Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2009 г. N 03АП-950/2009

г. Красноярск

28 октября 2009 г.

Дело N А33-14543/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бычковой О.И.,

судей: Борисова Г.Н., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

при участии представителей:

заявителя - Бочаровой Е.Н. по доверенности от 23.12.2008 N 6, Фирсовой Т.И. по доверенности от 03.03.2009 N 75, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю - Эрлих Е.Н. по доверенности от 05.10.2009, Гвозденко Л.А. по доверенности от 05.10.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2009 года

по делу N А33-14543/2008, принятое судьей Куликовской Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Красноярский машиностроительный завод" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Красноярскому краю о признании недействительным решения от 08 сентября 2008 года N 61/510 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражным судом Красноярского края в порядке процессуального правопреемства произведена замена заявителя его правопреемником - открытым акционерным обществом "Красноярский машиностроительный завод".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2009 года заявление удовлетворено. Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2009 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2009 года по делу N А33-14543/2008 отменено. Вынесен новый судебный акт об отказе открытому акционерному обществу "Красноярский машиностроительный завод" в удовлетворении заявленных требований. С открытого акционерного общества "Красноярский машиностроительный завод" в доход федерального бюджета взыскано 1000,0 рублей государственной пошлины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 20 августа 2009 года по делу А33-14543/2008 постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2009 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением от 14.09.2009 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы назначено на 05.10.2009.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на следующие доводы:

- в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года налогоплательщиком сумма налога исчислена к уплате, отказ в применении налоговых вычетов влечет увеличение налогооблагаемой базы, в связи с чем, у налогоплательщика возникает обязанность по уплате налога в большем размере, чем заявлено в указанной налоговой декларации; - сумма к возмещению в размере 10 163 170,0 рублей документально не подтверждена (факт неправомерного применения налоговых вычетов налогоплательщиком не оспаривается);

- по заявлению налогоплательщика от 18.03.2008 N 121/237 сумма 25 120 771,0 рублей была зачтена в оплату текущих платежей; по сроку уплаты налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года у налогоплательщика имелась недоимка в размере 17 037 872,60 рублей; - право на возмещение по налоговой декларации возникает лишь по окончании проверки декларации в строго установленные законодательством сроки; решение о возмещении из бюджета 25 120 771,0 рублей принято 29.04.2008;

- определение Арбитражного суда Красноярского края от 10.03.2009 об исправлении опечатки не соответствует нормам процессуального права; данное определение изменяет содержание вынесенного решения; - у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания недействительным решения налогового органа в связи с несоблюдением налоговым органом процедуры привлечения предприятия к налоговой ответственности; статья 101 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает, что решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки, или в присутствии налогоплательщика.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Протокольным определением от 05.10.2009 рассмотрение дела откладывалось до 16.10.2009.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 14 часов 30 минут 16.10.2009 до 17 часов 45 минут 21.10.2009. Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Открытое акционерное общество "Красноярский машиностроительный завод" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1082468060553, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр юридических лиц. Открытое акционерное общество "Красноярский машиностроительный завод" является правопреемником федерального государственного унитарного предприятия "Красноярский машиностроительный завод" в связи с реорганизацией последнего в форме преобразования.

Общество 21.04.2008 представило в налоговый орган налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, согласно которой сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, составила 210 947 622,0 рублей; сумма реализации составила 24 945 564,0 рублей, вычеты по налогу заявлены в сумме 10 163 170,0 рублей. Одновременно с декларацией общество представило документы для подтверждения права на получение возмещения при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов, предусмотренные статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе камеральной налоговой проверки налоговым органом установлены и в акте камеральной проверки от 01.08.2008 N 149 отражены следующие нарушения:

- неправомерное применение ставки 0 процентов в отношении изготовления и реализации базового модуля 452ГК10Д0000-0 N 2ТЛ для РБ N 2Л по договору от 13.11.2005 N 2165 в сумме 20 682 408,0 рублей, сумма реализации которого заявлена в разделе 5 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, в связи с непредставлением сертификата на указанную космическую технику, что не соответствует положениям пункта 7 статьи 165 Налогового кодекса Российской Федерации; - неправомерное применение ставки 0 процентов в отношении изготовления и реализации работ по этапам N1, N2 согласно актам от 29.02.2008 N 3/32, от 29.02.2008 N 2 составленным по контракту от 07.11.2007 N 2412, на общую сумму 4 263 156,0 рублей, в связи с тем, что акты от 29.02.2008 N 3/32, 29.02.2008 N 2 составлены с нарушением требований Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" (отсутствует дата принятия работ);

- неправомерное предъявление к вычету 1 632 890,0 рублей налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, заявленного в разделе 5 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года "Расчет суммы налога по операциям реализация товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым подтверждена" в связи с представлением неполного пакета документов, предусмотренного статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации; - неправомерное предъявление к вычету 8 530 280,0 рублей налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, заявленного в разделе 5 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, в том числе: 767 368,0 рублей по контракту от 07.11.2007 N 2412 и 3 722 834,0 рублей по контракту от 13.11.2005 N 2165 в результате представления неполного пакета документов, предусмотренного статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации; 4 040 078,0 рублей по договору от 13.11.2005 N 2165 в связи с незаявлением налогоплательщиком соответствующей налоговой базы (отсутствием момента исчисления налога по ставке 0 процентов).

Требованием от 22.05.2008 обществу предлагалось представить письменные пояснения относительно установленных налоговым органом несоответствий, а также соответствующий пакет документов. Обществом представлены (письмо от 05.06.2008) копии договоров и пояснения, в которых указывалось на то, что обществом будут произведены уточнения по выявленным замечаниям с представлением полного пакета документов, подтверждающих обоснованность применения ставки 0 процентов.

По результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение от 08.09.2008 N 61/510 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в рамках которого обществу дополнительно начислено 10 163 170,0 рублей налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года и 203 231,53 рублей пени по указанному налогу. Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за занижение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в виде штрафа в размере 2 032 634,0 рублей. Считая указанное решение налогового органа не соответствующим нормам действующего законодательства, нарушающим права и законные интересы общества, последнее обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативные правовые акты государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц путем подачи в суд заявления о признании таких актов недействительными.

Удовлетворяя требование о признании решения налогового органа от 08.09.2008 N 61/510 недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что неполная уплата налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в размере 10 163 170,0 рублей полностью погашена суммой налога на добавленную стоимость, признанной налоговым органом обоснованной к возмещению в размере 25 120 771,0 рублей по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года, а также из того, что налоговым органом нарушена процедура привлечения общества к налоговой ответственности. Суд апелляционной инстанции считает данные выводы ошибочными в силу следующего.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Статьей 52 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации федеральное государственное унитарное предприятие "Красноярский машиностроительный завод" (в настоящее время открытое акционерное общество "Красноярский машиностроительный завод") в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации. Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Из материалов дела следует, что налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в разделе 5 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года "Расчет суммы налога по операциям реализация товаров (работ, услуг), обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым подтверждена" указано, что сумма реализации составляет 24 945 564,0 рублей, сумма вычетов - 10 163 170,0 рублей, в том числе: 1 632 890,0 рублей обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которым подтверждена; 8 530 280,0 рублей обоснованность применения налоговой ставки 0 процентов по которой ранее не была документально подтверждена.

Налоговый орган в ходе проведения камеральной налоговой проверки пришел к выводу о неправомерном предъявлении налогоплательщиком к вычету 10 163 170,0 рублей, в том числе:

- 1 632 890,0 рублей по договорам от 13.11.2005 N 2165, 07.11.2007 N 2412 неправомерно предъявлены к вычету в связи с неподтверждением обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, а именно, представлением неполного пакета документов, предусмотренного статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации; - 8 530 280,0 рублей, в том числе: 767 368,0 рублей по контракту от 07.11.2007 N 2412; 3 722 834,0 рублей по контракту от 13.11.2005 N 2165; 4 040 078,0 рублей по договору от 13.11.2005 N 2165 неправомерно предъявлены к вычету в связи с представлением неполного пакета документов, предусмотренного статьей 165 Налогового кодекса Российской Федерации (суммы 767 368,0 рублей, 3 722 834,00 рублей); отсутствием момента исчисления налога по ставке 0 процентов (налогоплательщиком не заявлена соответствующая налоговая база).

Налогоплательщик не может быть лишен права на налоговый вычет и возмещение налога, при наступлении предусмотренных законодательством условий для его применения и представлении налогоплательщиком соответствующих документов в подтверждение. Одним из условий возмещения налога на добавленную стоимость является исполнение налогоплательщиком обязанности представить в налоговый орган одновременно с налоговой декларацией пакет документов в обоснование применения налоговой ставки 0 %. Налогоплательщиком данное условие не выполнено. Данный факт подтверждается материалами дела и не оспаривается налогоплательщиком.

Согласно статье 176 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи. После представления налогоплательщиком налоговой декларации налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 настоящего Кодекса. По окончании проверки в течение семи дней налоговый орган обязан принять решение о возмещении соответствующих сумм, если при проведении камеральной налоговой проверки не были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах. При наличии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, налоговым органом производится самостоятельно зачет суммы налога, подлежащей возмещению, в счет погашения указанных недоимки и задолженности по пеням и (или) штрафам. В случае, если налоговый орган принял решение о возмещении суммы налога (полностью или частично) при наличии недоимки по налогу, образовавшейся в период между датой подачи декларации и датой возмещения соответствующих сумм и не превышающей сумму, подлежащую возмещению по решению налогового органа, пени на сумму недоимки не начисляются. Решение о зачете (возврате) суммы налога принимается налоговым органом одновременно с вынесением решения о возмещении суммы налога (полностью или частично). Налоговый орган обязан сообщить в письменной форме налогоплательщику о принятом решении о возмещении (полностью или частично), о принятом решении о зачете (возврате) суммы налога, подлежащей возмещению, или об отказе в возмещении в течение пяти дней со дня принятия соответствующего решения.

Таким образом, решение о возмещении налога на добавленную стоимость выносится только по результатам камеральной налоговой проверки.

Вывод суда первой инстанции о том, что налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в размере 10 163 170,0 рублей полностью погашен суммой налога на добавленную стоимость, признанной налоговым органом обоснованной к возмещению в размере 25 120 771,0 рублей по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2007 года, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Из материалов дела следует, что решение о возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость за декабрь 2007 года вынесено 29.04.2008 (т.е. позже срока уплаты налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года - 20.04.2008). На 21.04.2008 (срок уплаты налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года) у налогоплательщика имелась недоимка в размере 17 037 872,6 рублей. На момент вынесения решения о возмещении (29.04.2008) у налогоплательщика имелась задолженность в сумме 17 252 750,60 рублей. Сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая возмещению, в размере 25 120 771,0 рублей была зачтена в счет погашения задолженности, оставшаяся часть в сумме 7 868 020,4 рублей зачтена в счет оплаты последующих текущих платежей на основании заявления налогоплательщика от 18.03.2008 N 121/237, о чем налогоплательщик был извещен (извещение от 30.04.2008 N 1816).

Налогоплательщик имеет право учитывать переплату, когда достоверно известно о ее наличии. Предположение о возможном подтверждении вычетов не имеет правового значения в момент наступления срока уплаты налога, не свидетельствует о его фактической уплате.

Правомерность данного вывода подтверждена судом кассационной инстанции в постановлении от 20 августа 2009 года, вынесенном по результатам пересмотра судебного акта суда апелляционной инстанции по настоящему делу.

Согласно пункту 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Из материалов дела следует, что 14.08.2008 налогоплательщиком подана уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года, в которой сумма налоговых вычетов в размере 10 163 170,0 рублей, заявленных к возмещению, сторнирована. Тем самым увеличена в указанном размере сумма налога, подлежащая уплате в бюджет. Доказательства уплаты данной суммы налога в материалы дела не представлены.

Пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда заявление о дополнении и изменении налоговой декларации делается после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, налогоплательщик освобождается от ответственности, если указанное заявление налогоплательщик сделал до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, либо о назначении выездной налоговой проверки. Налогоплательщик освобождается от ответственности в соответствии с настоящим пунктом при условии, что до подачи такого заявления налогоплательщик уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Переплата на дату представления уточненной налоговой декларации должна быть достаточна для полного погашения дополнительно исчисленной налогоплательщиком к уплате суммы налога, а также пеней. При таких обстоятельствах условия для освобождения от налоговой ответственности об уплате недостающей суммы налога и пеней, предусмотренные пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, могут считаться соблюденными.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога. Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основанием для освобождения общества от налоговой ответственности является наличие у него на момент представления уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость переплаты по указанному налогу, достаточной для погашения дополнительно исчисленной суммы налога и соответствующих пеней. Указанные обстоятельства отсутствуют. Налоговый орган сделал верный вывод о несоблюдении налогоплательщиком условий освобождения от налоговой ответственности, установленных статьей 81 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 57 Налогового кодекса Российской Федерации при уплате налога с нарушением срока уплаты налогоплательщик уплачивает пени в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Кодексом. Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма пени уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние налогоплательщика, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность. Согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога. Факт совершения налогового правонарушения, выразившегося в неполной уплате налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года в результате занижения налоговой базы, и вина налогоплательщика подтверждаются доказательствами, представленными налоговым органом в материалы дела.

Таким образом, налоговый орган правомерно доначислил налогоплательщику налог на добавленную стоимость в сумме 10 163 170,0 рублей, начислил пени за несвоевременную уплату налога в сумме 203 231,53 рублей и привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 2 032 634,0 рублей. Следовательно, решение налогового органа от 08.09.2008 N 61/510 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод общества о том, что согласно справке о состоянии расчетов с бюджетом на 21.01.2008 на лицевом счете общества имелась переплата в сумме 5 399 645,40 рублей.

Как указывалось выше, налогоплательщик имеет право учитывать переплату в тот момент, когда достоверно известно о ее наличии, то есть, по результатам проведения камеральной проверки. В связи с чем, суд апелляционной инстанции учитывает состояние лицевого счета налогоплательщика на 21.04.2008. Из справок о состоянии расчетов от 12.09.2008 N 183, 29.01.2009 N 198 следует, что сумма переплаты 5 399 645,4 рублей, имевшая место по состоянию на 21.01.2008, на дату наступления срока уплаты налога 21.04.2008 не сохранилась в связи с движением по лицевому счету, на указанную дату образовалась недоимка в сумме 17 037 872,6 рублей.

Довод налогового органа о том, что определение Арбитражного суда Красноярского края от 10.03.2009 об исправлении опечатки не соответствует нормам процессуального права, является обоснованным. Определение от 10.03.2009 об исправлении опечатки в мотивировочной части решения от 30.01.2009 (абзаца 5 на странице 6), вынесенное Арбитражным судом Красноярского края, изменяет содержание решения. Фактически указанная опечатка является дополнением решения.

Мнение налогового органа о том, что в результате исправления опечатки судом первой инстанции заменена часть текста новым, не соответствует действительности. Фактически исправление опечатки заключается в том, что текст судебного акта дополнен фразами, указанными в определении от 10.03.2009.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о несоблюдении налоговым органом процедуры привлечения общества к налоговой ответственности в силу следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов. Согласно пункту 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям пунктом 14 статьи 101 Кодекса отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что по результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом составлен акт от 01.08.2008 N 149. Копия акта получена представителем налогоплательщика - ведущим бухгалтером отд. 121 Чечик В.Н., действующим на основании доверенности от 20.11.2007 N 172, что подтверждается соответствующей отметкой на акте (том 1, л.д.148).

Уведомлением от 12.08.2008 N 08-05/05951 налоговый орган вызывал законного или уполномоченного представителя налогоплательщика к 10-00 часам 03.09.2008 для рассмотрения разногласий по акту камеральной налоговой проверки от 01.08.2008 N 149. Указанное уведомление получено налогоплательщиком, что подтверждается почтовым уведомлением (том 1, л.д. 151-152). Возражения по акту камеральной налоговой проверки от 01.08.2008 N 149 налогоплательщиком не представлены.

Налоговый орган 03.09.2008, в отсутствие представителей налогоплательщика, рассмотрел материалы камеральной налоговой проверки и принял решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (протокол от 03.09.2008). 08.09.2008 решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 61/510 изготовлено в полном объеме.

Учитывая получение налогоплательщиком уведомления от 12.08.2008 N 08-05/05951, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налогоплательщик надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки. Факт изготовления решения от 08.09.2008 N 61/510 не в день рассмотрения материалов проверки (03.09.2008), не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку законодательством не предусмотрено изготовление решения в день рассмотрения материалов налоговой проверки. Данный вывод подтверждается правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2009 N 14645/08.

Таким образом, налоговым органом не нарушена процедура рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, установленная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщику была обеспечена возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения. Следовательно, решение налогового органа необоснованно признано судом первой инстанции недействительным в полном объеме по мотивам нарушения процедуры.

В связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В судебном заседании налогоплательщик заявил ходатайство, в котором просит учесть смягчающие обстоятельства при привлечении к налоговой ответственности. В качестве смягчающих обстоятельств налогоплательщик указал на стабильное состояние расчетов с бюджетом, своевременную уплату налога на добавленную стоимость, наличие переплаты по налогу на 01.04.2008.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает ходатайство не подлежащим удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; 2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; 3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Как установлено судом апелляционной инстанции, общество ранее привлекалось к налоговой ответственности (постановление суда кассационной инстанции по делу А33-357/2008); сумма неуплаченного налога на добавленную стоимость по настоящему делу является значительной - 10 163 170,0 рублей. Доказательства, свидетельствующие о тяжелом материальном положении, общество не представило. Факт наличия переплаты по налогу по состоянию на 01.04.2008 не подтвержден материалами дела. Стабильное состояние расчетов с бюджетом не относится к обстоятельствам, смягчающим налоговую ответственность.

С учетом изложенного, судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 30 января 2009 года по делу N А33-14543/2008 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требования общества о признании недействительным решения налогового органа от 08.09.2008 N 61/510 отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Г.Н. Борисов Л.Ф. Первухина