Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2009 г. N 05АП-5295/2009

г. Владивосток

Дело N А59-2677/2009

20 ноября 2009 г.

Резолютивная часть постановления оглашена 18 ноября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2009 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания: О.А. Оноприенко

при участии:

от Департамента топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области: Король А.Н. по доверенности N 2232от 23.06.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009; Кан Д.Ю. по доверенности от 11.01.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО "Гуммилат", ЗАО "Зональное", ООО "ТСС-Омск", ООО "Орбита": не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области апелляционное производство N 05АП-5295/2009

на решение от 31.08.2009 судьи И.Н. Шестопал по делу N А59-2677/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Департамента топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области третьи лица: ООО "Гуммилат", ЗАО "Зональное", ООО "ТСС-Омск", ООО "Орбита" о признании недействительным решения по делу N 94/09-к от 21.05.2009 и предписания N 05-67/09 от 21.05.2009.

УСТАНОВИЛ:

Департамент топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области (далее по тексту - заявитель, Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее по тексту - Управление, административный орган) по делу N 94 /09-к от 21.05.2009 и предписания N 05-67/09 от 21.05.2009.

Определением арбитражного суда от 09.06.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ООО "Гуммилат", ООО "ТСС-Омск", ООО "Орбита", ЗАО "Зональное".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 31.08.2009 заявленные Департаментом требования были удовлетворены частично, а именно: признан недействительным п.2 Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 21 мая 2009 года по делу N 94/09-к в части признания государственного заказчика - Департамента топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области нарушившим ч.4 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п.1 Предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 21 мая 2009 года N05-67/09 в части требования к государственному заказчику в связи с нарушением им ч.4 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", касающегося внесения изменений в документацию об аукционе и опубликования внесенных в документацию изменений, как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении остальных требований, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции от 31.08.2009. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что принятое Единой комиссией департамента ТЭК и ЖКХ Сахалинской области решение о не допуске ООО "Гумилат" к участию в аукционе на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) является правомерным, поскольку заявка общества на участие в конкурсе не содержит указания на какую-либо страну происхождения товара, предлагаемого к поставке.

Департамент полагает, что отсутствуют неопределенные условия для участников размещения заказа в требованиях документации об аукционе и соответственно имеется согласие участников с требованиями, установленными в документации об аукционе.

Кроме того, по мнению заявителя, предписание от 21.05.2009 N 05-67/09 вынесено с нарушением требований Закона о размещении заказов и приказа Федеральной антимонопольной службы РФ от 14.11.2007 N379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнения работ, оказании услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно: в предписании неправильно указано наименование комиссии проводившей размещение заказа - вместо комиссии Департамента ТЭК и ЖКХ указана единая комиссия по размещению заказов на поставки товаров, выполнения услуг для муниципальных нужд администрации городского округа "Город Южно-Сахалинск", в предписании не указаны сроки, в течение которых последнее должно быть исполнено.

В судебном заседании представители Департамента топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО "Гуммилат", ЗАО "Зональное", ООО "ТСС-Омск", ООО "Орбита" явку своих представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

В представленном в материалы дела письменном отзыве ЗАО "Зональное" поддержало жалобу Департамента ТЭК и ЖКХ по Сахалинской области и просило отменить решение арбитражного суда в части отказа в удовлетворении остальных требований и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку решение Арбитражного суда Приморского края обжалуется Департаментом топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области в части и лица, участвующие в деле, возражений по данному факту не заявили, коллегия проверяет законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

Государственным заказчиком - Департаментом топливно-энергетического комплекса и жилищно-коммунального хозяйства Сахалинской области объявлен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на поставку продукции коммунального назначения для формирования и пополнения областного аварийного резерва МТР по лоту N 1 "Дизель-генератор 8 кВт под шумопоглащающим кожухом в количестве 4 штук, дизель -генератор 30 кВт под капотом, готовый к работе в количестве 2 штук, дизель-генератор 40 кВт под шумопоглащающим кожухом, готовый к работе в количестве 2 штук, дизель-генератор 16 кВт под капотом, готовый к работе в количестве 2 штук, дизель-генератор 80 кВт, готовый к работе в количестве 2 штук".

Документация об аукционе 02.04.2009 утверждена начальником Департамента ТЭК и ЖКХ Сахалинской области Митрик Г.В. (государственный заказчик).

Информация о проведении открытого аукциона размещена в сети Интернет на официальном сайте www.gz.adm.sakhalin.ru и опубликована 04.04.2009 в газете "Губернские ведомости" за N 64.

В силу п. 3 информационной карты конкурсной документации датой начала срока подачи заявок на участие в аукционе является 05.04.2009, окончания - до 10 час. 00 мин. 04.05.2009.

14.05.2009 ООО "Гуммилат" в антимонопольный орган подана жалоба на действия Департамента как заказчика и комиссии Департамента ТЭК и ЖКХ по проведению размещения заказа на проведение открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку продукции коммунального назначения для формирования и пополнения областного аварийного резерва МТР, в результате рассмотрения которой, Управлением в присутствии представителей от заказчика, аукционной комиссии, принято решение от 21.05.2009 о признании Департамента нарушившим ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 94, а аукционную комиссию, нарушившей ч.ч. 1, 3 ст.36 Федерального закона N 94.

Указанное решение мотивировано тем, что заказчик в документации об аукционе не указал требования к описанию участниками размещения заказа товара, являющегося предметом торгов, а аукционная комиссия необоснованно приняла решение об отказе в допуске ООО "Гуммилат" к участию в аукционе по причине не указания в заявке последнего страны происхождения товара на основании раздела 2 информационной карты аукциона. В связи с выявленными нарушениями заявителю и аукционной комиссии заявителя выдано предписание N 05-67/09 от 21.05.2009 с требованием без указания срока исполнения - о внесении изменений в документацию об аукционе с учетом выявленных нарушений законодательства, отмены результата рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе - протокола рассмотрения заявок N3 от 06.05.2009, опубликовании указанной информации, продлении срока подачи заявок на время рассмотрения жалобы по существу, проведение процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, не допущение в будущем нарушений законодательства о размещении заказов.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Департамента в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Сахалинской области от 31.08.2009 в обжалуемой Департаментом части в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона от 21.07.05 N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При этом под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном указанным Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов в соответствии с расходными обязательствами муниципальных образований потребности муниципальных образований в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации (часть 2 статьи 3, статья 5 Закона N 94-ФЗ).

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона от 21.07.05 N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

Согласно ч. 1 ст. 32 Федерального закона N 94-ФЗ, под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта.

На основании ч.ч. 1 и 2 ст.34 Федерального закона N 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4, 4.2 - 7 и 10 части 4 статьи 22 указанного Федерального закона, должна содержать требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 Федерального закона N 94-ФЗ. Так, документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В силу п. 2 ч.4 ст.22 Федерального закона N 94-ФЗ, конкурсная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемого товара, который является предметом конкурса, его функциональных характеристик (потребительских свойств), а также его количественных и качественных характеристик.

В части отказа в допуске к участию в аукционе ООО "Гумилат" коллегией установлено следующее.

В части 1 ст. 12 Федерального закона N 94-ФЗ содержатся основания, при которых аукционная комиссия не допускает участника размещения заказа к участию в аукционе при рассмотрении соответствующих заявок, в частности при несоответствии заявки требованиям, установленным в ст. 11 настоящего Федерального закона, несоответствия заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе. Часть 2 ст.12 ФЗ N94 запрещает отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 настоящей статьи.

Согласно материалам дела и как указывает Департамент, ООО "Гумилат" не было допущено к участию в аукционе на основании п.4 ч.1 ст. 12 Федерального закона N 94-ФЗ, а именно: заявка общества не соответствовала требованиям раздела 3 "Техническое задание" документации об аукционе, утвержденной государственным заказчиком 02.04.2009 - не содержала указания на какую-либо страну происхождения товара, предлагаемого к поставке.

При этом, в разделе 3 "Техническое задание" (л.д.48) представлена таблица, в которой указаны следующие требования: Наименование, N лота, Единица измерения, Количество, Цена за ед. (руб.), сумма (руб.).

Коллегия апелляционного суда поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ни в Форме 4 Приложения N 2 документации, содержащей описание товара, ни в техническом задании не указано заказчиком о необходимости указывать страну происхождения поставляемого товара.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на п. 6 Приказа Министерства экономического развития от 05.12.2008 N 427 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд" апелляционной коллегией не принимается, поскольку хотя Инструкция по проведению аукциона и ссылается на указанный приказ, в Информационной карте документации об аукционе не содержится требование об указании в заявке на участие страны происхождения поставляемого товара, а содержится только рекомендация о таком указании.

Пунктом 6 указанного выше приказа рекомендованно заказчикам устанавливать в документации об аукционе: требование об указании (декларировании) участником аукциона в заявке на участие в аукционе, страны происхождения поставляемого товара, а в проекте государственного или муниципального контракта обязанность поставщика, с которым заключен государственный или муниципальный контракт по результатам такого конкурса, аукциона при исполнении государственного или муниципального контракта предъявить документ, подтверждающий страну происхождения товара; требование о том, что в случае, если в заявке на участие в конкурсе участника размещения заказа, заявке на участие в аукционе участника размещения заказа не указана страна происхождения товара, предлагаемого к поставке, при рассмотрении заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе такой участник не допускается конкурсной (аукционной) комиссией к участию в конкурсе, аукционе.

Согласно п. "ж" раздела 3 "Подготовка заявки на участие в аукционе" Инструкции по проведению аукциона (л.д. 34) заявка на участие в аукционе должна соответствовать требованиям, установленным документацией об аукцион, а именно соответствовать форме, предусмотренной документацией об аукционе и содержать, в том числе, сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о количестве поставляемого товара.

Пунктом 3.10 Инструкции по проведению аукциона (л.д. 35) предусмотрено, что описание поставляемых товаров производится в соответствии с требованиями, указанными в документации об аукционе.

Согласно п.п.4 п. 3 Информационной карты аукциона (л.д. 48-49) заявка на участие в аукционе должна содержать, в том числе, сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о количестве поставляемого товара.

При этом в п.п. 2 раздела Преимущества, предоставляемые при участии в размещении заказа Информационной карты аукциона указано, что преимущество установлено в отношении поставки товаров российского происхождения в размере 15% в установленном порядке. Также в указанном разделе Информационной карты определено, что в случае, если в заявке на участие в аукционе участника размещения заказа не указана страна происхождения товара, предлагаемого к поставке, при рассмотрении заявок на участие в аукционе, такой участник не допускается Единой комиссией к участию в аукционе.

Следовательно, как верно указал суд первой инстанции, заказчик не определил в документации условие о содержании в заявках страны происхождения товара, а значит последнее носит рекомендательный характер, в связи с чем, аукционная комиссия незаконно отказала ООО "Гуммилат" к допуске к участию в аукционе по причине неуказания последним в заявке страны происхождения товара.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что неуказание ООО "Гуммилат" в заявке на участие в аукционе страны происхождения поставляемого товара лишает общество преимуществ, предоставляемых при участии в размещении заказа, но не является основанием для недопуска общества к участию в аукционе.

В связи с чем, доводы заявителя апелляционной жалобы в указанной части апелляционной коллегией отклоняются как необоснованные.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонены последним по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, предписание от 21.05.2009 выдано для исполнения, в том числе, и аукционной комиссией Департамента ТЭК и ЖКХ Сахалинской области, а не Единой комиссией по размещению заказов для поставки товаров и оказания услуг для муниципальных нужд администрации городского округа "Город Южно-Сахалинск", в предписании в части указания адресата - Единой комиссии допущена техническая описка, поскольку на первом листе предписания указана организация, которой выдано предписания как аукционная комиссия.

Кроме того, нарушения, допущенные Управлением в части сроков направления решения и предписания заказчику, неуказания в предписании срока устранения выявленных нарушений не являются существенными и не повлекли за собой нарушение прав заявителя.

Согласно материалам дела, 21.05.2009 Управлением были приняты оспариваемые Решения и предписание, даты изготовления решения и предписания в окончательной форме не указаны в текстах оспариваемых актов, получены представителем заказчика согласно справочного листа только 29.05.2009, т.е. с нарушением трехдневного срока на их отправку.

При этом суд первой инстанции, руководствуясь п.п. 3.34, 3.36, 3.38, 3.39, 3.40 Регламента N 379, утвержденного приказом ФАС РФ от 14.11.2007, правомерно посчитал, что указанные нарушения не являются существенными и не нарушают прав и законных интересов заявителя, поскольку срок на обжалование оспариваемых актов заявителем не пропущен, а не указание в предписании конкретного срока устранения выявленных нарушений не влечет за собой наступления административной ответственности заявителя по ст.19.5 КоАП РФ за неисполнение требований предписания.

Кроме того, Департамент, ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни при подаче апелляционной жалобы в нарушение требований ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтвердил, какие именно его права были нарушены указанными выше нарушениями.

Указание в предписании требований к заказчику и аукционной комиссии о недопущении в будущем аналогичных нарушений законодательства также, как верно указал суд первой инстанции, также не нарушает прав и интересов заказчика и не является существенным нарушением законодательства, поскольку никаких правовых последствий указанная формулировка требования предписания для заявителя не несет.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 31.08.2009 по делу N А59-2677/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Е.Л. Сидорович

Судьи

З.Д. Бац Т.А. Солохина