Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 07АП-8217/09

г. Томск

Дело N 07АП-8217/09

29 октября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Залевской Е. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: Миронов Е. А., удостоверение N 167229 от 05.08.2012 года, поручение от 09.09.2009 года от ответчика: без участия (извещен)

от третьего лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заместителя прокурора Алтайского края, г. Барнаул

на решение Арбитражного суда Алтайского края от 31 августа 2009 года

по делу N А03-9383/2009 (судья Старцева М. В.)

по заявлению заместителя прокурора Алтайского края, г. Барнаул

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю, г. Барнаул

третье лицо: индивидуальный предприниматель Байхель Андрей Александрович, г. Барнаул

о признании постановления от 20.05.2009 года N 19-258

по делу об административном правонарушении незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Заместитель прокурора Алтайского края (далее по тексту - Прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании постановления от 20.05.2009 года N 19-258 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) по делу об административном правонарушении незаконным. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Байхель Андрей Александрович.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2009 года заявленные Прокурором требования оставлены без удовлетворения. Не согласившись с решением суда первой инстанции, Прокурор обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2009 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленные требований, в том числе, по следующим основанием:

- акт проверки, составленный с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, а также основанный на нем протокол об административном правонарушении, не могут являться доказательствами, подтверждающими событие вменяемого предпринимателю Байхель А. А. административного правонарушения, при этом цель совершения покупки должностными лицами Инспекции в торговой точке в момент проверки не имеет какого-либо правового значения; - в действиях третьего лица отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, так как налоговым органом не доказан факт использования предпринимателем ККТ, не включенной в Государственный реестр, и, соответственно, нарушения требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Подробно доводы Прокурора изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель прокуратуры поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу возражала против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям:

- в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что при осуществлении проверки соблюдения предпринимателем требований Закона N 54-ФЗ сотрудники налогового органа провели именно проверочную закупку, при этом, указанным Законом не ограничено право должностных лиц Инспекции приобретать товары в личных целях; - обязанность предпринимателя прекратить применение ККТ, срок амортизации которой истек, предусмотрена ст. 3 Федерального закона N 54-ФЗ и существует независимо от обязанности налогового органа присылать уведомления о снятии ККТ с учета, в связи с чем, ИП Байхель А. А. обоснованно привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела. ИП Байхель А. А. отзыв в порядке ст. 262 АПК РФ на апелляционную жалобу не представил.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю и ИП Байхель А. А., участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие. Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 31.08.2009 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Ленинского района г. Барнаула проведена проверка соблюдения налоговыми органами требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при привлечении субъектов предпринимательской деятельности к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

В ходе проверки установлено, что налоговые органы в нарушение Закона от 21.03.1991 года N 943-I при проведении проверок в целях выявления правонарушения осуществляют проверочные покупки.

Так, при проверке коммерческого отдела "Косметика" N 65 по ул. Космонавтов, 59 в г. Барнауле, принадлежащего предпринимателю Байхелю А. А., должностным лицом Инспекции в момент проверки был куплен крем для рук по цене 32 руб. При осуществлении денежных расчетов продавец применила, имеющуюся в киоске контрольно-кассовую машину ЭКР2102Ф, которая является исключенной из Государственного реестра контрольно-кассовых машин в связи с истечением срока амортизации.

По результатам проверки должностное лицо Инспекции составило протокол об административном правонарушении, на основании которого предприниматель постановлением от 06.05.2009 года N 19-243 привлечен к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Полагая, что доказательства совершения административного правонарушения получены должностным лицом налогового органа с нарушением закона, Прокурор обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании постановления незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что покупка крема должностным лицом налогового органа не является контрольной (проверочной) закупкой, а осуществлена в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов; законодательство не содержит каких-либо запретов или ограничений действий налоговых органов по осуществлению предусмотренной законом обязанности контроля за его соблюдением, в том числе запрета на осуществление контрольной покупки; предприниматель признал факт использования кассовой техники, исключенной из госреестра. Однако суд первой инстанции не принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Обязанность применения контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением предусмотрена ст. 1 Федерального закона от 22.05.2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт". В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Федеральным законом от 08.08.2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" установлен порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля, их обязанности, а также права юридических лиц при проведении государственного контроля.

Статьей 2 Закона N 134-ФЗ государственный контроль (надзор) определен как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами; а мероприятие по контролю как совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Статьей 13 Закона N 134-ФЗ предусмотрены права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении мероприятий по контролю, в частности, непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами; знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля (надзора).

Реализация указанных прав осуществляется, в том числе, путем соблюдения требований к организации и проведению мероприятий по контролю, предусмотренных главой 2 Закона N 134-ФЗ.

В соответствии со ст. 7 указанного Закона предусмотрен порядок проведения мероприятий по контролю, закреплена обязанность должностного лица административного органа, осуществляющего мероприятие по контролю, предъявлять распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенную печатью копию одновременно со служебным удостоверением руководителю или иному должностному лицу юридического лица.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст. 7 Закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 года N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 года N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Материалами дела подтверждается, что в целях проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт сотрудником Инспекции, действующим на основании поручения N 8389/РП-19-379 от 05.05.2009 года на проведение проверки ИП Байхеля А. А., приобретен товар - крем для рук по цене 32 руб. То есть сотрудником налогового органа осуществлена проверочная закупка товара, реализуемого предпринимателем. При этом, приобретение товара и расчет за него произведены налоговым инспектором в ходе проверки негласно, без предъявления документов. Между тем, проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 02.09.2008 года N 3125/08, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о примени контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находиться дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии с ч. 2 данной статьи эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. В силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, основанием для составления акта проверки и протокола об административном правонарушении послужило негласное мероприятие в виде проверочной закупки, которое в соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым уполномоченным органом в случая и порядке, предусмотренных названым Законом. Следовательно, проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения, а данная закупка проведена должностным лицом Инспекции за пределами предоставленных ему полномочий.

Аналогичная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 года N 3125/08, Определении Высшего Арбитражного суда РФ от 10.04.2009 года ВАС-1988/09, и соответствует сложившейся правоприменительной практики.

При этом, поскольку целью посещения сотрудника налогового органа косметического отдела, принадлежащего ИП Байхелю А. А., являлось не приобретение товара для личного потребления, а контрольные мероприятия по соблюдению заявителем законодательства о применении контрольно-кассовой техники, приобретение сотрудником Инспекции товара в личных целях в процессе проверки соблюдения требований Закона о ККТ, является проверочной (контрольной) закупкой в смысле Федерального закона от 12.08.1995 года 144-ФЗ; само по себе не оформление должным образом проверочной закупки не свидетельствует о невозможности расценивать ее как проверочную.

Из требований ст. 1.5 КоАП РФ, ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемый акт.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность (ч. 3 ст. 1.5 КоАП РФ).

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ).

Таким образом, составленный на основании проверочной закупки акт проверки от 05.05.2009 года N 008389 и протокол об административном правонарушении N 19-258 от 12.05.2009 года допустимыми доказательствами вменяемого предпринимателю административного правонарушения не являются, а, следовательно, необосновано приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств по делу. Иных доказательств наличия в действиях ИП Байхеля А. А. состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ Инспекций в материалы дела не представлено.

Подпунктом 1 статьи 3 Закона N 54-ФЗ предусмотрено, что при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на территории Российской Федерации применяются модели контрольно-кассовой техники, включенные в Государственный реестр.

Согласно разъяснению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении Пленума от 31.07.2003 года N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" ответственность, предусмотренная статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за продажу товаров без применения контрольно-кассовых машин, наступает, в том числе, и за использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр.

В силу пункта 5 статьи 3 Закона N 54-ФЗ в случае исключения из Государственного реестра ранее применявшихся моделей контрольно-кассовой техники их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации.

В соответствии с подпунктами 4 и 5 указанного Закона государственный реестр подлежит официальному опубликованию в установленном порядке. Изменения и дополнения, вносимые в Государственный реестр, подлежат официальному опубликованию в 10-дневный срок со дня принятия таких изменений и дополнений. В случае исключения из Государственного реестра ранее применявшихся моделей контрольно-кассовой техники их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации.

Продолжительность срока амортизации определяется с учетом утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации N 1 от 01.01.2002 года Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, в соответствии с которой контрольно-кассовая техника является средством механизации и автоматизации управленческого и инженерного труда и отнесена к четвертой амортизационной группе (имущество со сроком полезного использования свыше 5 лет до 7 лет включительно).

Материалами дела установлено, что на момент проверки ККТ модели ЭКР 2102Ф, заводской номер 1218853, 2001 года выпуска, была зарегистрирована налоговым органом в книге учета контрольно-кассовых машин, что подтверждается карточкой регистрации от 17.08.2001 года N 828976, то есть на момент проверки срок амортизации данной ККТ (7 лет) истек.

Между тем, согласно пункту 19 Положения N 470, в случаях истечения нормативного срока амортизации модели контрольно-кассовой техники, исключенной из Государственного реестра, ее снятие с регистрации может осуществляться налоговым органом самостоятельно. При этом налоговый орган уведомляет пользователя о снятии с регистрации указанной контрольно-кассовой техники не позднее дня, следующего за днем истечения нормативного срока ее амортизации.

В связи с приведенными нормами объективная сторона состава административного правонарушения, вменяемого предпринимателю, имеется только при использовании им контрольно-кассовой техники, исключенной из Государственного реестра, с истекшим нормативным сроком эксплуатации, при условии уведомления Инспекцией о снятии данной машины с учета.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют сведения о том, что Инспекция надлежащим образом известила третье лицо об исключении принадлежащей ему контрольно-кассовой техники из Государственного реестра, вывод суда первой инстанции о том, что Инспекцией доказана вина ИП Байхель А. А. в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, является неправомерным.

При изложенных обстоятельствах, арбитражным судом первой инстанции решение принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, имеются основания для отмены решения суда, установленные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ; и принятия в порядке п. 2 ст. 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении заявленных Прокурором требований. Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2 и 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 31 августа 2009 года по делу N А03-9383/2009 отменить.

Требования заместителя прокурора Алтайского края удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 14 по Алтайскому краю от 20.05.2009 года N 19-258 о назначении административного наказания индивидуальному предпринимателю Бейхель Андрею Александровичу по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 руб.

Производство по делу о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Бейхель Андрея Александровича по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 3000 рублей прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Жданова Л. И.

Судьи

Залевская Е. А. Музыкантова М. Х.