Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2009 г. N 07АП-7998/09

г. Томск

N 07АП-7998/09

19 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей: Бородулиной И.И., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии в заседании: Бацула Д.А., доверенность от 17.08.2009 г.; Бутенко Л.В., доверенность от 14.08.2009 г.; Терентьевой Т.В., доверенность от 21.07.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Томский кондитер" на решение арбитражного суда Томской области от 07.09.2009г.

по делу N А67-6307 (судья Ю.М. Черская) по заявлению Томской таможни

к открытому акционерному обществу "Томский кондитер" третье лицо:

закрытое акционерное общество "Юнийтед Бейкерс" о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Томская таможня обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к открытому акционерному обществу "Томский кондитер" (ОАО "Томский кондитер") о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ Решением арбитражного суда Томской области от 07.09.2009г. заявленные требования удовлетворены, ОАО "Томский кондитер" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, а именно, с конфискацией печенья "Топленое молоко" весом нетто 2250 кг., брутто 2385 кг. (450 коробок), арестованных согласно Протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 02.07.2009г., суд также взыскал с ОАО "Томский кондитер" издержки, понесенные по делу об административном правонарушении в размере 5 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Томский кондитер" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, производство по делу прекратить по следующим основаниям.

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: изображения, размещенные на печенье "Топленое молоко" производства ОАО "Томский кондитер", арестованном 02.07.2009г., не являются сходными до степени смешения с изображением товарных знаков, зарегистрированных правообладателем ЗАО "Юнайтед Бейкерс" под N 323975 и N 328709, что подтверждается заключением специалиста Бутенко С.В. Подробнее доводы ОАО "Томский кондитер" изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта доводы апелляционной жалобы с учетом уточнений поддержали, по изложенным в ней основаниям.

Представитель Томской таможни высказал возражения против жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях к уточнениям.

Представитель ЗАО "Юнийтед Бейкерс" в судебное заседание не явился, будучи надлежащим образом уведомлен о времени и месте судебного заседания.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося лица.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Томской области от 07.09.2009г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что 27.05.2009г. ОАО "Томский кондитер" заключило в г.Томске с предпринимателем Лебедевым А.В. (республика Казахстан) Договор поставки кондитерских изделий N ОП-15/09, сторонами по договору подписана спецификация, согласно которой к продаже предлагалось, в том числе, печенье "Топленое молоко" 2250 кг., по цене 24,65 руб. за кг. Предоплата по данной поставке произведена Лебедевым А.В. платежным поручением N 160 от 23.06.2009г. в размере 486 984,7 руб.

30.06.2009г. таможенным брокером ООО фирма "Сибирский путь" от имени декларанта ОАО "Томский кондитер" в Томскую таможню по ГТД N 10611040/300609/0002832 была заявлена к таможенному оформлению в соответствии с таможенным режимом экспорта партия изготовленных Обществом кондитерских изделий. Получателем данной продукции указан предприниматель Лебедев А.В. (г. Петропавловск, Республика Казахстан). Основание для перемещения товара через таможенную границу - договор поставки N ОП-15/09 от 27.05.2009 г.

Согласно ГТД к таможенному оформлению заявлен товар - сладкое сухое печенье без начинки в количестве 15 500 кг. Исходя из дополнения N 1 к ГТД, спецификации от 22.06.2009 N 2, счета-фактуры N 4-00010837 от 22.06.2009г., товарной накладной N 4-00010837 от 22.06.2009г. среди прочих наименований Обществом задекларировано сладкое сухое печенье без начинки "Топленое молоко" в количестве 450 коробок общим весом 2250 кг. стоимостью за 1 кг 24 руб. 65 коп., стоимостью 55 462 руб. 50 коп.

Должностными лицами таможенного органа на основании п. 37 Инструкции о действиях должностных лиц таможенных органов, осуществляющих таможенное оформление и таможенный контроль при декларировании и выпуске товаров (утв. Приказом ГТК России N 1356 от 28.11.2003г.) проведены мероприятия, в результате которых установлено, что в реестре Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в отношении товаров 30 класса Международной классификации товаров и услуг (в том числе печенья) зарегистрированы товарные знаки: N 323975 с изображением головы улыбающейся и жующей цветок коровы (дата регистрации - 06.04.2007г., дата истечения срока действия регистрации - 29.03.2016 г.); N 328709 с изображением лицевой стороны кондитерского изделия - печенья, представляющего собой также изображение головы улыбающейся и жующей цветок коровы с неохраняемым словесным элементом "Топленое молоко" в обрамлении (дата регистрации - 27.06.2007г., дата истечения срока действия регистрации - 24.01.2017г.) Правообладателем указанных товарных знаков является ЗАО "Юнайтед Бейкерс" (г.Воронеж, ул. Витрука, 4).

15.06.2009г. Томской таможней направлено письмо за N 13-51/4314 а адрес ЗАО "Юнайтед Бейкерс" с информацией о возможном нарушении прав интеллектуальной собственности.

30.06.2009 г. в Томскую таможню от ОАО "Юнайтед Бейкерс" поступило заявление от 22.06.2009г., из которого следует, что размещенное на производимом ОАО "Томский кондитер" печенье "Топлёное молоко" изображение сходно до степени смешения с принадлежащими Третьему лицу товарными знаками N 323975, N 328709. Кроме этого, указано, что ОАО "Томский кондитер" не имеет разрешения правообладателя на использование указанных товарных знаков и товарных знаков, сходных с ними до степени смешения.

В ходе проведенного на основании поступивших заявлений от Третьего лица таможенного досмотра (Акт таможенного досмотра N 10611040/020709/000722) 02.07.2009 г. было установлено, что заявленное к таможенному режиму экспорта по ГТД N 10611040/300609/0002832 печенье с наименованием "Топленое молоко" содержит изображение (обозначение), сходное до степени смешения с указанными выше товарными знаками, зарегистрированными в установленном порядке на территории РФ и охраняемыми на ее территории.

В соответствии со ст. 28.7 КоАП РФ и на основании имеющихся в распоряжении таможенного органа документов и результатов проведения таможенного досмотра товара, заявленного по ГТД N 10611040/300609/0002832, 02.07.2009 г. главным государственным таможенным инспектором отдела таможенного досмотра Томского таможенного поста было вынесено Определение о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ОАО "Томский кондитер" по ст. 14.10 КоАП РФ и проведении по нему административного расследования.

На товар - печенье "Топленое молоко" производства ОАО "Томский кондитер" в количестве 2250 кг (вес нетто), 2385 кг (вес брутто), находящийся в 450 коробках, в соответствии со ст. 27.14 КоАП РФ был наложен арест, товар передан на ответственное хранение генеральному директору ОАО "Томский кондитер" Конопацкому И.И. На основании Распоряжения от 03.07.2009г. заместителя начальника Томской таможни по правоохранительной деятельности и в соответствии с ч. 4 ст. 28.7 КоАП РФ материалы дела были переданы для проведения административного расследования в Отдел административных расследований Томской таможни.

13.07.2009 г. опрошен законный представитель ОАО "Томский кондитер" Конопацкий И.И. по факту совершения Обществом административного правонарушения, заключающегося в незаконном использовании сходных с чужим товарным знаком обозначений для однородных товаров - печенья "Топленое молоко", производимого ОАО "Томский кондитер", ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ, который указал, что вину ОАО "Томский кондитер" не признает. Опрошенная в качестве свидетеля по делу финансовый директор ОАО "Томский кондитер" Ащеулова Н.А. подтвердила показания Конопацкого И.И., пояснила, что договор поставки N ОП-15/09 от 27.05.2009 г. заключен в Томске от имени ОАО "Томский кондитер", подписан ею.

09.07.2009г. таможней направлено письмо исх.N 09-09/5051 в адрес ЗАО "Юнайтед Бейкерс" с фотографией товара и вынесенное на основании ст. 26.10 КоАП РФ определение об истребовании необходимых для разрешения настоящего дела сведений (документов, подтверждающих исключительное право Третьего лица на использование товарных знаков 323975 и 328709.

21.07.2009 г. от представителя Третьего лица, были получены объяснения, из которых следует, что ЗАО "Юнайтед Бейкерс" является единственным правообладателем товарных знаков N 323975 и N 328709, которые разработаны и зарегистрированы на товары 30 класса МКТУ (кондитерские изделия, в том числе печенье), ОАО "Томский кондитер" за разрешением на использование товарных знаков не обращалось и разрешение ему не представлялось. Определением от 07.07.2009г. о назначении экспертизы по исследованию объектов интеллектуальной собственности назначена экспертиза товара - печенье "Топленое молоко" производства ОАО "Томский кондитер", заявленного по ГТД N 10611040/300609/0002832. Проведение экспертизы поручено патентному поверенному Российской Федерации Тарасовой Нэлли Петровне (свидетельство патентного поверенного N 636 от 05.05.1999). На разрешение эксперту был поставлен вопрос: являются ли сходными до степени смешения изображения, размещенные на печенье "Топленое молоко" производства ОАО "Томский кондитер", арестованном 02.07.2009 г., с изображением товарных знаков, зарегистрированных правообладателем ЗАО "Юнайтед Бейкерс" под N 323975 и N328709.

При этом как правильно установил суд первой инстанции, представители Лица, привлекаемые к ответственности, и Третьего лица с Определением о назначении экспертизы по исследованию объектов интеллектуальной собственности ознакомлены с разъяснением соответствующих прав, предусмотренных ст. 26.4 КоАП РФ. Эксперту разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.9 КоАП РФ, она предупреждена об ответственности, предусмотренной ст. 17.9 КоАП РФ.

Согласно Заключению эксперта от 15.07.2009 г. изображения, размещенные на печенье "Топленое молоко" производства ОАО "Томский кондитер", арестованном 02.07.2009г., являются сходными до степени смешения с изображением товарных знаков, зарегистрированных правообладателем ЗАО "Юнайтед Бейкерс" под N 323975 и N 328709. 31.07.2009г. в отношении ОАО "Томский кондитер" в присутствии законного представителя Общества уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований Томской таможни майором таможенной службы Е.В.Рачковской составлен Протокол об административном правонарушении N 10611000-137/2009 по факту совершения правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с п. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с пунктом 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статьей 14.10 КоАП РФ установлено, что незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предме тов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Согласно ч.1 ст. 1229 части четвертой Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 ст. 1229 ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В п. 2 ст. 1484 ГК РФ установлено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

При этом, как установлено в пункте 3 ст. 1484 ГК РФ, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно указал, что под незаконным использованием товарного знака, знака обслуживания признается любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения.

Таким образом, если другие лица хотят использовать товарный знак или обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком в отношении товаров, для которых зарегистрирован товарный знак, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения, то с обладателем исключительного права эти лица должны заключить лицензионный договор.

В соответствии с п. 1 ст. 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещен товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Следовательно, как правильно указал суд, под незаконным использованием товарного знака следует признавать любое из указанных действий, нарушающее права владельца товарного знака: несанкционированное изготовление этого знака, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товара, обозначенного этим знаком без разрешения правообладателя.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 13 информационного письма Президиум ВАС РФ от 13 декабря 2007 N 122 вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Из имеющегося в материалах дела Заключения эксперта от 15.07.2009г. следует, что изображения, размещенные на печенье "Топленое молоко" производства ОАО "Томский кондитер", арестованном 02.07.2009 г., являются сходными до степени смешения с изображением товарных знаков, зарегистрированных правообладателем ЗАО "Юнайтед Бейкерс" под N 323975 и N 328709.

Как правильно установлено судом первой инстанции, изображение на представленных на экспертизу образцов товара совпадает с изображением товарного знака N 323975 по четырем признакам из пяти, предложенных для сравнения на сходство изобразительных обозначений: 1) внешняя форма - оба обозначения представляют собой плоскостное изображение анфас головы коровы с цветком во рту; 2) смысловое значение - на изображениях узнаваемое изображение головы коровы с цветком рту; 3) вид и характер обозначения - оба обозначения представляют стилизованное изображение и головы коровы, и цветка; 4) сочетание цветов - оба обозначения выполнены в золотисто-желтых тонах.

Незначительные отличия изображений могут быть выявлены лишь только при детальном сравнении изображения товарного знака по свидетельству N 323975 с изображением на печенье. Такой анализ потребителю невозможно провести при покупке печенья, а потому потребитель будет воспринимать печенье с таким изображением как печенье от обладателя товарного знака N 323975. Незначительные отличия в изображениях не могут ослабить ощущения сходства при первом впечатлении от изображений, а потому не могут обеспечить обозначению существенные отличия.

Поскольку обозначение представленного образца ассоциируется с аналогичным изображением товарного знака N 323975, первым впечатлением от сравнения двух обозначений является впечатление сходства, совпадает с обозначением по четырем признакам с обозначением по свидетельству N 323975., они в соответствии с п. 14.4.2 Правил являются сходными до степени смешения.

Кроме того, комбинированное обозначение товарного знака, зарегистрированного в реестре Роспатента за N 328709, состоит из неохраняемого словесного элемента "Топленое молоко" и графического элемента, отличительная функция которого подтверждена свидетельством N 323975. Поскольку графический элемент обеспечивает различительную способность комбинированного обозначения, представленный образец комбинированного обозначения со словесным элементом "Топленое молоко" и изображением головы коровы с цветком является сходным до степени смешения с обозначением, охраняемым свидетельством N 328709.

Одинаковое, асимметричное, расположение графических элементов, а также наличие одинаковых, хотя и не охраняемых, словесных элементов "Топленое молоко" усиливает сходство обозначений. Незначительные отличия в рисунке бордюра не могут обеспечить существенные отличия. Учитывая изложенное, судом первой инстанции правомерно не приняты доводы ОАО "Томский кондитер" о том, что комбинированное обозначение, которым маркируется печенье "Топленое молоко" производства ОАО "Томский кондитер" несходно до степени смешения с товарными знаками N 323975 и N 328709 правообладателя ЗАО "Юнайтед Бейкерс", и что данные обозначения могут существовать на одном рынке без опасности введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара, поскольку охраняемые товарные знаки не ассоциируются с обозначением, используемым ОАО "Томский кондитер".

Выводы, изложенные в Заключении специалиста свидетельствуют об отсутствии тождества между изображением, используемом ЗАО "Томский кондитер" на печенье "Топленое молоко" с изображением на товарных знаках N 323975 и N 328709, но не опровергают выводов о наличии их сходства до степени смешения с указанными зарегистрированными товарными знаками.

Кроме этого, как правильно указал суд первой инстанции, законный представитель ОАО "Томский кондитер" при ознакомлении с Определением о назначении экспертизы по исследованию объектов интеллектуальной собственности не воспользовался правами, предусмотренными ч.4 ст. 26.4 КоАП РФ, в том числе не заявил отвод эксперту, не просил о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, не ставил вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Ссылка общества на Заключение специалиста - патентного поверенного Бутенко С.В. не может быть принята во внимание, так как указанный специалист не был привлечен при производстве по делу об административном правонарушении в качестве эксперта, не предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, является представителем ОАО "Томский кондитер".

Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Материалами дела подтверждается, что ОАО "Томский кондитер" использовалось изображение, сходное до степени смешения с товарными знаками, зарегистрированными за ЗАО "Юнайтед Бейкерс" по свидетельствам N 323975 и N 328709.

Обществом, в г. Томске изготовлена продукция - печенье "Топленое молоко", содержащее изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которой является ЗАО "Юнайтед Бейкерс", осуществлялось распространение информации об изготовленной продукции, общество предлагало ее неограниченному кругу лиц, в том числе посредством сети Интернет, а также посредством изготовления рекламных буклетов.

27.05.2009г. Общество заключило в г.Томске с предпринимателем Лебедевым А.В. (республика Казахстан) Договор поставки кондитерских изделий N ОП-15/09, сторонами по договору подписана спецификация, согласно которой к продаже предлагалось, в том числе, печенье "Топленое молоко" 2250 кг., по цене 24,65 руб. за кг. Получателем данной продукции указан предприниматель Лебедев А.В. (г. Петропавловск, Республика Казахстан). Основание для перемещения товара через таможенную границу - договор поставки N ОП-15/09 от 27.05.2009 г.

Учитывая, что действия по изготовлению и реализацию печенья "Топленое молоко", содержащее изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которой является ЗАО "Юнайтед Бейкерс", допущено Обществом на территории РФ, суд первой инстанции правомерно отклонил довод ОАО "Томский кондитер" относительно того, что права ЗАО "Юнайтед Бейкерс" не нарушались на территории Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что правообладателем никаких прав на товарные знаки, зарегистрированные Роспатентом за N N 323975, 328709 ОАО "Томский кондитер" не передавалось и не предоставлялось, лицензионных договоров на использование товарного знака с Обществом заключено не было. Доказательств иного, соответствующих требованиям ст. 68, ст. 69 АПК РФ, не представлено. В соответствии со ст. 1515 ГК РФ, контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно (т.е. без разрешения правообладателя) размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Таким образом, квалифицирующим признаком для вывода о контрафактности товара является не качество товара, состав продукции и т.п., а наличие (отсутствие) разрешения правообладателя на использование товарных знаков. Из письменных ответов ЗАО "Юнайтед Бейкерс" следует, что ОАО "Томский кондитер" не является официальным представителем Третьего лица и не заключал с правообладателем лицензионных договоров на использование товарных знаков N 323975 и N 328709.

Таким образом, факт незаконного использования ОАО "Томский кондитер" обозначения, являющегося сходным до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным за ЗАО "Юнайтед Бейкерс" подтверждается материалами дела.

Согласно п.2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из материалов дела следует, и не опровергается Лицом, привлекаемым к ответственности, что ОАО "Томский кондитер" действий по проверке наличия охраны зарегистрированных товарных знаков не осуществляло.

С учетом изложенного, наличие события административного правонарушения, вина лица, в отношении которого составлен протокол, в его совершении, подтверждены материалами дела об административном правонарушении; обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Частью 6 статьи 205, частью 6 статьи 268 АПК РФ определен порядок рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности и пределы рассмотрения дела в порядке административного производства.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями части 6 статьи 205 АПК РФ, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод наличии законных оснований для привлечения ОАО "Томский кондитер" к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

Согласно п.п.1 п.1 ст. 24.7 КоАП РФ издержки по делу об административном правонарушении состоят, в том числе, из сумм, выплачиваемых свидетелям, потерпевшим, их законным представителям, понятым, специалистам, экспертам, переводчикам. Издержки по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, относятся на счет указанного юридического лица, за исключением сумм, выплаченных переводчику. Размер издержек по делу об административном правонарушении определяется на основании приобщенных к делу документов, подтверждающих наличие и размеры отнесенных к издержкам затрат. Решение об издержках по делу об административном правонарушении отражается в постановлении о назначении административного наказания или в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении (п. 3, п.4 ст. 24.7 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что Заявителем на основании Договора на оказание услуг по проведению исследования объектов интеллектуальной собственности от 08.076.2009г. произведена оплата эксперту Тарасовой Н.П. в размере 5000 руб. Установлено в ходе судебного заседания и не оспаривается ОАО "Томский кондитер", что оплата эксперту указанной суммы (с учетом затраченного времени, стоимости и объеме работ), произведена в разумных пределах, подтверждена соответствующими документальными доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 110, ст. 156, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Томской области от 07.09.2009 года по делу N А67-6307/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина