "Рубикон" (далее - ООО НСК "Рубикон") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" (далее - ООО "Новая Альтернатива") о взыскании задолженности за выполненные работы по договору строительного подряда N 2/07 от 09.03.2007 в сумме 36 260 287 руб. 37 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 187 290 руб. 63 коп., далее - по день фактической уплаты долга из расчёта 12,5% годовых от суммы долга без налога на добавленную стоимость.

Определением арбитражного суда от 28.07.2009 года принято ходатайство истца об увеличении размера исковых требований на 3 408 843 руб. 50 коп.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязанности по договору строительного подряда и основаны на статьях 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21 августа 2009 года с ООО "Новая Альтернатива" в пользу ООО НСК "Рубикон" взыскано 38447578 рублей долга.

Дополнительным решением от 21 сентября 2009 года с ООО "Новая Альтернатива" в пользу ООО НСК "Рубикон" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2965990 руб. 37 коп.; начиная с 22.08.2009 года по день уплаты долга - проценты за пользование чужими денежными средствами, исходя из суммы долга 39669308 руб. 70 коп. и процентной ставки 12,5 % годовых.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Новая Альтернатива" в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы указано, что решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно.

ООО "Новая Альтернатива" считает, что судом первой инстанции сделан неправильный вывод о незаключенности договора подряда N 2/07 от 09 марта 2007 года.

Ответчик считает, что основания для удовлетворения исковых требований отсутствовали, так как истцом не доказана потребительская ценность для ООО "Новая Альтернатива" выполненных им работ. Односторонние акты выполненных работ не могут являться надлежащим доказательством принятия работ заказчиком. Истцом не представлено доказательств надлежащего извещения ответчика о готовности к сдаче результата выполненных работ.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал, что при вынесении решения не учтены нормы о неосновательном обогащении, в связи с чем, так же неправомерно взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами.

ООО "Новая Альтернатива" считает, что взысканная судом сумма долга неправомерно включает удорожания стоимости работ. Кроме того, по мнению подателя жалобы, акты выполненных работ, на основании которых взыскана задолженность, составлены с дефектами.

Ответчик так же указал, что по представленным в материалы дела актам не установлен факт проведения предварительных испытаний.

Податель жалобы, ссылаясь на пункт 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практик разрешения споров по договору строительного подряда", уточнил, что доказательством некачественно выполненных работ является экспертное исследование "Центр Комиссионных Экспертиз". В отзыве на апелляционную жалобу истец указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, несостоятельность доводов апелляционной жалобы. Истец считает, что доказательств оспаривания количества и качества работ ответчиком в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представлено не было; ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы было обоснованно отклонено судом первой инстанции. При этом истец считает несостоятельным вывод суда о незаключенности спорного договора.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика поддержали доводы, указанные в апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между ООО "Новая Альтернатива" (заказчик) и ООО НСК "Рубикон" (генподрядчик) 09.03.2007 года заключен договор строительного подряда N 2/07, согласно которому заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по строительству объектов МЖК "У озера" в соответствии с проектом, переданными объемами и сроками, согласованных сторонами.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ по договору определяется на основании утвержденной проектно-сметной документации и оформляется протоколом договорной цены с оформлением дополнительного соглашения к договору.

Пунктом 2.3 договора установлено, что оплата за выполненные работы производится не позднее 10 числа каждого месяца на основании акта сдачи-приемки, результата выполненных работ, оформленного в установленном порядке.

Срок выполнения работ определен параграфом 3 договора.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ явилось основанием для обращения ООО НСК "Рубикон" в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции установил, что стороны не согласовали существенное условие договора строительного подряда о сроках выполнения работ, в связи с чем, договор является незаключенным. Приняв в качестве доказательств выполнения работ представленные ответчиком односторонние акты выполненных работ, неподписанные ответчиком, суд первой инстанции признал односторонние акты приемки выполненных работ действительными, поскольку ответчик не доказал обоснованность своего отказа от их подписания.

Суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Согласно статьям 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ, данное условие является существенным в силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3.1 договора строительного подряда N 2/07 от 09.03.2007 года работы выполняются генподрядчиком согласно графику производства работ, утвержденному заказчиком, (приложение N2), являющегося неотъемлемой частью настоящего договора.

В материалы дела представлены графики производства работ на 2007, 2008 года, подписанные сторонами без возражений (т. 1 л.д. 27- 42).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что срок начала и окончания выполнения работ сторонами не определен, поскольку сформулирован путем указания на события, наступление которых не является неизбежным, не соответствует пункту 3.1 договора.

С учетом содержания договора подряда условие о сроках выполнения работ является согласованным, а вывод суда первой инстанции о незаключенности договора - ошибочным.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованным довод апелляционной жалобы о незаключенности спорного договора в связи с несогласованностью сторонами условия о предмете.

Предмет договора, как следует из статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, является существенным условием договора, при отсутствии которого он считается незаключенным.

В соответствии со статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации техническая документация определяет объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

В договоре строительного подряда N 2/07 от 09.03.2007 года стороны предусмотрели, что обязанностью подрядчика является строительно-монтажные работы по строительству объектов МЖК "У Озера". В графике производства работ сторонами указаны согласованные виды работ, подлежащие выполнению подрядчиком.

Из материалов дела следует, что у сторон не возникло разногласий по предмету договора, они сочли возможным приступить к его исполнению. Заказчик частично принял результаты работ по актам. Совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор незаключенным в связи с отсутствием технической документации (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51).

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2) за период с июля 2008 года по апрель 2009 года истец выполнил для ответчика строительные работы по объекту: "МЖК "У Озера" на сумму 27 014 463 руб. 58 коп. и сдал результаты работ (т.1 л.д. 55 -121, т. 2, т. 3 , т. 4 л.д. 14).

Суд первой инстанции правомерно сослался на Постановление Российского статистического агентства от 11.11.1999 года N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учётной документации по учёту работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ".

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ссылку апелляционной жалобы на пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в котором указано, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту, несостоятельна по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктом 7.3 договора установлено, что срок гарантийной эксплуатации объекта составляет 24 месяца с даты подписания акта приема-передачи объекта.

Согласно материалам дела заказчик предъявил требования, связанные с недостатками результата работы в установленный срок.

Вместе с тем, в силу пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Недостатки, указанные в письмах ответчика (т.6 л.д. 81-93), не являются скрытыми, в актах о приемке выполненных работ, подписанных обеими сторонами, указанные недостатки не оговорены. Акты приемки выполненных работ подписаны ответчиком без замечаний.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонены ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - акта экспертного исследования N 20-10/09-4 от 09.11.2009 года, назначении судебной строительно-технической экспертизы. Ходатайство о проведении судебной экспертизы по качеству выполненных работ в суде первой инстанции сторонами не заявлялось. В связи с тем, что имеется возможность установить объем выполненных работ доказательствами, представленными в материалы дела, основания для проведения строительной экспертизы по объему фактически выполненных работ отсутствуют.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В материалы дела представлены односторонние акты сдачи или приемки результата работ.

При этом, акты приемки результаты работ составленные истцом не в установленной форме, судом не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств - от 05.06.2008 года на сумму 76580 руб. 34 коп. (т. 4 л.д. 22), от 10.07.2008 года - 108388 руб. 52 коп. (т. 4 л.д. 25,17-18), от 10.07.2008 года - 284101 руб. 94 коп. (т. 4 л.д. 38), от 10.07.2008 года - 195101 руб. 06 коп. (т. 4 л.д. 48).

В соответствии с частью 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Довод ответчика об отсутствии сообщения о готовности сдачи выполненных работ опровергается материалами дела: реестром документов КС-2, КС-3, находящихся у заказчика ООО "Новая Альтернатива" (т.6 л.д. 72-80).

Из смысла 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что на суд возлагается обязанность выяснить мотивы отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ и установить их обоснованность.

Материалами дела не подтверждается обоснованность отказа ответчика от подписания актов выполненных работ (причины отказа указаны в т.6 л.д. 72-80).

Выполнение работ без учета материалов заказчика; отсутствие документации на использованный материал, окончательного приема в эксплуатацию, исполнительной документации не могут быть признаны в качестве обоснованных причин отказа от подписания актов выполненных работ. Доводы ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ не подтверждены материалами дела.

Поскольку о готовности к сдаче работ ответчику было известно, однако он не исполнил своей обязанности по организации приемки выполненных работ, обоснованность отказа от подписания акта приемки работ надлежащими доказательствами не подтвердил, требование истца о взыскании задолженности по односторонним актам также подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает обоснованными довод апелляционной жалобы о неправомерном включении в сумму задолженности оплату работ, указанных в актах, имеющих ссылки на договор подряда N 01-08, который не был предметом исследования в арбитражном суде первой инстанции по настоящему делу.

Следовательно, сумма задолженности указанная в актах от 20.03.2009 года на сумму 2473440 руб. (т. 4 л.д. 103-105), от 31.03.2009 года - 190340 руб. 37 коп. (т. 5 л.д. 108-110), от 31.03.2009 года - 39044 руб. 25 коп. (т. 5 л.д. 113-115), от 29.05.2009 года- 1380142 руб. 66 коп. (т. 6 л.д. 119-121), от 31.03.2009 года - 190340 руб. 37 коп. (т. 6 л.д. 126-128) не подлежит взысканию.

Проверив представленный истцом в материалы дела расчет суммы задолженности по оплате выполненных работ, суд апелляционной инстанции, считает, что взысканию подлежит сумма в 35529682 руб. 15 коп.

Доказательств оплаты задолженности в указанной сумме в материалы дела не представлено.

Довод ответчика, изложенный в дополнении к апелляционной жалобе, о частичной оплате принятых работ не соответствует материалам дела. Акт сверки не может быть принят в качестве надлежащего доказательства, поскольку подписан сторонами 30.06.2009 года; акты выполненных работ, на основании которых осуществлено взыскание, подписаны после данной даты, следовательно, указанные в них суммы не включены в акт сверки. Согласно пункту 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Суд первой инстанции правильно исходил из периода задолженности, ставки рефинансирования за спорный период. С учетом представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции уменьшает размер процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с уменьшением суммы долга.

Произведя расчет, суд апелляционной инстанции считает, что размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 2746541 руб. 17 коп.

Согласно пункту 3 статьи 843 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пункт 2.2 договора подряда от 2/07 от 09 марта 2007 года освобождает истца от указанной процедуры, поскольку расчет удорожания по статьям затрат определяется исходя из фактической стоимости машин и механизмов, строительных конструкций и материалов на момент согласования с заказчиком.

Следовательно, довод апелляционной жалобы о том, что в акты выполненных работ и справки о стоимости работ необоснованно включена стоимость удорожания материалов, является несостоятельным.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на отсутствие проведения предварительных испытаний несостоятельна, так как ответчиком не указано какие конкретно работы подлежат испытанию, договором проведение испытания не предусмотрено (пункт 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, влечет частичное удовлетворение апелляционной жалобы и изменение решения суда первой инстанции.

В соответствия с частями 1 и 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционный инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21 августа 2009 года по делу N А45-9295/2009 с учетом дополнительного решения от 21 сентября 2009 года изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" в пользу общества с ограниченной ответственностью НСК "Рубикон" задолженность по договору в размере 35529682 руб. 15 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2746541 руб. 17 коп.; с 22.08.2009 года по день уплаты долга проценты за пользование чужими денежными средствами исходя из суммы долга в 35529682 руб. 15 коп. и ставки 12,5 процентов годовых.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" в федеральный бюджет расходы по уплате государственной пошлины в размере 88900 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью НСК "Рубикон" в федеральный бюджет расходы по уплате государственной пошлины в размере 11100 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью НСК "Рубикон" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новая Альтернатива" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 12 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно - Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.В. Марченко

Судьи

Л.А. Гойник О.Б. Нагишева