Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 08АП-6721/2009

29 октября 2009 года

город Омск

Дело N А46-15609/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Кливера Е.П., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6721/2009) общества с ограниченной ответственностью "Изумрудный город"

на решение Арбитражного суда Омской области от 02.09.2009 по делу N А46-15609/2009 (судья Ярковой С.В.),

принятое по заявлению Прокурора Советского административного округа города Омска к обществу с ограниченной ответственностью "Изумрудный город"

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" - не явился, извещен;

от Прокурора Советского административного округа города Омска - Пересыпкин К.С. (удостоверение N ТО 081049, действительно до 24.04.2012);

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Советского административного округа г. Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" (далее - ООО "Изумрудный город", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 21.07.2009.

Решением от 02.09.2009 по делу N А46-15609/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленное требование и привлек ООО "Изумрудный город" к административной ответственности, предусмотренной названной нормой в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 руб. 00 коп., с конфискацией электронных лототронов "Оазис" в количестве двадцати двух штук, серийный номер: 3269, 3270, 3271, 3272, 3273, 3274, 3275, 3276, 3277, 3278, 3279, 3280, 3281, 3282, 3283, 3284, 3285, 3286, 3287, 3288, 3289 и обращением конфискованного имущества в федеральную собственность.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Суд первой инстанции также посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО "Изумрудный город" деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а не проведения стимулирующей лотереи при помощи лототронов.

Кроме того, суд первой инстанции не установил нарушений при производстве проверки и при вынесении прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении. В том числе, суд первой инстанции отклонил доводы общества о несоблюдении установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий работниками правоохранительных органов.

В апелляционной жалобе ООО "Изумрудный город" просит решение арбитражного суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного прокурором Советского административного округа г. Омска требования. По мнению подателя апелляционной жалобы, осуществляемую ООО "Изумрудный город" деятельность по проведению стимулирующей лотереи нельзя определять как организацию азартной игры, поскольку используемое обществом оборудование представляет собой лототроны, а не игровые автоматы.

ООО "Изумрудный город" указывает, основной его деятельностью является продажа кондитерских изделий, а проведение стимулирующей лотереи - это способ увеличения количества продаваемого товара. Сама лотерея не связана с каким-либо риском для покупателя, так как он ничего не теряет от участия в ней, что свидетельствует об отсутствии признаков азартной игры.

Общество также считает, что обстоятельства, указанные прокуратурой в обоснование своего заявления о привлечении общества к ответственности (участник лотереи осуществляет ставки, фиксирует определенные комбинации, увеличивает и уменьшает количество бонусных баллов) являются необоснованными и неподтвержденными материалами дела.

Кроме того, ООО "Изумрудный город" сослалось на наличие нарушений, допущенных в ходе проведения проверки.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Изумрудный город" участие не принял, о времени и месте рассмотрения доводов жалобы уведомлен надлежащим образом в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Прокурор Советского административного округа г. Омска отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель прокурора Советского административного округа г. Омска просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. До начала судебного заседания от ООО "Изумрудный город" поступило ходатайство об отложении дела по причине убытия в командировку его представителя Степанова Д.Б.

Суд апелляционной инстанции отклонил данное ходатайство.

Частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено условие, при котором арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, основанием для удовлетворения ходатайства об отложении дела в связи с отсутствием представителя является: невозможность явки представителя по уважительной причине либо невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании.

При этом, как невозможность рассмотрения дела в данном судебном заседании, так и уважительность причины отсутствия представителя арбитражный суд оценивает самостоятельно, для чего, в том числе, проверяет заявленные обстоятельства невозможности явки представителя стороны на предмет их подтверждения соответствующими доказательствами.

В рассматриваемом случае к ходатайству об отложении дела в связи с командировкой представителя общества представлены незаверенные копии проездного документа, а также данные о бронировании билета.

Оценив данные документы на предмет подтверждения ими факта невозможности явки представителя общества, суд апелляционной инстанции считает их ненадлежащими.

Так, ходатайство подписано Степановым Д.Б. Это же лицо указано в качестве представителя общества, не имеющего возможность участвовать в судебном заседании.

Между тем, на Степанова Д.Б. в материалах дела не имеется доверенности либо иного документа, подтверждающего его полномочия. Не представлены такие документы к ходатайству об отложении.

Кроме того, из материалов дела следует, что в суде первой инстанции в качестве представителей общества выступали: его директор Андрейчикова Е.Н. и представитель по доверенности Журавлев А.В.

Апелляционная жалоба ООО "Изумрудный город" подписана директором юридического лица.

Таким образом, поскольку: ходатайство подписано Степановым Д.Б., не подтвердившим свои полномочия; из имеющихся у апелляционного суда документов не следует того, что Степанов Д.Б. является представителем общества; к ходатайству представлены незаверенные копии проездных документов; а также, поскольку не обоснована невозможность участия в судебном заседании иных представителей общества, в том числе директора, рассматриваемое ходатайство об отложении не может быть удовлетворено.

Каких либо препятствий, не позволяющих рассмотреть дело в данном судебном заседании, апелляционной коллегией не установлено. Доказательств наличия таких препятствия, а равно доводов в обоснование их наличия, обществом не представлено. Правовая позиция общества относительно несогласия с судебным актом подробно изложена в апелляционной жалобе. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что срок рассмотрения апелляционной жалобы, установленный статьей 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, равен одному месяцу со дня поступления жалобы, и что данный срок не подлежит продлению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что общество в судебное заседание не явилось, в ходатайстве об отложении заявило о том, что оно не извещено о времени и месте судебного заседания. Между тем, из текста самого ходатайства следует, что обществу известны дата и время судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя и прокурора, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

07 июля 2009 года сотрудниками ОБЭП УВД ОАО г. Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр, в ходе которой установлено, что под прикрытием деятельности по реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи общество с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов по адресу: город Омск, улица Кирова, дом 47. Протоколом осмотра места происшествия зафиксировано наличие в помещении по указанному адресу лототронов "Оазис", серийный номер: 3269, 3270, 3271, 3272, 3273, 3274, 3275, 3276, 3277, 3278, 3279, 3280, 3281, 3282, 3283, 3284, 3285, 3286, 3287, 3288, 3289.

По результатам проверки, прокурором Советского административного округа г. Омска вынесено постановление от 21.07.2009 о возбуждении производства об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного постановления прокурор Советского административного округа г. Омска обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО "Изумрудный город" к административной ответственности.

02.09.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях":

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях"); - выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях");

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях"); - проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях").

В соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации":

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"); - ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"); - деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"); - игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации");

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Исходя из изложенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс. Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и по существу не оспаривается ООО "Изумрудный город":

- клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль - 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом товара; - введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Таким образом, управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также учитывает стоимость товара, который реализуется обществом с проведением стимулирующей лотереи. Так в соответствии с договором поставки от 01.07.2009, заключенным с ООО "Майз-01", и наименования и стоимости товара, поставляемого по договору, следует, что цена кондитерских изделий при реализации обществом превышает его закупочную стоимость в десятки раз (карамель на палочке поставляется обществу по цене 1 руб. 50 коп. за шт., продается потребителям за 100 руб. за шт.; жевательная конфета 16 гр. поставляется по цене 7 руб. 50 коп. за шт., продается обществом за 500 руб. за шт.; жевательная конфета 20 гр. поставляется по цене 15 руб. за шт., продается обществом за 1000 руб. шт.).

Данная стоимость является явно завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами.

При этом всего по заявкам ООО "Изумрудный город" поставляется только три вышеуказанных наименования товара.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия оценивает критически довод общества о продаже кондитерских изделий с проведением стимулирующей лотереи как способом увеличения продаваемого товара. Кроме того, в помещении, в котором общество осуществляет свою деятельность, расположено 22 лототрона, что, при наличии всего трех наименований кондитерских изделий, свидетельствует о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что лототроны были переоборудованы в таковые из игровых автоматов путем модернизации (договор модернизации от 01.07.2009). Как верно указано судом первой инстанции, понятие игрового автомата не связано с наличием купюроприемников. Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Как видно из документов, подтверждающих переоборудование игровых автоматов в лототроны (договор модернизации от 01.07.2009), переоборудование заключалось в демонтаже купюроприемника игрового автомата, установки заглушки на его место и осуществление комплекса необходимых действий в целях приведения оборудования в соответствие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о лотереях. При этом конкретизации действий по "приведению оборудования в соответствие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о лотереях" в материала дела не имеется.

Таким образом, из материалов дела следует, что фактически игровые автоматы были переоборудованы только путем демонтажа купюроприемников, без ликвидации имеющейся игровой программы на центральном блоке управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем либо перепрограммирования или установки новой программы на центральный блок управления.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности о реализации кондитерских изделий и проведению стимулирующей лотереи.

Согласно части 2 статьи 20 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) относилась к лицензируемым видам деятельности до 30.06.2009. После указанного срока, вправе продолжить свою деятельность игорные заведения, расположенные исключительно в игорных зонах и имеющие разрешение, то есть выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений (пункт 8 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации").

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям данного Федерального закона.

Поскольку разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне у заинтересованного лица отсутствует, действия ООО "Изумрудный город" должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения, если такое разрешение обязательно.

В апелляционной жалобе ООО "Изумрудный город" в качестве оснований подтверждения своей позиции о незаконности привлечения его к административной ответственности, указывает на несоблюдение установленного порядка проведения оперативно-розыскных мероприятий работниками правоохранительных органов. Данные доводы также надлежащим образом были оценены судом первой инстанции, в связи с чем аналогичные доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание апелляционным судом.

Так, правовая позиция общества, согласно которой Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" допускает проведение проверки и контрольной закупки, а также оформление поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий только в целях выявления преступлений, а не административных правонарушений, является ошибочной, поскольку названный Федеральный закон не содержит положений, которые бы сводили проведение оперативно розыскных мероприятий только для дальнейшего привлечения проверяемых лиц к уголовной ответственности. Как верно указано судом первой инстанции, анализ определения оперативно-розыскной деятельности во взаимосвязи с другими нормами Закона, дает основания полагать, что ОРД не ограничивается исключительно выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений. Мотивом для назначения проверки может быть любая информация (в любой форме, т.е. полученная из гласных источников (заявлений граждан и должностных лиц, средств массовой информации и в процессе изучения и анализа экономической деятельности хозяйствующих субъектов), а также негласных источников (информация, полученная в процессе оперативно-розыскных мероприятий, из конфиденциальных сообщений сотрудников и иных информаторов) о наступившем или возможном правонарушении, ставшая известной должностному лицу. Причем законодательство в силу специфики деятельности правоохранительных органов полностью раскрывать эту информацию не требует. Следовательно, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при осуществлении игорной деятельности, которые влекут уголовную ответственность.

Что касается доводов общества о нарушении срока вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, а также об отсутствии в материалах дела информации о предупреждении свидетелей об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, то они подлежат отклонению по следующим основаниям. В соответствии с частью 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении выносится в сроки, предусмотренные статьей 28.5 настоящего Кодекса, а именно - немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, - в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (часть 2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Материалы дела свидетельствуют, что административное правонарушение было выявлено проверяющими 07.07.2009, а постановление о возбуждении дела об административном правонарушении было вынесено административным органом - прокурором Советского административного округа г. Омска 21.07.2009.

Апелляционный суд убежден, что само по себе нарушение этого срока не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если постановление о возбуждении дела об административном правонарушении составлено в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Из материалов дела видно, что постановление было вынесено прокурором в пределах вышеуказанного срока давности.

В силу частей 1 и 2 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению. Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний. Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5 статьи 25.6 Кодекса).

Вместе с тем, учитывая, что участвующие при проведении проверочной закупки лица опрашивались сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и до возбуждения дела об административном правонарушении прокурором, требования вышеуказанной статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях к их объяснениям неприменимы.

Таким образом, проверка была проведена в соответствии предусмотренными законом целями и задачами деятельности органов милиции, и поскольку при ее проведении выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, органами УВД материалы проверки были направлены в прокуратуру Советского административного округа г. Омска и явились основанием для вынесения постановления о возбуждении производства об административном правонарушении.

Учитывая приведенные обстоятельства, привлечение ООО "Изумрудный город" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правомерным. Мера административного наказания назначена судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Вина общества является установленной материалами дела и ООО "Изумрудный город" не обосновало невозможность соблюдения требований действующего законодательства в области организации азартных игр на территории Российской Федерации.

Удовлетворяя требования прокурора Советского административного округа г. Омска, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Изумрудный город" не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.09.2009 по делу N А46-15609/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Изумрудный город" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Е.П. Кливер Н.А. Шиндлер