Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 05АП-5139/2009

г. Владивосток

Дело N А51-9250/2009

12 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 05 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: З.Д. Бац, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от Департамента градостроительства Приморского края: Чернякова О.С. по доверенности 16.02.2009 N 1-10/583 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009;

от ООО "Атлас": Левченко О.А. по доверенности от 31.07.2009 со специальными полномочиями сроком на 1 год;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Атлас"

апелляционное производство N 05АП-5139/2009

на решение от 21.09.2009 судьи О.В. Васенко

по делу N А51-9250/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Атлас"

к Департаменту градостроительства Приморского края

об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Атлас" (далее по тексту - Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Департаменту градостроительства Приморского края (далее - Департамент, административный орган) о признании незаконными и отмене постановления от 08.06.2009 N 65/2009 "По делу об административном правонарушении", которым на Общество наложен штраф в размере 500.000 руб., предусмотренный частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - "КоАП РФ").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 21.09.2009 в удовлетворении заявленных Обществом требований было отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Атлас" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение суда первой инстанции от 21.09.2009 отменить и прекратить производство по делу.

Общество полагает, что требование ст. 10 Федерального закона N 294-ФЗ от 26.12.2008 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) не относится к порядку организации и проведения проверок в части вида, предмета, основания проверок и сроков их проведения, в связи с чем, по мнению заявителя апелляционной жалобы, при осуществлении проверки 20.05.2009 Департамент обязан был соблюдать требования Закона N 294-ФЗ в части, касающейся необходимости согласования предстоящей проверки с органом прокуратуры, а поскольку указанное требование Департаментом не было соблюдено, последним нарушил порядок проведения проверки.

Заявитель, ссылаясь на п.15 ст. 51, п.5 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, также полагает, что арбитражным судом необоснованно отклонены его доводы о том, что Департамент был не вправе осуществлять государственный строительный надзор, в связи с чем постановление от 08.06.2009 N 65/2009 "По делу об административном правонарушении" принято неправомочным органом, что влечет его отмену.

Кроме того, Общество считает, что отсутствуют доказательства совершения ООО "Атлас" административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ, противоправные действия не имели места, отсутствует событие и состав административного правонарушения.

В судебном заседании представитель ООО "Атлас" доводы апелляционной жалобы поддержала в полном объеме.

Представитель Департамента в судебном заседании и в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразила, просила решение Арбитражного суда Приморского края от 21.09.2009, как законное и обоснованное, оставить его без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Атлас" - без удовлетворения.

В судебном заседании 28.10.2009 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 05.11.2009 до 16 час. 10 мин. Вынесено протокольное определение. После перерыва заседание суда продолжено. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.2006 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

ООО "Атлас", образованное в результате реорганизации, зарегистрировано в качестве юридического лица администрацией г. Владивостока 18.08.1998 за N 11717; запись о регистрации в Единый государственный реестр юридических лиц внесена 07.02.2003 ИМНС РФ по Первореченскому району г. Владивостока за основным государственным регистрационным номером 1032501899011.

20.05.2009 Департаментом проведена проверка организационно-правового порядка по объекту: "Административное здание по ул. Лазо, 6А в г. Владивостоке", результаты которой зафиксированы в акте проверки от 20.05.2009.

В результате проверки Департаментом установлено, что возведен объект капитального строительства с монолитным железобетонным каркасом - тринадцатиэтажное здание; завершены строительные работы по устройству вентилируемого фасада, установке витражей и оконных блоков по всему периметру здания; между четырехэтажным жилым домом N 6 по ул. Лазо и строящимся объектом капитального строительства выполнена прокладка тепловых сетей в железобетонном канале лоткового типа от существующей тепловой камеры; с южной стороны здания возведена подпорная стенка; на всех этажах здания смонтирована система внутреннего отопления с установкой отопительных приборов, произведен монтаж воздуховодов для устройства внутренней системы вентиляции; в здании смонтированы двери лифтов на всех этажах здания.

На момент проверки 20.05.2009 производились следующие строительные работы: у существующей подпорной стенки велись земляные работы по обратной засыпке подпорной стенки; шла работа по благоустройству территории, производилась засыпка щебнем; на все этажи здания иностранными рабочими производилась разноска строительных материалов; ниже отметки 0, 000 с западной стороны здания установлены строительные леса, велись работы по утеплению фасада минераловатными плитами, закрепленными по алюминиевому профилю с последующей облицовкой из натурального камня; на верхней части административного здания, со стороны южного фасада производилась работа со строительной люльки по установке стеклянных витражей; на кровле производилась работа по устройству карниза и вентилируемого фасада здания.

Департаментом установлено, что с момента последней проверки организационно-правового порядка от 16.07.2008 объемы выполненных работ увеличились.

Предписанием N 48/09 от 20.05.2009 Обществу было предложено до устранения выявленного нарушения строительные работы на объекте приостановить, предоставить отсутствовавшие на момент проверки документы, в том числе разрешение на строительство, и уведомить Департамент о принятых мерах.

28.05.2009 по факту совершенного нарушения Департаментом в отношении Общества составлен протокол об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 9.4 и частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Постановлением от 08.06.2009 N 65/2009 на основании части 2 статьи 4.4 КоАП РФ по делу об административном правонарушении Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500.000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Рассмотрев требования ООО Атлас" по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности оспариваемого Обществом постановления Департамента и отсутствии процессуальных нарушении при производстве по делу об административном правонарушении, в связи с чем отказал ООО "Атлас" в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Часть 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ устанавливает, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, предусмотрена административная ответственность.

Объективная сторона указанного административного правонарушения состоит не только в отсутствии разрешения на строительство, но и в совершении застройщиком действий по осуществлению строительства (реконструкции), в ведении текущей деятельности по строительству (реконструкции) объекта.

В силу частей 3, 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство объектов капитального строительства может осуществлять застройщик либо физическое или юридическое лицо, заключившее с застройщиком или заказчиком договор на осуществление строительных работ (подрядчик).

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 20.05.2009 Департаментом проводилась проверка организационно-правового порядка строительства, в ходе которой было установлено, что ООО "Атлас" не направляло в Департамент извещения о начале строительства административного здания, поскольку у Общества отсутствует разрешение на строительство объекта - "Административное здание по ул. Лазо, 6А в г. Владивостоке", утвержденный откорректированный проект и положительное заключение государственной экспертизы на откорректированный проект. При этом указанный объект не входит в перечень объектов капитального строительства, определенный частью 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в отношении которых выдача разрешения на строительство не требуется.

По указанному факту правонарушения специалистом Департамента составлен акт проверки от 20.05.2009.

Предписанием N 48/09 от 20.05.2009 Обществу предложено до устранения выявленного нарушения строительные работы на объекте приостановить, предоставить отсутствовавшие на момент проверки документы, в том числе разрешение на строительство, и уведомить департамент о принятых мерах.

Согласно ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Частью 1 этой же статьи установлено, что разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В силу пункта 10 статьи 1 и статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации выполнение строительства объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации, удостоверяет разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

При этом только разрешение на ввод объекта в эксплуатацию является основанием для постановки на государственный учет построенного объекта капитального строительства (пункт 10 статьи 55 Кодекса).

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, до ввода объекта в эксплуатацию и постановки на государственный учет построенного объекта, он является объектом капитального строительства, строительство которого не завершено, и любые проводимые на нем работы могут выполняться только при наличии разрешения на строительство. Работы, проводимые в отсутствие разрешения на строительство, образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материаллами дела и не оспаривается самим заявителем, срок действия ранее выданного разрешения на строительство N 127/05 от 29.12.2005 истек 07.04.2008.

Согласно материалам дела 16.07.2008 Департаментом была проведена проверка организационно-правового порядка строительства объекта "Административное здание по ул. Лазо в г. Владивостоке", в ходе которой было установлено, что строительство объекта осуществляется без продленного разрешения на строительство; строительство осуществляется с отступлениями от проектного разрешения (по проекту административное здание 10-ти этажное), по факту возведено 13-ти этажное здание; по факту габариты здания в осях - 334, 89 кв.м., в то время как согласно свидетельству о государственной регистрации права от 30.08.2002 на земельный участок (собственность) земельный участок, предоставленный под строительство административного здания, равен 200 кв.м.

Постановлением N 99/2008 от 04.08.2008 по делу об административном правонарушении генеральный директор ООО "Атлас" Премингер Леонид Борисович на основании протокола об административном правонарушении в области строительства от 29.07.2008 был привлечен к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 20.000 руб.

При этом, в материалах дела отсутствуют и в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не представлены доказательства того, что срок разрешения на строительство продлевался, выдавалось новое разрешение на строительство. То есть на момент составления протокола, а также вынесения постановления N 65/09 от 08.06.2009 о привлечении Общества к административной ответственности, разрешение на строительство у заявителя отсутствовало.

При этом, факт ведения строительных работ без разрешения на строительство в момент проверки в мае 2009 года зафиксирован актом проверки и фотоматериалами. Земляные работы по обратной засыпке подпорной стенки, по благоустройству территории, по утеплению фасада минераловыми плитами, с последующей облицовкой, по установке стеклянных витражей, по устройству карниза и вентилируемого фасада здания, являются строительными работами, объем которых с момента предыдущей проверки 16.07.2008 значительно увеличен. Таким образом, заявитель уже после проверки в июле 2008 года продолжил строительные работы в отсутствие разрешения на строительство.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Таким образом, Департаментом правомерно вынесено постановление от 08.06.2009 N 65/2009 "По делу об административном правонарушении", которым на Общество наложен минимальный штраф, предусмотренный частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, - 500.000 руб.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что поскольку требование ст. 10 Закона N 294-ФЗ не относится к порядку организации и проведения проверок в части вида, предмета, основания проверок и сроков их проведения, при осуществлении проверки 20.05.2009 Департамент обязан был согласовать предстоящую проверку с органом прокуратуры, коллегией апелляционного суда отклоняется, как основанный на неверном толковании норм права.

В силу части 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, относящихся в соответствии с законодательством Российской Федерации к субъектам малого и среднего предпринимательства, может быть проведена по основаниям, указанным в подп. "а" и "б" п. 2 ч. 2 данной статьи, т.е. при поступлении обращений, заявлений, информации о фактах: возникновения угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, часть 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ устанавливает особый порядок внеплановой выездной проверки юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, относящихся к субъектам малого или среднего предпринимательства.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что соблюдение органами, уполномоченными на осуществление государственного контроля (надзора), требований части 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ поставлено в зависимость от вида проверки (плановая или внеплановая выездная), а также в зависимость от оснований ее проведения.

При этом частью 5 статьи 27 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что до 1 января 2010 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 указанного Федерального закона (часть пятая введена Федеральным законом от 28.04.2009 N 60-ФЗ), в том числе и государственного строительного надзора.

Следовательно, правило об обязательном согласовании с органами прокуратуры проведение проверок субъектов малого предпринимательства при осуществлении государственного строительного надзора не подлежит применению до 01.01.2010.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии полномочий у Департамента на осуществление государственного строительного надзора, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонен последним по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса.

Государственный строительный надзор в силу частей 3, 5 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора, при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте всех объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса РФ, и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом иных, кроме указанных в части 3 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, объектов капитального строительства.

Из "Положения о Департаменте градостроительства Приморского края", утвержденного Постановлением Администрации Приморского края от 06.08.2007 года N 196-па (далее - "Положение N 196-па") следует, что Департамент градостроительства Приморского края является органом исполнительной власти Приморского края, осуществляющим в пределах своих полномочий государственное управление в области градостроительной деятельности на территории Приморского края.

В силу п. 12.1 Положения N 196-па Департамент градостроительства осуществляет государственный строительный надзор в случаях, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Полномочия департамента на составление протокола об административном правонарушении в области строительства, на рассмотрение дел об административных нарушениях закреплены статьей 23.56, частью 1 статьи 28.1 и частью 2 статьи 28.3 КоАП РФ.

Следовательно, проведение проверки и составление 28.05.2009 протокола об административном правонарушении в области строительства Департаментом является правомерным.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.09.2009 по делу N А51-9250/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Т.А. Солохина

Судьи

З.Д. Бац Е.Л. Сидорович