Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 03АП-3140/2008

г. Красноярск

Дело N А33-5495/2008 г.

ноября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена "18" ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" ноября 2009 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Радзиховской В.В.,

судей: Магда О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от заявителя апелляционной жалобы - Лаврухина О.В. - представителя по доверенности от 20.03.2008 г., Пильского М.И. - представителя по доверенности от 18.02.2009, Крылова А.А. - представителя по доверенности от 18.02.2009 г., Степанова М.А. - представителя по доверенности от 16.11.2009 г.,

от истца- Липина А.В. - представителя по доверенности от 02.10.2009, Гудошниковой О.А. - представитель по доверенности от 03.08.2009 г.,

рассмотрев апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия Электрических сетей города Зеленогорска на решение Арбитражного суда Красноярского края от "10" августа 2009 года по делу N А33-5495/2008, принятое судьей Жирных О.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Красноярскэнергосбыт" (далее ОАО "Красноярскэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному унитарному предприятию Электрических сетей города Зеленогорска (далее МУП Электрических сетей г. Зеленогорска) о взыскании 365 795 руб. 74 коп. долга по оплате фактических потерь в сетях ответчика. Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.09.2008, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.02.2009, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 14.04.2009 решение Арбитражного суда Красноярского края от 03.09.2008 и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.02.2009 отменены. Дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10.08.2009 иск удовлетворен. Не согласившись с данным решением, ответчик обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в связи со следующим:

- судом неправильно были применены нормы материального права, а именно не применены нормы п. 120 Правил N 530 от 31.08.2006, были применены не подлежащие применению нормы п.109 указанных Правил, неверно истолкованы положения Правительства Российской Федерации 530. В связи с особым статусом сетевой организации (ст.37 Федерального закона N35-ФЗ от 26.03.2003, п.3 Постановление Правительства Российской Федерации 530), и в связи с тем, что покупка электроэнергии была с целью компенсации потерь, которые возникли в электросетях, сама сетевая организация не является потребителем, то и к правоотношениям, в которых ответчик выступает в качестве покупателя, должны применяться не общие, а специальные нормы; - оплата потерь электрической энергии на розничных рынках регулируется п. 120 Правил N 530 от 31 августа 2006 года (изменения внесены Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.06.2008 N 476). Редакция указанного пункта, действовавшая в спорный период не предусматривала, оплаты потерь по свободным (нерегулируемым) ценам;

- доля объема электроэнергии, приобретенной истцом по нерегулируемой цене, не подтверждена никакими доказательствами. Заявителем жалобы представлены письменные пояснения, их которые следует, что

- суд не учел, что в соответствии с пунктом 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение цены, после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке; - в соответствии с пунктом 5.2 договора N 16/3-8 от 18 декабря 2006 года, объем поставленной электроэнергии оплачивается "Сетевой организацией" по цене, установленной (рассчитанной) в соответствии с порядком определения цены на основании действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативных правовых актов уполномоченных органов власти в области государственного регулирования тарифов;

- в данном случае изменение цены по условиям договора возможно только в случае издания соответствующего акта ФСТ России или Правительства Российской Федерации, которым соответствующие тарифы будут изменены; - свободные (нерегулируемые) цены не устанавливаются уполномоченным государственным органом, значит, условие п. 5.2 договора купли-продажи электроэнергии для целей компенсации потерь электрической энергии N 16/3-8 от 18 декабря 2006 года не может быть применено в данном случае;

-изменение условий о цене, т.е. введение нерегулируемой цены на электрическую энергию, произошло с момента принятия Федерального закона от 04.11.2007 года N 250-ФЗ, которым были внесены изменения в статье 6 ФЗ РФ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период". В результате внесения изменений в ФЗ РФ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период", статья 6 дополнилась абзацем следующего содержания - "утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу"; -Правила N 530 стали обязательны для применения не с момента их принятия, а с момента установления способа введения в федеральном законе, с ноября 2007 года. До этого момента, правила N 530 не распространяли свое действие, на отношения, возникшие в результате заключения договора купли-продажи электроэнергии между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и МУП ЭС г. Зеленогорск;

-взыскание задолженности за февраль 2007 года, август 2007 года, сентябрь 2007 года и октябрь 2007 года, за потери электроэнергии в сетях МУП ЭС г. Зеленогорска, по свободным (нерегулируемым) ценам без соглашения сторон, является незаконным в силу противоречия нормам материального права. Данный вывод подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.03.2009 года N 5642/8, Определением Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.09.2009 года N ВАС-11716/2009; - при проверке сайта администратора торговой сети истец закупил меньше электроэнергии по нерегулируемой цене, чем указано в формах 46Э;

- истец не доказал, что объем закупки электроэнергии по нерегулируемой цене равен объему проданной объему электроэнергии по нерегулируемой цене, неверно рассчитал коэффициент бэта и соответственно незаконно выставил к оплате стоимость электроэнергии; - исходя из статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 5.2 договора N 016/3-8 к правоотношениям по покупке электроэнергии для компенсации потерь, Правила N530 в обязательном порядке применяются только с ноября 2007 г. И регулируются п.120, п. 121, закрепленные в разделе IX, а не п.109-111, которые находятся в разделе ХI указанных Правил;

- ответчик представил доказательства порочности представленных истцом форм 46э, которые можно устранить только с помощью представления первичных документов, которых в материалах дела нет; - истец никогда надлежащим способом не информировал ответчика о прогнозных значениях свободных (нерегулируемых) цен, которые будут использоваться для осуществления авансовых расчетов за соответствующий период;

- из представленной пояснительной записки по форме 46э за февраль следует, что объем закупленной электроэнергии по регулируемым договорам на оптовом рынке больше, чем весь объем закупленной электроэнергии на оптовом рынке, т.е. истец вообще не приобретал электроэнергии по нерегулируемым ценам; - фактические потери должна сетевая организация оплачивает за вычетом нормативных потерь, согласно расчетам истца (т.1 л.д.48-51) фактические потери в феврале, сентябре 2007 г. отсутствуют, в августе 2007 г. -5,51%, в октябре 2007 г. -6,06%.

Истец не согласен с доводами апелляционной жалобы по следующим основаниям:

- при осуществлении ответчиком обязанности по предоставлению сетей для передачи электроэнергии, поданной для этой цели ОАО "Красноярскэнергосбыт", в сетях МУП Электрических сетей г. Зеленогорска возникли потери электрической энергии, которые ответчик полностью не оплатил, при этом пунктом 106-109 Правил N 530 предусмотрена обязанность по оплате электроэнергии по нерегулируемым ценам, которые обязательны для исполнения с момента подписания договора- с 18.12.2006; - применение форм N46-э обязательно для сторон договора в связи с тем, что данные формы утверждены Приказом Федеральной службы по тарифам от 10.02.2006 N19-э/4 "В системе отчетности, представляемой в ФСТ", которые обязательны для участников договора;

- поскольку Правилами не предусмотрено как Гарантирующий поставщик (ОАО "Красноярскэнерго") должен информировать обслуживаемых покупателей прогнозных значений свободных (нерегулируемых) цен, которые будут использоваться для осуществления авансовых расчетов за соответствующий период, истец информирует их на сайте в сети Интернет; В судебном заседании объявлялся перерыв до 15 час. 45 мин. 18 ноября 2009 г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

Как установлено судом первой инстанции, между открытым акционерным обществом "Красноярскэнергосбыт" и муниципальным унитарным предприятием Электрических сетей города Зеленогорска заключен договор N 31 д/06 от 15.12.2006 оказания услуг по передаче электрической энергии по сетям ответчика, а также договор N 16/3-8 от 18 декабря 2006 года, заключенный между ОАО "Красноярскэнергосбыт" и МУП Электрических сетей г. Зеленогорска, о купле - продаже электрической энергии для целей компенсации потерь электрической энергии, согласно пункту 2.1 которого стороны договорились о поставке истцом электрической энергии в объемах, компенсирующих потери в сетях ответчика, при этом ответчик обязался оплачивать объем полученной для компенсации потерь энергии.

В соответствии с п. 1.2 договора N 16/3-8, по всем вопросам, не оговоренным в договоре, стороны обязуются руководствоваться Гражданским кодексом Российской Федерации, Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.02006 N 530, Указами Президента Российской Федерации, Постановлениями Правительства Российской Федерации, Актами регулирующих органов в области государственного регулирования тарифов, иными действующими правовыми актами.

Согласно п. 4.1 договора N 16/3-8, сетевая организация ежемесячно на основании показаний приборов учета в точках приема и точках поставки, установленных в сетях сетевой организации, смежных сетевых организациях и на электростанциях, данных, основанных на показаниях приборов учета, установленных в точках поставки у потребителей, и данных, полученных на основании согласованных сторонами расчетных способов, составляет фактический баланс электрической энергии по сети сетевой организации за расчетный период по форме, определенных в приложении N 4, и в срок до 5 числа месяца, следующего за расчетным, предоставляет его гарантирующему поставщику.

Согласно п. 4.4 договора N 16/3-8, фактический объем потерь электроэнергии определяется на основании фактического баланса электроэнергии, предоставленной сетевой организацией в соответствии с п. 4.1 договора.

Пунктом 5.2 договора N 16/3-8 стороны установили, что электроэнергия, поставленная по настоящему договору, оплачивается сетевой организацией (ответчиком) по цене, установленной в соответствии с порядком определения цены на основании действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативно-правовых актов уполномоченных органов государственной власти в области государственного регулирования тарифов.

Стоимость электроэнергии, приобретаемая сетевой организацией для целей компенсации потерь, определяется в соответствии с действующим законодательством (п. 5.4 договора).

В соответствии с п. 5.5 договора, оплата электрической энергии сетевой организацией производится в течении 10 дней на основании счета-фактуры, выписанной на основании утвержденного акта приема-передачи электроэнергии.

В подтверждение количества электроэнергии, подлежащей оплате на основании договора N 16/3-8 от 18.12.2006, истцом представлены следующие документы: акты выполненных работ по отпуску электрической энергии от 28.02.2007, от 31.08.2007, от 30.09.2007, от 31.10.2007; фактические балансы электрической энергии по сетям МУП ЭС г. Зеленогорска за февраль 2007 г., за август 2007 г., за сентябрь 2007 г., за октябрь 2007 г.

Указанные документы подписаны представителями гарантирующего поставщика и сетевой организации. Поскольку оплата фактических потерь электрической энергии за расчетные периоды: февраль, август, сентябрь, октябрь, ответчиком произведена исходя из регулируемых цен, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании 365 795 руб. 74 коп. задолженности по оплате фактических потерь в сетях ответчика по нерегулируемым ценам.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

В силу части 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

В соответствии с абзацем 2 части 2 указанной нормы гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

В соответствии со статьей 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Сложившиеся между истцом и ответчиком отношения регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Между сторонами заключены два взаимосвязанных договора: договор возмездного оказания услуг по передаче электроэнергии и договор купли - продажи электроэнергии в объемах, компенсирующих потери энергии в сетях, при этом МУП Электрических сетей г. Зеленогорска оказывало ОАО "Красноярскэнергосбыт" услуги по передаче электроэнергии по принадлежащим МУП Электрических сетей г. Зеленогорска сетям, и одновременно МУП Электрических сетей г. Зеленогорска обязалось оплачивать электроэнергию в объемах, компенсирующих потери в сетях.

Договор N 16/3-8 от 18 декабря 2006 года по своей правовой природе является договором энергоснабжения, правоотношения по которому регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отношения, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики, возникающие при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики (в том числе производства в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии) и потребителей электрической и тепловой энергии регламентированы Федеральным законом N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике", а также принимаемыми в соответствии с ним подзаконными нормативными правовыми актами.

Истец обратился с иском о взыскании разницы между стоимостью объема, приобретенного для компенсации фактических потерь, рассчитанной по регулируемой цене, и стоимостью, рассчитанной с применением нерегулируемой цены. Вывод суда первой инстанции об обоснованности взыскания 365 795 руб. 74 коп., составляющих задолженность за электроэнергию, рассчитанную по свободным ценам без соглашения сторон, сделан при неправильном толковании права в связи со следующим.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (далее - Закон о тарифах) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, за исключением электрической энергии, продаваемой по нерегулируемым ценам.

Пунктом 3 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования), установлено, что в систему тарифов (цен) входят регулируемые тарифы (цены) и свободные (нерегулируемые) цены. К свободным (нерегулируемым) ценам на электрическую энергию (мощность) относятся цены, определяемые по результатам конкурентного отбора ценовых заявок или по соглашению сторон на оптовом и розничных рынках.

Следовательно, свободные цены на электрическую энергию (мощность) государственными органами в виде тарифов не устанавливаются.

В силу пунктов 1, 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 5.2 договора N 16/3-8 объем поставленной электроэнергия оплачивается сетевой организацией (ответчиком) по цене, установленной в соответствии с порядком определения цены на основании действующих на момент оплаты федеральных законов, иных нормативно-правовых актов уполномоченных органов государственной власти в области государственного регулирования тарифов.

Истец ссылается на то, что Правилами функционирования розничных рынков электроэнергии электроэнергии в переходный период реформирования электроэнергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 введен в действие новый порядок организации расчетов на розничном рынке электроэнергии, который предусматривает оплату части объемов электроэнергии, поставляемых потребителям, по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен и установлены порядок установления предельных уровней нерегулируемых цен и определения объемов электроэнергии, поставляемой потребителю по свободным (нерегулируемым) ценам.

Согласно пункту 109 Правил розничных рынков электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

Статьей 6 Федерального закона N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (в редакции федерального закона от 04.11.2007 года N 250-ФЗ) предусмотрено, что утверждаемые Правительством Российской Федерации основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу.

Правила функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период реформирования электроэнергии вступили в силу с даты их официального опубликования, за исключением раздела XI Правил, регулирующего особенности осуществления торговли по нерегулируемым ценам, который вступил в силу с 1 января 2008 г., следовательно, данные нормы неприменимы к отношениям сторон договора от 18.12.2006 N 16/3-8 за февраль, август-октябрь 2007 г.

До принятия Закона N 250-ФЗ положения, устанавливающие обязательность утверждаемых Правительством Российской Федерации основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии для сторон публичного договора, ни в Законе N 36-ФЗ, ни в ином Федеральном законе не содержались.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5642/08.

С учетом изложенного вывод суда первой инстанции о необходимости оплаты ответчиком по свободным ценам стоимости той части электроэнергии, которая приобреталась истцом на оптовом рынке по свободным ценам в период февраля, августа-октября 2007 г. является ошибочным.

Кроме того, в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По результатам исследования и оценки доказательств, представленных ОАО "Красноярскэнергосбыт" в обоснование иска, в том числе справке формы 46э раздел 4 и данным сайта администратора торговой сети, апелляционный суд пришел к выводу, что содержащиеся в них сведения о количестве объема приобретенной электроэнергии по нерегулируемой цене противоречат друг другу. Из данных сайта администратора торговой сети следует, что истец закупил электроэнергии по нерегулируемым ценам меньше, чем указано в форме 46э. В нарушение Правил 530 истец не доказал, что информировал ответчика о прогнозных значениях свободных (нерегулируемых) цен, которые будут использоваться для осуществления авансовых расчетов за соответствующий период. Учитывая, что нормативные потери оплачиваются потребителями, сетевая организация должна оплатить фактические потери за вычетом нормативных потерь, истец не доказал наличие фактических потерь феврале и сентябре 2007, т.к. они меньше чем нормативные, в иные периоды они меньше, чем указано истцом. Данный вывод основан на подлежащих применению нормах материального права и на исследовании имеющихся в деле доказательств, их оценке в соответствии с требованиями статей 67, 68 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы суда первой инстанции сделаны с нарушением норм материального права при неполно выясненных по делу обстоятельствах, с неприменением закона, подлежащего применению, в связи с чем, обжалуемое решение подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.121 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска, апелляционных, кассационной жалоб относятся на ОАО "Красноярскэнергосбыт" с учетом уплаты платежными поручениями N 641 от 30.04.2008 по иску в сумме 8815,91 руб., N 1411 от 02.10.2008 по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб., N 1198 от 04.02.2009 по кассационной жалобе в сумме 1000 руб. Ответчиком произведена уплата государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы от 10.09.2009 платежным поручением N 195 от 27.08.2009 в сумме 1000 руб. Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "10" августа 2009 года по делу N А33-5495/2008 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт", зарегистрированного инспекций Федеральной налоговой службы по Центральному району города Красноярска за основным государственным регистрационным номером 1052460078692, находящегося по адресу: 660017, г. Красноярск, ул.Дубровинского,43, в пользу муниципального унитарного предприятия электрических сетей города Зеленогорска, находящегося по адресу: 663690, г. Зеленогорск, ул. Октябрьская,57, расходы по государственной пошлине в сумме 1000 руб.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

О.В. Магда И.А. Хасанова