Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2009 г. N 16АП-2437/09

09 ноября 2009 года

Дело N А61-1493/09

г. Ессентуки

16АП-2437/09(1)

Резолютивная часть постановления объявлена 09.11.2009.

Полный текст изготовлен 09.11.2009.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фриева А.Л.,

судей: Белова Д.А., Сулейманова З.М.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Фриевым А.Л.,

рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "Вымпел-Ком"

на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 07.09.2009 по делу N А61-1493/09 по заявлению Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания о привлечении ОАО "Вымпел-Коммуникации" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП (судья Бекоева С.Х.),

при участии в заседании:

от Управления: Дзарахохов А.Т. - по доверенности,

от ОАО "Вымпел-Ком": Шигин А.И. - по доверенности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по РСО-Алания (далее - Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - Общество, ОАО "ВымпелКом") к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ, Кодекс) на основании протокола об административном правонарушении от 11.08.2009года N 69. Заявление мотивировано тем, что в Управление поступила информация от Управления Федеральной службы безопасности России по РСО-Алания о том, что 09.07.2009года проведены оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочной закупки, в ходе которой в дилерской точке ОАО "ВымпелКом", расположенной на Центральном рынке г.Владикавказа были приобретены без предоставления каких-либо документов, удостоверяющих личность, три сим-карты с абонентскими номерами сети "БиЛайн": 961-821-93-64, 961-821-93-25, 961-821-93-65. Проверкой было установлено, что телефонный номер 961-821-93-64 зарегистрирован и числится в базе данных об абонентах сети "БиЛайн" на подставное лицо, телефонные номера 961-821-93-25 и 961-821-93-65 в базе данных не содержат информации о владельцах. Данный факт подтверждается письмом ОТО УФСБ России по РСО-Алания (исходящий номер 68/5/640 от 09.07.2009года), а также ответом Общества на запрос Управления ( исходящий номер 131 от 30.07.2009года). В заявлении указано, что данными действиями ответчиком нарушены обязательные требования Приказа Мининформтехнологий и связи Российской Федерации от 16.01.2008года N 6, требования Правил взаимодействия операторов с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005года N 538, требования Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением правительства Российской Федерации от 25.05.2005года N 328, также нарушены условия осуществления деятельности в соответствии с лицензией Россвязьнадзора от 01.09.2006года N 54806. По фактам выявленных нарушений составлен протокол об административном правонарушении в отношении ОАО "ВымпелКом" от 11 августа 2009 года N 69. В представленном дополнении к заявлению от 04.09.2009года N 02-386/846 заявитель пояснил, что Управление надлежащим образом уведомило Общество о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако на составление протокола Общество не явилось и протокол об административном правонарушении составлен в отсутствия законного представителя ОАО "ВымпелКом".

Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 07.09.2009 открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации", расположенное по адресу:127083, г.Москва, ул.8 Марта, 10, строение 14 (ИНН 7713076301), привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и взыскан штраф в доход бюджета РФ в сумме 30 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением суда, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. В своей апелляционной жалобе Общество указало, что отсутствует состав вменяемого Обществу административного правонарушения; протокол об административном правонарушении от 11.08.2009года N 69 составлен с нарушениями требований КоАП РФ, выразившимися в том, что уведомление о составлении протокола об административном правонарушении поступило в адрес ОАО "ВымпелКом" 10 августа 2009 года, в связи с чем у Общества отсутствовала возможность отправить своего представителя для участия в рассмотрении дела и дачи объяснений по протоколу либо отправки ходатайства об отложении рассмотрения дела. Протокол об административном правонарушении, по мнению ответчика, не содержит сведения о месте, времени совершения и событии административного правонарушения, в нем не указаны обстоятельства дела, а именно: не перечислены сим-карты, о каких абонентах сведения в базе данных оператора связи являются недостоверными. В представленном письменном отзыве также указано, что акт проверки от 10.08.2009года N 54806-15-01/102 не направлялся ОАО "ВымпелКом" для ознакомления и дачи возражений. Указанный акт не утвержден уполномоченным лицом, в связи с чем он не может служить доказательством нарушения ОАО "ВымпелКом" обязательных требований. Кроме того, по мнению Общества, лицо, которое осуществило продажу сим-карт, не установлено. Засев Артур, у которого украдены данные сим-карты, не является работником Общества и не является дилером Общества. По пояснениям дилера Общества Арутюнова С.С. данные сим-карты были украдены. Данные доводы Общества поддержаны представителем в ходе судебного заседания апелляционного суда. В связи с изложенным Общество просило отменить решение суда, а в удовлетворении заявления отказать.

Представитель Управления просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу Общества, материалы дела, а также выслушав доводы представителей сторон, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены решения суда с отказом в удовлетворении заявления Управления по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и видно из материалов дела ОАО "Вымпел-Ком" осуществляет свою деятельность по предоставлению услуг подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии N 54806, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи 28.04.2008 со сроком действия до 28.04.2013. Решением Совета директоров ОАО "ВымпелКом" от 18.02.2004 утверждено Положение о Владикавказском филиале в РСО-Алания, который является обособленным подразделением ОАО "ВымпелКом", осуществляющим функции Общества, в том числе функции представительства интересов Общества в г.Владикавказе и Республике Северная Осетия-Алания в части его основных видов деятельности. Согласно пункту 3.4 Положения филиал может заниматься отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законодательством Российской Федерации, только на основании специальных разрешений (лицензий), выданных Обществу. Сотрудниками Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по РСО-Алания (далее - УФСБ России по РСО-Алания) проведена проверка Общества по вопросу соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи. В ходе проверки 09.07.2009 года проведена проверочная закупка трех абонентских номеров сети "Билайн" по цене 250 рублей каждый и установлено, что Общество осуществляет подключение новых абонентов сети "Билайн" без заключения соответствующих договоров. В адрес УФСБ России по РСО-Алания Обществом направлено письмо (рег. N 01-180/699 от 24.07.2009года ), в котором указано, что по приобретенным в ходе проверочной закупки абонентским номерам 961-821-93-25 и 961-821-93-65 сведения дилером не предоставлены. По абонентскому номеру 961-821-93-64 договор заключен 10.02.2009года на гр. Гуриева Чермена Владимировича, 1934 года рождения, паспорт серии 90 02 N 300590, выдан 17.07.2002года ОВД Иристонского МО г. Владикавказа, проживающий по адресу: г.Владикавказ, пр. Мира,21, кв. 30.

Поскольку Управлением ФСБ по РСО-Алания установлено, что Общество осуществляет подключение новых абонентов сети "Билайн" без заключения соответствующих договоров и в его действиях обнаружены признаки административного правонарушения, материалы проверки переданы в уполномоченный орган в порядке пункта 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ. Указанное обстоятельство послужило основанием для составления протокола об административном правонарушении от 11.08.2009 и передачи заявления в арбитражный суд для привлечения общества к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 Кодекса. Удовлетворяя заявление Управления о привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение указанных требований абонентские номера 8 -961- 821-93-25, 8-961-821-93-65 реализованы без предъявления документа, удостоверяющего личность гражданина, без заключения договоров; в базе данных об абонентах сети ОАО "ВымпелКом", которым принадлежат указанные абонентские номера, нет данных о лицах, которые приобрели указанные абонентские номера. Следовательно, обществом осуществлялась предпринимательская деятельность с нарушением п. 5 условий, предусмотренных лицензией N 54806 от 28.04.2008г. Кроме того, п. 10 лицензии N 54806 установлено, что лицензиат обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти по согласованию с уполномоченными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий. Согласно п. 7 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 16.01.2008г N6, из базы данных об абонентах оператора связи обеспечивается возможность получения информации об абоненте, абонентский номер и (или) код идентификации которого указан в запросе пункта управления ОРМ, а также об абонентском номере и (или) коде идентификации абонента, чьи персональные данные указаны в запросе пункта управления ОРМ. Однако, из представленных Обществом в адрес административного органа данных об абонентских номерах 8 -961- 821-93-25, 8-961-821-93-65 усматривается, что по указанным номерам сведения дилером не предоставлены, сим-карты на указанные номера были отгружены дилеру (коммерческому представителю) ОАО "ВымпелКом" индивидуальному предпринимателю Арутюнову Самвелу Суреновичу.

Отменяя решение суда о привлечении Общества к административной ответственности, апелляционный суд руководствуется следующим.

Как следует из обстоятельств дела, а именно рапортов о результатах проведения ОРМ "проверочная закупка" (т.1, л.д.24-25, 26-27) указанные сим-карты приобретены в ходе проверочной закупки "у молодой девушки, представившейся продавцом торговой точки". Однако, материалами дела не подтверждается, что Общество имеет на территории Центрального рынка г.Владикавказа торговую точку; не установлено, кто является продавцом указанных сим-карт. Доказательств того, что указанные сим-карты были реализованы Обществом, его дилером либо иным уполномоченным Обществом лицом, в материалах дела не имеется, что исключает вину Общества в данном правонарушении.

Кроме того, как следует из материалов дела, и не опровергнуто заявителем, абоненты номеров 961-821-93-64, 961-821-93-25, 961-821-93-65 отсутствуют. Ни Общество, ни дилеры не заключали абонентских договоров на указанные номера; номера 961-821-93-25, 961-821-93-65 не были активированы, а номер 961-821-93-64 активирован не в результате его продажи, а в результате совершения платежа на данный номер. В связи с данными обстоятельствами приобретшие сим-карты у неустановленных лиц, не являются абонентами ОАО "Вымпел-Ком", в связи с чем информация о данных лицах не подлежит внесению в базу данных об абонентах Общества в силу пунктом 12, 14 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

В статье 28.2 КоАП Российской Федерации содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, обеспечивающие соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об участии законного представителя юридического лица в составлении протокола. Однако, как видно из материалов дела (т.1, л.д.16) Общество, расположенное в г.Москва, было уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (11.08.2009 в 11 час.00 мин.) телеграммой от 07.08.2009, врученной Обществу только 10.08.2009. Протокол составлен Управлением 11.08.2009, что свидетельствует о недостаточности времени для подготовки Общества к составлению указанного протокола и направления представителя с надлежащей доверенностью на составление протокола об административном правонарушении по указанному адресу. На указанное обстоятельство Общество также ссылается в своем отзыве на заявление (т.1, л.д.66-74), а также в судебном заседании апелляционного суда.

Таким образом, вручение уведомления 10.08.2009 о составлении протокола об административном правонарушении 11.08.2009 с учетом расстояния между г.Москвой и г.Владикавказом не является надлежащим извещением о времени и месте составления указанного протокола, что свидетельствует о нарушении права Общества на квалифицированную защиту. Вместе с тем, в протоколе об административном правонарушении от 11.08.2009 в нарушение ч.2 статьи 28.2 Кодекса не указано место, время и событие административного правонарушения (обстоятельства дела); не указаны приобретенные сим-карты с номерами телефонов и условия их приобретения. Таким образом, в данном протоколе не описан состав административного правонарушения. Указанные нарушения являются неустранимыми и существенными нарушениями, не позволяющими всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

Кроме того, Управление не доказало, что Обществом не приняты все возможные меры, которые позволили бы не допустить нарушение закона. Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Однако, в данном деле отсутствуют сведения о том, имело ли общество возможность для исключения допущенного правонарушения, какие зависящие от него меры для этого не были им приняты. Заявление Управления о привлечении общества к административной ответственности ограничено установлением объективной стороны правонарушения и не содержит описания и характеристик виновности общества, в связи с чем вина общества не выяснена и субъективная сторона состава правонарушения административным органом не установлена. Указанная правовая позиция изложена в Определении ВАС РФ от 12.10.2007 по делу N 4914/07.

Таким образом, факт осуществления Обществом предпринимательской деятельности на момент проведения лицензирующим органом проверки с нарушением условий, предусмотренных пунктом 10 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 54806 от 28.04.2008г, не подтверждается соответствующими доказательствами.

Правонарушение вменено обществу без надлежащего установления административным органом объективной и субъективной сторон состава правонарушения, что является безусловным основанием для отказа в удовлетворении заявления Управления о привлечении Общества к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Установленный законом порядок привлечения к административной ответственности является обязательным для административных органов. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что привлечение к административной ответственности осуществлено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Учитывая изложенное, а также недоказанность вины Общества и нарушение порядка привлечения общества к административной ответственности, выразившееся в ненадлежащем уведомлении о месте и времени составления протокола об административном правонарушении, в удовлетворении заявления Управления о привлечении Общества к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ следовало отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 07.09.2009 по делу N А61-1493/09 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В удовлетворении заявления Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по РСО-Алания о привлечении ОАО "Вымпел-Коммуникации" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Л. Фриев

Судьи

Д.А.Белов З.М.Сулейманов