Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2009 г. N 08АП-6342/2009

05 ноября 2009 года

город Омск

Дело N А70-2428/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 28-29 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гергель М.В., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6342/2009) общества с ограниченной ответственностью "АНПЗ-Продукт"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2009 по делу N А70-2428/2009 (судья Курындина А.Н.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Азимут" к Обществу с ограниченной ответственностью "АНПЗ-Продукт"

о взыскании 1091209,45 рублей

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Азимут" - директор Дубов Е.В., представители Козлова И.М. (доверенность от 20.04.2009), Богданов А.В. (доверенность от 12.04.2009), Лебедев С.М. (доверенность от 20.04.2009),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Азимут" (далее - ООО "Азимут", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АНПЗ-Продукт" (далее - ООО "АНПЗ-Продукт", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы по договору подряда от 06.11.2008 в сумме 1634935,17 рублей, неустойки за нарушение сроков оплаты в сумме 25824,79 рублей (в редакции заявления об уточнении исковых требований от 20.07.2009, л.д. 69-74 т.4). Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.07.2009 по делу N А70-2428/2009 исковые требования удовлетворены частично в сумме 1634935,17 рублей основного долга, в удовлетворении требования о взыскании неустойки отказано в связи с тем, что договор подряда от 06.11.2008 признан судом незаключенным.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что факт выполнения истцом работ на истребуемую сумму подтверждается подписанными сторонами актами приемки выполненных работ, в которых согласованы виды и стоимость выполненных работ. В отсутствие заключенного договора стоимость работ должна быть оплачена ответчиком на основании статьей 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации, так ответчик принял работы и использует их результат. ООО "АНПЗ-Продукт", в апелляционной жалобе просит принятый по делу судебный акт отменить, принять новый об отказе в удовлетворении иска.

Заявитель жалобы считает, что судом было допущено нарушение норм материального и процессуального права. В обоснование своей позиции ответчик приводит следующие доводы:

- удовлетворение исковых требований на основании норм о неосновательном обогащении является необоснованным, поскольку, во-первых, такого требования истец не заявлял, а во-вторых, в деле отсутствуют документы, свидетельствующие о потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ; - представленные в дело акты формы КС-2 составлены с нарушением требований к форме указанных документов, стоимость работ, указанная в актах. не совпадает со стоимостью работ, согласованных при подписании договора;

- истцом не передавалась ответчику при сдаче работ необходимая исполнительная документация, а именно: акты освидетельствования скрытых работ, паспорта на использованные материалы, вследствие чего ответчик лишен возможности сопоставить правильность выполнения работ и соответствие фактически выполненных работ требованиям технической документации; - представленная ответчиком рецензия ООО "Базис Резалт Групп" имеет непосредственное отношение к рассматриваемому делу, данное доказательство получено ответчиком допустимым законом способом. Поэтому подлежало оценке наряду с другими доказательствами по делу;

- судом первой инстанции нарушены требования статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как суд не принял предусмотренных законом мер для проверки заявления о фальсификации, а закон не устанавливает обязанность заинтересованного лица указать обвиняемого в фальсификации лица, - при вынесении решения ненадлежащим образом проверены доводы ответчика о том, что выполненные истцом работы являются некачественными, а указанные в актах объемы не соответствуют фактически выполненным. Эти же выводы содержатся в заключении эксперта, который в судебном заседании подтвердил, что при производстве работ была нарушена технология;

- экспертиза была проведена с серьезными нарушениями, возражения ответчика против проведения экспертизы, его предложения о кандидатуре эксперта и вопросах при удовлетворении соответствующего ходатайства были оставлены без внимания. Представленное заключение эксперта является недостоверным, выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам по делу, замеры объемов работ по отдельным позициям не проводились, - предъявленные истцом к возмещению расходы на оплату услуг представителей являются явно завышенными.

В заседание суда апелляционной инстанции ответчик не явился, извещен надлежащим образом в соответствии с частью 1 статьи 123, частью 9 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (приложение к протоколу судебного заседания от 19.10.2009). На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителя ООО "АНПЗ-Продукт".

Представители истца, присутствовавшие в судебном заседании, заявили о несогласии с доводами жалобы, просили оставить ее без удовлетворения. В представленном отзыве на апелляционную жалобу истец со ссылкой на судебную практику указывает, что незаключенность договора подряда не лишает подрядчика требовать оплаты стоимости выполненных работ, результаты которых приняты и используются ответчиком. Факт выполнения работ подтверждается подписанными сторонами в лице уполномоченных лиц актами формы КС-2, считает, что суд первой инстанции дал надлежащую оценку представленным доказательствам.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 28.10.2009, в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв до 29.10.2009, информация о котором была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено с участием представителей истца. При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований в сумме 1634935,17 рублей и в пределах доводов апелляционной жалобы. Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что по договору подряда от 06.11.2008 ООО "АНПЗ-Продукт" (заказчик) поручило ООО "Азимут" (подрядчику) выполнить комплекс работ по благоустройству территории Автозаправочного комплекса в с. Аромашево, сметная стоимость которых при подписании договора составила 1924349,57 рублей. Локальные сметы на выполнение работ, содержащие перечень видов работ и их сметную стоимость утверждены заказчиком (л.д. 13-21 т.1).

В соответствии с дополнительным соглашением от 08.12.2008 к договору в редакции протокола разногласий подрядчику поручено выполнить дополнительный объем работ по благоустройству территории автозаправочного комплекса общей стоимостью 1559091,52 рублей (в том числе НДС) в срок с 01.12.2008 по 25.12.2008 года (л.д. 22-23 т.1).

По акту выполненных работ N 1 формы КС-2 от 20.12.2008 заказчику переданы работы, стоимость которых составила 1878018,44 рублей, что соответствует подписанной сторонам справке формы КС-3 (л.д. 24-30 т.1). Дополнительные работы на сумму 1559091,52 рублей переданы подрядчиком заказчику по акту приемки выполненных работ N 1 от 25.12.2008 (л.д. 33-37 т.1).

Таким образом, всего ответчиком были приняты работы на общую сумму 3437109,96 рублей. 03.12.2008 ответчик перечислил истцу в счет оплаты работ 962174,79 рублей, а 23.12.2008 еще 540000,0 рублей (л.д. 40-41 т.1). Согласно уточненному расчету задолженности с учетом произведенной ответчиком оплаты еще на сумму 300000,0 рублей задолженность ответчика составила 1634935,17 рублей (л.д. 31, 73 т.4).

Уклонение ответчика от оплаты работ в полном объеме явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском. Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования в сумме 1634935,17 рублей являются обоснованными и удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Вывод суда первой инстанции о незаключенности договора подряда от 06.11.2008 не является предметом апелляционного обжалования. Оснований для переоценки правовых последствий определения в договоре начального срока выполнения работ указанием на событие, которое не обладает признаком неизбежности, у суда апелляционной инстанции не имеется; квалификация подписанного сторонами договора подряда от 08.11.2008 как незаключенного соответствует статьям 190, 708, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также сложившейся судебной практике по данному вопросу (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.08.2009 N Ф04-5009/2009(13038-А46-24) по делу N А46-20907/2008, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.06.2009 N Ф04-3139/2009(7450-А46-22) по делу N А46-17795/2008, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.05.2009 N Ф04-2734/2009(5945-А46-22) по делу N А46-18683/2008, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.04.2009 N Ф04-1949/2009(3721-А70-50) по делу N А70-4133/6-2008).

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства установлено, что ответчик принял выполненные истцом работы на общую сумму 3437109,96 рублей, стоимость работ согласно представленным актам о приемке от 20.12.2008 и от 25.12.2008 соответствует стоимости, согласованной сторонами при подписании справок формы КС-3. Незаключенность договора подряда не лишает заинтересованную сторону права требовать оплаты стоимости фактически выполненных работ, если эти работы приняты заказчиком и имеют для него потребительскую ценность (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Потребительская ценность заключается в использовании заказчиком результатов выполненных подрядчиком работ. Возможность использования результатов работ напрямую зависит от того, соответствуют ли они цели, на достижение которой были направлены совместные действия сторон. При оценке действительной воли сторон также могут быть приняты во внимание условия подписанного сторонами договора от 06.11.2008 и фактические взаимоотношения сторон.

Из обстоятельств дела следует, что порученные ООО "Азимут" работы заключались в проведении благоустройства автозаправочной станции, а именно: подрядчик обязался выполнить работы по устройству временной площадки из щебня и песка. Устройство песчаного основания досыпано истцом до отметки, согласованной с заказчиком, а затем площадка засыпана щебнем.

Данные работы должны были проводиться в преддверии и во время зимних холодов.

Представитель истца пояснил: в связи с неблагоприятным воздействием возможных морозов на результат работ, стороны не предполагали асфальтировать обустроенную площадку до наступления весны, а впоследствии с зависимости от сохранности щебеночного покрытия либо доделать (переделать) работы, порученные в договоре подряда, либо уложить асфальтовое покрытие в случае, если просадки щебня не произойдет. Именно поэтому оградительные бордюры (бордюрные камни) не бетонировались капитально, а были посажены на цемент временно с возможностью их демонтажа (протокол судебного заседания от 28-29.10.2009). Указанные пояснения согласуются с иными доказательствами, имеющимися в деле, а именно:

1. пунктом 7.8 договора предусмотрено, что на данный объект (АЗС с.Аромашево) гарантия на все виды работ не распространяется, ввиду выполнения этих работ в погодных условиях, запрещающих их проведение по нормам и СНиПам РФ.

2. к заключению эксперта Иванова А.Л. от 28.06.2008 года (том 3 листы дела 2-115) приложены сделанные им фотографии АЗС с.Аромашево (том 3 листы дела 107-115), из которых следует, что щебеночное основание не отсутствует полностью, а просто просело и на поверхность выступил песок, тогда как из заключения эксперта видно, что им учитывались и замерялись только те объемы выполненных работ, которые соответствуют СНиПам, то есть площадки, на которых имеется необходимый поверхностный слой щебня. Просевшие участки экспертом не учитывались.

Это же вытекает из ответа эксперта на второй вопрос, поставленный перед ним судом, в котором эксперт указал невыполненные в полном объеме работы на момент проведения экспертизы (том 3 лист дела 8, том 4 лист дела 27) и из ответа эксперта на седьмой вопрос, в котором он пояснил, что необходимо не выполнить работы заново, а довести щебеночное основание до требуемых параметров. В ответе на восьмой вопрос эксперт указывает на невозможность расчета объемов и стоимости работ по исправлению щебеночного основания под устройство асфальтобетонного покрытия.

3. к заключению эксперта Иванова А.Л. от 28.06.2008 года приложены сделанные им фотографии бордюрных камней АЗС с.Аромашево (том 3 листы дела 107-109), из которых видно, что бордюрные камни на самом деле установлены на временное цементное основание, несмотря на то, что в своих ответах эксперт указывает на невыполнение в полном объеме всех работ по установке бордюрных камней, предусмотренных сметой (L 290 м). Представитель истца пояснил, что изначально в смету закладывалось лишь такое количество строительного материала, который необходим для временного устройства бордюров.

Данное утверждение ответчиком не опровергнуто.

Выводы эксперта, содержащиеся в заключении от 28.06.2009, не влияют на обоснованность исковых требований в части основного долга. По вопросу о том, могли ли быть уничтожены полностью или частично результаты работ, выполненных ООО "Азимут", эксперт указал, что могли: "При сравнительном анализе с фотоматериалами, представленными подрядчиком в период окончания работ, на момент обследования установлено явно выраженное нарушение геометрических параметров щебеночного основания: отсутствие толщины, уклонов, ровности. Во время оттепелей и весеннего снеготаяния в результате переувлажнения грунта и его разуплотнения возможны просадки щебеночного основания с образованием песчаных пятен (выдавливание песка). Нарушение целостности щебеночного основания является следствием движения транспорта при эксплуатации объекта" (вывод эксперта по шестому вопросу).

Физические свойства оборудованной истцом площадки с использованием песка и щебня не гарантируют сохранность толщины покрова без асфальтового покрытия.

Даже без учета погодных условий возможно "выдавливание" песчаного покрытия, вследствие чего разрушается верхний щебеночный слой покрытия. Из представленных фотографий объекта видно, что "выдавливание" песчаного слоя имеет явно выраженный характер в местах проезда транспорта к автозаправочным автоматам (л.д. 107-109 т. 3).

Объемы работ определены экспертом на основании замеров, выполненных после того, как временная площадка эксплуатировалась. В результате эксплуатации результат работ по обустройству временной щебневой площадки частично уничтожен. Поэтому соответствующие выводы эксперта не являются сведениями о фактически выполненных работах по устройству временного покрытия площадки. Выводы эксперта о необходимых работах по "устранению недостатков" сделаны без учета того, что устройство асфальтобетонного основания истцу не поручалось и сметой не предусмотрено, поэтому они не принимаются судом во внимание.

Ответчик принял результаты именно тех работ, которые были согласованы сторонами в локальных сметных расчетах. На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что для заказчика потребительская ценность заключалась именно в возможности временного использования площадки в целях эксплуатации автозаправочной станции.

Доказательств того, что выполненные истцом работы не могли быть использованы заказчиком, ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено. Напротив, фотографии эксперта указывают на активную эксплуатацию объекта.

Подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании воспользоваться их результатом. Результаты работ в виде временной площадки для подъезда к автозаправочной станции были приняты заказчиком без замечаний. При таких обстоятельствах ухудшение результата работ впоследствии не может влиять на обязанность заказчика оплатить предварительно согласованную цену, поскольку именно заказчик принял на себя риск ухудшения результата работ.

Судом установлено, что виды указанных в актах приемки работ соответствует перечню работ в локальных сметных расчетах. Работы, не предусмотренные сметой, истцом не выполнялись. Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что временная площадка использовалась для эксплуатации автозаправочной станции.

Поэтому наличие потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ следует считать доказанным.

Доводы жалобы в соответствующей части противоречат представленным доказательствам и установленным судом фактическим обстоятельствам по делу. Результат работ, принятый заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда следует квалифицировать в качестве неосновательного обогащения по нормам главы 60 ГК РФ (пункт 6 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованного к применению информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2008 г. N 127).

Ссылка истца на нормы права, регулирующие обязательственные отношения, не препятствует суду применить при разрешении требования те правовые нормы, которые регулируют правоотношения сторон. Это право предоставлено суду частью 3 статьи 133, частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подтверждено правоприменительной практикой (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2868/00 от 17.10.2000 года, N 4664/07от 9 октября 2007 г.).

Поэтому при наличии доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства по делу, необходимые для применения иной нормы права, чем та, на которую ссылается истец, суд может самостоятельно применить указанную норму. В таком случае суд не выходит за пределы заявленных требований, поскольку основывается лишь на тех обстоятельствах, на которые ссылается истец. Иное толкование норм процессуального права (допущение возможности отказа в иске по формальному основанию - в связи с применением истцом нормы, не подлежащей применению) противоречит основной задаче судопроизводства - защите нарушенного права (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичная позиция содержится в рекомендациях Научно-консультативных советов при Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округа и Федеральном арбитражном суде Уральского округа по итогам совместного заседания, состоявшегося 1-2 октября 2008 года в г. Тюмени, в которых, в целях обеспечения единообразия в толковании и применении арбитражными судами Западно-Сибирского и Уральского округов норм права, указано следующее: "В случае если при рассмотрении иска о взыскании задолженности, возникшей в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорного обязательства, суд придет к выводу об отсутствии в договоре-документе существенного условия, указанное обстоятельство само по себе не является основанием для отказа в иске. При рассмотрении требования истца, направленного на погашение имеющейся у ответчика задолженности, арбитражный суд может в целях защиты и восстановления нарушенных прав и исключения дальнейших судебных споров применить при разрешении дела надлежащие нормы материального права (ст. 6, ч. 3 ст. 9, ст. 13, ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса).

Нормы главы 60 Гражданского кодекса об обязательствах вследствие неосновательного обогащения могут быть положены судом в основание удовлетворения такого требования в случае, если отношения сторон возникли из факта получения имущества без установленного законом или сделкой основания и материалы дела позволяют установить факт и размер такого обогащения" (пункт 16 рекомендаций, утвержденных протоколом N 5 от 16.12.2008). Поэтому, с учетом обстоятельств, установленных судом, требования истца о взыскании с ответчика стоимости работ подлежит удовлетворению в сумме 1634935,17 рублей.

Доводы апелляционной жалобы не могут являться основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

1. Довод о том, что представленные в дело акты формы КС-2 составлены с нарушением требований к форме указанных документов, так как не содержат указания на то, кто кому передал результат работ, а стоимость работ, указанная в актах не совпадает со стоимостью работ, согласованных при подписании договора, судом отклоняется.

Нарушение требований к установленной статистической форме документа не может являться основанием для вывода о недостоверности документа, как это следует из содержания статьей 64, 68 АПК РФ.

Из акта, безусловно, понятно, что приемка работ осуществлялась ответчиком как заказчиком (вводная часть акта). Доказательств того, что ответчик в качестве подрядчика выполнял для истца какие-либо работы на объекте АЗС с. Аромашево в деле нет, и ответчик на это не ссылается. Поэтому данные возражения ответчика являются формальными и несущественными.

Ссылка на то, что стоимость работ по актам и сметам различна, не подтверждена указанием на конкретные расхождения. Ответчик не обосновал, чем нарушаются его права такими расхождениями.

2. Довод о том, что истцом не передавалась ответчику при сдаче работ необходимая исполнительная документация, а именно: акты освидетельствования скрытых работ, паспорта на использованные материалы, вследствие чего ответчик лишен возможности сопоставить правильность выполнения работ и соответствие фактически выполненных работ требованиям технической документации также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Этот довод мог бы иметь значение при наличии договорных обязательств.

В отсутствие договорных обязательств в условиях, когда результат работ был принят ответчиком по акту, непередача исполнительной документации может иметь значение только при наличии доказательств того, что в ее отсутствие результат работ не может эксплуатироваться (использоваться).

Причем в силу части 1 статьи 65 АПК РФ эти доказательства должны быть представлены ответчиком, поскольку он принял по акту результат работ без замечаний и заявил о необходимости передачи ему исполнительной документации только после получения от истца требования об оплате (том 1 листы дела 62-66). При подписании актов приемки работ ответчик не мог не знать о том, что акты на скрытые работы не составлялись, поскольку они составляются с обязательным участием представителя заказчика по мере выполнения скрытых работ.

Доказательств невозможности использования результата работ в отсутствии исполнительной документации ответчик не представил.

3. Довод о том, что экспертиза была проведена с серьезными нарушениями и без учета мнения ответчика о кандидатуре эксперта, а представленное заключение эксперта является недостоверным, что подтверждается рецензией ООО "Базис Резалт Групп", не может являться основанием для отмены или изменения решения.

Суд, вынося определение о назначении судебной экспертизы в силу пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" был обязан согласовать с лицами, участвующими в деле, размер вознаграждения эксперта.

Такой порядок установлен для соблюдения имущественных интересов и истца и ответчика в случае, если судебные расходы будут возложены на них по результатам рассмотрения дела.

Поскольку доказательств невозможности проведения экспертизы экспертом Ивановым А.Л. или наличия очевидного различия в уровне квалификации и профессионализма между названным экспертом и экспертами, предложенным ответчиком (том 2 лист дела 21) в дело не представлено, суд был вправе поручить проведение экспертизы Иванову А.Л.

Что касается рецензии ООО "Базис Резалт Групп", то данное доказательство обоснованно не принято судом во внимание, поскольку в силу положений статьи 71 АПК РФ оценка доказательств по гражданскому делу является прерогативой суда, а не иного лица, не привлеченного к участию в деле.

Существует специальная процессуальная норма, предусматривающая последствия получения неполного, необоснованного или противоречивого заключения эксперта (статья 87 АПК РФ). К таким последствиям получение внепроцессуальной рецензии не относится.

В материалах дела отсутствуют доказательства ангажированности или пристрастности эксперта по отношению к истцу или ответчику.

Напротив, то, что эксперт не засчитал в выполненные объемы работ те объемы, которые были выполнены, но подтверждены в результате эксплуатации, свидетельствует о независимости эксперта. К тому же суд в своем решении не принял во внимание заключение эксперта при оценке наличия или отсутствия обязательства ответчика перед истцом.

Поэтому неясно, каким образом противоречивое, по мнению ответчика, заключение повлияло на результат рассмотрения судебного акта и на права ответчика.

При отсутствии такого заключения у ответчика тем более имеется обязанность по оплате.

4. В отношении довода заявителя о том, что судом первой инстанции нарушены требования статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции указывает следующее:

Толкование статьи 161 АПК РФ, данное судом первой инстанции, является неверным и не соответствует ни содержанию статьи 161 АПК РФ, ни назначению этого института в арбитражном судопроизводстве, ни его месту в системе процессуальных норм о доказывании и доказательствах.

Целью лица, заявляющего о фальсификации доказательств в арбитражном процессе, является исключение этого доказательства из дела или установление его недостоверности.

Для лица, заявляющего о фальсификации доказательства в арбитражном процессе, не имеет никакого значения то, кто именно сфальсифицировал спорный документ (сам ли представитель, иной работник истца, ответчика или третьего лица, или вообще лицо, не известное ни заявителю, ни суду).

Арбитражный процессуальный кодекс не содержит обязанности заявителя указать конкретное лицо, совершившее фальсификацию, и не может содержать названной обязанности, поскольку заявитель является лицом потерпевшим и не в состоянии знать обстоятельств фальсификации.

Вопреки утверждению суда первой инстанции, фиксация фактических обстоятельств преступления никоим образом не входит в обязанности суда в арбитражном процессе.

Суд обязан лишь проверить всеми доступными ему способами заявление о фальсификации определенного документа.

Возбуждение уголовного дела по факту фальсификации осуществляется в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, а не в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом.

При этом Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит положений, в соответствии с которыми установленный арбитражным судом факт фальсификации доказательств в рамках гражданского дела являлся бы преюдицией для дела уголовного.

Таким образом, мотивы отказа суда первой инстанции в проверке заявления о фальсификации доказательств суд апелляционной инстанции считает ошибочными.

Вместе с тем заявление о фальсификации актов приемки выполненных работ, сделанное ответчиком, в действительности не является заявлением о фальсификации доказательств и не подлежит проверке в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ.

В порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, осуществляется проверка заявления о фальсификации доказательств, а не любых документов.

Это означает, что проверке подлежит документ, сфальсифицированный именно в целях обоснования своей позиции в ходе рассмотрения гражданского дела, то есть составленный или исправленный исключительно в целях его представления в суд.

Акты выполненных работ составлены обеими сторонами во исполнение тех обязательств по договору подряда, которые были закреплены в письменном договоре.

При составлении этих актов подрядчик стремился зафиксировать факт выполнения и сдачи работ с участием заказчика, а заказчик - зафиксировать факт проверки результата работ. Поэтому к фальсификации доказательств этот процесс не имеет никакого отношения.

Как верно указал суд, в данном случае утверждение ответчика о завышении объема принятых работ в акте по сравнению с объемом реально выполненных работ подлежало оценке в процессе оценки всех доказательств в совокупности.

Недостоверность сведений об объемах выполненных работ в представленных истцом актах приемки работ является обстоятельством, подлежащим доказыванию в общем порядке, предусмотренным процессуальным законом.

Обязанность по доказыванию этого обстоятельства лежит на ответчике, осуществившем приемку выполненных работ без замечаний.

5. Довод заявителя о ненадлежащей проверке судом доводов ответчика о том, что выполненные истцом работы являются некачественными, а указанные в актах объемы не соответствуют фактически выполненным, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как уже было сказано выше, истец при выполнении работ в неблагоприятных погодных условиях оговорил, что никакой гарантии на эти работы он предоставить не может.

Тем самым ответчик принял на свой риск ухудшение качества работ в связи с погодными условиями и последующим снеготаянием.

То обстоятельство, что работы к моменту сдачи и некоторое время спустя соответствовали потребностям ответчика подтверждается, в частности оплатой работ платежным поручением N 110 от 4.02.2009 года по счету N 1 от 2.02.2009 года (том 4 листы дела 30-31).

Если бы, как утверждает ответчик, он принял работы без проверки, то в ходе эксплуатации объекта в период с декабря 2008 года до 4.02.2009 года обстоятельство неполного и ненадлежащего выполнения работ было бы, безусловно, установлено ответчиком.

Между тем, как уже было сказано выше, ответчик произвел частичную оплату работ.

Более того, до момента предъявления иска в суд о взыскании задолженности (24.03.2009 года) ответчик не предъявлял истцу никаких претензий о качестве или объеме принятых им работ.

Подписывая договор подряда N 11.2/2008 и считая себя связанным обязательствами по этому договору, ответчик закрепил за собой право оперативного контроля за ходом выполнения работ и их качеством (пункты 2.2., 2.3. договора).

Однако никакого заявления о ненадлежащем ходе выполнения работ ответчик не делал.

Действуя добросовестно, считая себя связанным договором подряда, ответчик мог бы потребовать бесплатного устранения недостатков выполненных работ, однако этого сделано не было.

Таким образом, доказательств ненадлежащего выполнения работ к моменту их приемки в деле нет. А последующее ухудшение качества ложится на риск ответчика. Доказательств того, что эксперт подтвердил нарушение истцом технологии при производстве работ, в деле также нет.

Напротив, в ответах на вопросы сторон эксперт подтверждает надлежащее качество щебня (том 4 лист дела 27), и иных строительных материалов (том 3 лист дела 9). Предусмотренных законом оснований для проведения повторной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не усмотрел.

При этом он исчерпывающе обосновал свое определение об отказе в проведении повторной экспертизы в обжалуемом решении.

Так, суд указал, что возражения ответчика против первоначально проведенной экспертизы основаны не на сопоставлении заключения с другими доказательствами и не на фактических обстоятельствах, противоречащих данному заключению, а являются лишь личным мнением лица, заявившего ходатайство.

Суд также указал, что для него какая-либо неясность в заключении отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ риск последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне, их не совершившей.

Если ответчик считал, что судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы было отказано необоснованно, он был вправе заявить аналогичное ходатайство суду апелляционной инстанции. Однако он этого не сделал.

При таких обстоятельствах следует считать, что ответчик не доказал своих возражений, на которые он ссылался при рассмотрении дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также не видит необходимости в проведении повторной экспертизы по вопросам, предложенным ответчиком (том 4 лист дела 2) в связи со следующим: эти вопросы поставлены без учета возможности ухудшения результата работ с момента приемки работ по акту и до настоящего времени.

Между тем, данные обстоятельства должны учитываться при постановке вопросов перед экспертом, поскольку стороны изначально исходили из большой вероятности такого ухудшения.

Факт отсутствия исполнительной документации истцом не отрицался, поэтому иной эксперт, вероятно, также не смог бы установить без нее полный объем скрытых работ спустя прошедший период времени. Для определения объема скрытых работ, очевидно, необходимо демонтировать поверхностный слой. А это, по сути, разрушение результата работ.

В любом случае для определения факта осуществления скрытых работ перед экспертом должны были ставиться вопросы о том, выполнен или нет тот или иной конкретный вид скрытых работ в соответствии с технологией в строительстве аналогичных сооружений. Вопросов такого рода ответчик перед экспертом не ставил.

Таким образом, возможность и необходимость проведения повторной экспертизы ответчиком не доказана. 6. В части обоснованности распределения судебных расходов суд апелляционной инстанции указывает следующее.

В силу статей 101, 106, 110 АПК РФ сторона, в пользу которой вынесен судебный акт, имеет право на взыскание со второй стороны судебных расходов (в том числе судебных издержек), связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого вынесен судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица в разумных пределах.

Согласно пункту 3 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", рекомендованного к применению судами Информационным письмом Президиума ВАС от 5 декабря 2007 г. N 121 (далее Обзор N 121) лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Если заявителем предъявлено требование о возмещении понесенных им расходов на оплату услуг представителя, то он должен доказать лишь факт осуществления этих платежей.

Факт несения расходов на оплату услуг представителей истцом подтвержден (л.д. 134-135 т 3). Следовательно, ответчик обязан был доказать чрезмерность расходов на оплату услуг представителя.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не представил сведений об иной стоимости аналогичных услуг. Поэтому его доводы о чрезмерности предъявленных к возмещению расходов следует признать необоснованными. Суд апелляционной инстанции считает необходимым добавить следующее:

Согласно частям 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта от 28.06.2008 года оценено судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами, в том числе пояснениями руководителя истца, условиями договора подряда, актами приемки выполненных работ, поведением сторон после подписания данных актов и фотографий, сделанных самим экспертом.

С учетом сказанного выше, суд не может считать установленным на основании данного заключения факт недовыполнения истцом работ в момент их приемки.

В то же время доказательств того, что ответчик, осуществляя приемку работ комиссионно, принял работы без фактической проверки объемов и качества работ, под влиянием обмана или заблуждения, в деле нет.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает доказанным факт надлежащего выполнения истцом работ к моменту их сдачи.

При этом указание в заключении экспертизы на отсутствие трех дорожных знаков, не влияет на данный вывод суда.

Стойки дорожных знаков, как установлено экспертом, капитально не забетонированы, поскольку, как указывалось выше, работы подлежали возможной переделке после окончания зимнего сезона.

Подрядчик после сдачи результата работ покинул объект, что ответчиком не отрицается.

При отсутствии договорных отношений у него отсутствовала обязанность сохранять результат работ до его окончательной сдачи заказчику.

Лицом, эксплуатирующим объект, являлся сам ответчик, который мог переместить дорожные знаки или временно удалить их в зависимости от своих потребностей. При таких обстоятельствах риск последующего демонтажа трех дорожных знаков лежит на ответчике, а их отсутствие в момент проведения экспертизы не может подтверждать факт невыполнения работ по их установке.

Имеющиеся в материалах дела два акта проверки объекта от 14.05.2009 года (том 1 листы дела 144-149) не могут считаться достоверным доказательством ненадлежащего выполнения работ истцом или выполнения работ не в полном объеме.

Ответчик составил указанные акты в одностороннем порядке, без приглашения представителей истца для совместного осмотра после возбуждения дела в суде по иску о взыскании стоимости выполненных работ.

Доказательств такого приглашения в деле нет.

Истец указывает, что он действительно приглашался на осмотр, но на 13.05.2009 года на 12-00 часов.

Однако ответчик не направил своих представителей для совместного осмотра, тогда как работники истца прибыли на осмотр в назначенное им время (том 2 лист дела 27).

Это свидетельствует о недобросовестности в действиях ответчика, о его стремлении избежать оплаты стоимости выполненных работ и отсутствии к тому действительных оснований.

Возражения ответчика свелись к опорочиванию любых представленных в материалы дела документов. Ответчиком перед экспертом не ставились вопросы о конкретных работах, недовыполненных, по мнению ответчика, или выполненных некачественно.

Выбор позиции по делу является и правом стороны и ее риском.

Заняв по делу позицию, в соответствии с которой заключение экспертизы от 28.06.2008 года является недостоверным и ненадлежащим доказательством и не может служить основанием для установления фактических обстоятельств, ответчик в то же время не доказал факт недовыполнения работ другими доказательствами, не обосновал со ссылками на надлежащие и достоверные доказательства, какова действительная стоимость принятых им работ.

Стоимость выполненных и принятых заказчиком работ соответствует стоимости, согласованной в локальных сметных расчетах.

Стоимость выполненных работ определена исходя из стоимости, согласованной сторонами при подписании договора. В деле отсутствуют сведения о наличии обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о несоответствии цены работ рыночной цене на аналогичные работы или могли бы привести к такому несоответствию.

Судебная практика исходит из того, что при отсутствии таких сведений цена работ, согласованная сторонами при подписании договора считается рыночной несмотря на незаключенность договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 1051/08 по делу N А40-13978/07-60/103).

Поэтому в отсутствие договорных отношений следует считать, что ответчик видел тот результат, который он приобрел в результате приемки, он знал, сколько стоит такой результат, и согласился с его стоимостью, подписав справки о стоимости выполненных работ, без оговорок и без гарантий того, что этот результат сохранится на длительное время.

Не может являться основанием для пересчета стоимости, предъявленной истцом, толщина щебеночного основания (17 см против 20 см), поскольку как указано в экспертном заключении эксперт определил данную толщину по среднему показателю, методом случайной выборки (том 3 лист дела 7), в то же время в деле имеются фотографии эксперта, в которых толщина щебеночного основания превышает 20 см (том 3 лист дела 114).

Кроме того, на фото как эксперта (том 3 лист дела 111), так и самого ответчика (том 2 лист дела 47) есть следы сдвигания щебня в кучи.

Фотографии ответчика, приложенные им в подтверждение отсутствия нужной толщины щебеночного основания (том 2 листы дела 1, 5, 6, 7, 9, 31, 33, 34, 35, 36, 37) судом во внимание не принимаются, поскольку они сделаны ответчиком в одностороннем порядке без приглашения истца уже после возникновения спора в суде после снеготаяния. К тому же экспертом установлено существенное занижение в актах стоимости перевозки строительных материалов против обычно применяемых в расчетах (том 3 лист дела 7).

Поэтому доказательств того, что цена работ, предъявленная истцом, превышает цену, сложившуюся на аналогичном рынке в данной местности, в деле нет.

Довод ответчика о том, что экспертом в заключении превышены объемы работ по сравнению с предъявленными в актах, при пересчете одинаковых расценок в актах по тому методу, который использован экспертом (то есть определение общего количества расценки каждого вида), не подтвердился.

А истцом предъявлены объемы исключительно в соответствии с актами, а не в соответствии с заключением эксперта.

Апелляционную жалобу суд оставляет без удовлетворения. Судебные расходы, связанные с ее рассмотрением, относятся на подателя жалобы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2009 по делу N А70-2428/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Гергель Е.В. Гладышева