Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2009 г. N 05АП-4689/2009

г. Владивосток

Дело N А59-2672/2009

03 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 27 октября 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохина судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Я.А.Ворожбит

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области апелляционное производство N 05АП-4689/2009

на решение от 03 августа 2009 года

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-2672/2009 Арбитражного суда Сахалинской области по иску (заявлению) ООО "Порт-Трейдинг" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании недействительным п. 1 приказа Управления федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области N 26-П от 10.02.2009г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Порт-Трейдинг" (далее по тексту - Общество, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области (далее по тексту - Управление) о признании недействительным п. 1 приказа Управления федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области N 26-П от 10.02.2009.

Решением суда первой инстанции восстановлен ООО "Порт-Трейдинг" пропущенный им процессуальный срок на подачу искового заявления по требованию об оспаривании п. 1 приказа Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области N 26-П от 10.02.2009.

Пункт 1 приказа Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области от 10 февраля 2009 года N 26-П/ о включении ООО "Порт-Трейдинг" в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% по виду товара - розничная реализация нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива) в границах рынка - МО "Холмский городской округ" признан недействительным как несоответствующий положениям Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 % , утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы РФ N6 от 17 января 2007 года, Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на 27 товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы РФ от 25.04.2006 N10.

Обжалуя решение суда первой инстанции, Управление указало на необоснованность восстановления судом первой инстанции Обществу срока на подачу заявления по требованию об оспаривании п. 1 приказа Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области N 26-П от 10.02.2009.

Принятый судом довод Заявителя об уважительных причинах добросовестного заблуждения относительно порядка обжалования Приказа Управление считает необоснованным. Заявитель, по мнению Управления не предпринимал мер по обжалованию незаконных действий антимонопольного органа. По существу дела Управление указало, что Сахалинским УФАС России начиная с 2006 года проводится анализ конкурентной среды на товарном рынке розничной реализации автомобильных бензинов и дизельного топлива. Определение географических границ локального розничного рынка нефтепродуктов осуществлялось на основе административных границ муниципального образования.

Что касается состава хозяйствующих субъектов, то, по мнению Управления, суд первой инстанции, приняв за основу определения состава хозяйствующих субъектов письмо Управления МЧС России по Сахалинской области по г. Холмск от 14 июля 209 года N 320, не учел, что сотрудники этого ведомства не наделены правами по ведению реестра по учету АЗС. Кроме того, Управление указало, что ненормативный акт Управления не нарушает права Заявителя, а определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Общество представило в материалы дела отзыв, из содержания которого следует, что оно не согласно с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны надлежащим образом, извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание не направили. Управление заявило ходатайство о рассмотрении дела без участия своего представителя, ходатайство рассмотрено коллегией и удовлетворено.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Из материалов дела коллегия установила следующее. Приказом от 10.02.2009 N 26-П Управление включило ООО "Порт-Трейдинг" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% согласно приложению N1 по виду услуги - розничная реализация нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива) в географических границах Муниципального образования "Холмский городской округ". Основанием для вынесения приказа послужил аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке розничной реализации нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива) на локальном рынке города Муниципального образования "Холмский городской округ" за период времени 2007- 10 месяцев 2008 года, согласно которому Управление определило продуктовые и географические границы товарного рынка, а также очертило круг хозяйствующих субъектов, объем товара и доли предприятий.

13 февраля 2009 г. копия оспариваемого приказа направлена для сведения общества, получен приказ обществом 26.02.2009.

Общество обратилось с заявлением о признании недействительным п. 1 приказа Управления федеральной антимонопольной службы РФ по Сахалинской области N 26-П от 10.02.2009г. в Арбитражный суд Сахалинской области, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии со ст. 198 Арбитражно-процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как препятствующее осуществлению права на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Вопрос об уважительности причин пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом (пункт 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 18.11.2004 N 367-О).

Коллегия принимает во внимание, что пунктом 6 статьи 117 АПК РФ предусмотрено обжалование только определения об отказе в восстановлении пропущенного процессуального срока.

Учитывая, что суд первой инстанции признал причины пропуска срока уважительными и восстановил процессуальный срок, рассмотрев дело по существу, коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по мотиву пропуска срока.

Что касается существа заявленных требований, то коллегия считает, что суд первой инстанции удовлетворяя требования Общества, правомерно исходил из следующего.

Приказом Федеральной антимонопольной службы РФ от 25.04.2006 N 108 утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (далее по тексту - Порядок). В соответствии п.п. "д" п. 1 Порядка, последний применяется при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, в соответствии с пунктом 10 статьи 12 Закона "О конкуренции".

Пунктом 3 предусмотрено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В случаях, указанных в п.п. "а" и "д" п. 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Управление предметом исследования определило розничную реализацию нефтепродуктов (автомобильных бензинов, дизельного топлива) на локальном рынке города МО "Холмский городской округ", временной интервал - 2007 год и 10 месяцев 2008 года исходя из доступности информации для анализа.

В пункте 5 Порядка изложен ряд методов, используемых антимонопольными органами при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка: а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей; б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов; в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров; г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный п.п. "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом. Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного п.п. "б", не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного п.п. "в", то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с п.п. "б".

Метод, предусмотренный п.п. "г", применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных п.п. "б" и "в", невозможно. Руководствуясь изложенным, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что определен строгий перечень способов, используемых последовательно один за другим в случае невозможности применения предшествующих.

Судом первой инстанции установлено и не опровергнутом Антимонопольным органом, что управлением анализ и оценка проведены на основании данных органов статистики, контролирующих органов, а также информации, предоставленной хозяйствующими субъектами, при этом конкретного обоснования о недостаточности информации, препятствующей осуществлению процедуры по способу, установленному п.п. "а", антимонопольным органом не изложено, в материалах, предоставленных управлением, не имеется.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Управлением использовались смешанные методы, основанные на результатах собственных наблюдений за товарными рынками, экспертных оценок характеристик товаров и сведений о рынке, полученные от конкурентов и самих хозяйствующих субъектов.

Кроме того, суд первой инстанции исходил также из того, что материалах дела отсутствует информация и документальное подтверждение о том, каким образом Управление выявляло хозяйствующих субъектов на товарном рынке, каким образом проверяло, кто, какой деятельностью из них занимается по каким адресам. Довод Управления о том, что суд первой инстанции, приняв за основу определения состава хозяйствующих субъектов письмо Управления МЧС России по Сахалинской области по г. Холмск от 14 июля 209 года N 320, не учел, что сотрудники этого ведомства не наделены правами по ведению реестра по учету АЗС, коллегия отклоняет, поскольку само Управление не подтвердило каким образом выявляло хозяйствующих субъектов, при том, что на момент составления аналитического отчета, на основании которого был издан приказ N26 -П от 10.02.2009, Управление не располагало всей информацией о хозяйствующих субъектах в границах МО "Холмский городской округ", так информация из Администрации муниципального образования и письмо ООО "Нефтегазсервис" поступили в Управлении уже после 10.02.2009. Информация Управления МЧС по Сахалинской области от 14.02.2008 о количестве АЗС и их владельцах противоречила такой же информации, предоставленной в 2008 году Управлению Администрацией МО "Холмский городской округ" по адресам нахождения АЗС и их владельцев - несовпадения выявлены по следующим объектам : ООО "Холмскавтотранс" (ул. Железнодорожная, 93), ГУП "Дорожник (ул. Железнодорожная,94), ООО "Нефтегазсервис" (ул. Лесозаводская, 159), ООО "Ойл-Центр" (с. Чехов, ул. Узкоколейная,3).

Руководствуясь изложенным, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Управление у не должно было составлять аналитический отчет по непроверенным сведениям. В данном случае Управление должно было воспользоваться своими правами, указанными в п.4 Порядка, т.е. выйти на место нахождения АЗС, установить и проверить их владельцев, опросить потребителей о том, на каких АЗС они заправляют свои транспортные средства.

Пункт 39 Порядка предусматривает расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а именно, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Т.е., без определения объема продажи нефтепродуктов всеми хозяйствующими субъектами на рынке розничной торговли нефтепродуктами в муниципальном образовании, невозможно определить долю ООО "Порт-Трейдинг" в соответствии с его показателями.

Управление пришло к выводу о том, что на рынке нефтепродуктов Холмского района действуют Общество, предприниматель Миллер В.Р. и ЗАО "Флагман". Между тем, заявитель указывал Управлению в письменных возражениях после издания оспариваемого приказа и о 2-х других хозяйствующих субъектах на товарном рынке по розничной реализации нефтепродуктов, однако указанная информация не проверялась.

Коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что наличие иного хозяйствующего субъекта на одном и том же рынке нефтепродуктов с безусловностью означает, что объем товарного рынка не определен, а следовательно, неверно определена на этом рынке доля ЗАО "Флагман", предпринимателя Миллер В.Р. и ООО "Порт-Трейдинг", что является существенным нарушением порядка проведения Анализа состояния конкуренции на товарном рынке, влияющим на обоснованность его выводов.

Учитывая, что в аналитическом отчете не отражена вся процедура определения географических границ розничного рынка нефтепродуктов, в связи с чем, невозможно в полной мере определить экономическую возможность покупателя приобрести товар на территории муниципального образования и отсутствия такой возможности за его пределами, а также каким образом Управлением учитывались иные условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем, в том числе и связанные с транспортировкой товара коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что при проведении Анализа Управлением был ненадлежащим образом исследован товарный рынок (его продуктовые и географические границы), что явилось причиной неправильного определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, неверного определения расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, что является основанием для сомнений в правильности выводов Управления об объеме товарного рынка, долей хозяйствующих субъектов и об установлении географических границ этого локального рынка.

В силу п. 3.8 Регламента N 6, в случае несоответствия Аналитического отчета Порядку проведения анализа Аналитический отчет подлежит возврату в Отраслевое структурное подразделение служебной запиской Ответственного структурного подразделения, а процедура включения в Реестр подлежит прекращению до момента представления в Ответственное структурное подразделение доработанного Отраслевым структурным подразделением Аналитического отчета.

Учитывая изложенное, поскольку основанием для издания оспариваемого приказа о включении в реестр общества послужил отчет, составленный на основании неполных данных, суд первой инстанции правомерно признал данный приказ недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что оспариваемый приказ не нарушает экономических прав общества и не налагает на него никаких дополнительных обязанностей, был рассмотрен судом первой инстанции и обосновано им отклонен, по мотиву того, что в силу подпунктов 1, 2, 4 п.1 ст.27 и п.1 ст.28 ФЗ N 135, организации, внесенные в Реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35%, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном ст.ст. 32, 33, 34 ФЗ N 135

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 06 августа 2009 года по делу N А59-2672/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович