Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2009 г. N 08АП-6980/2009

город Омск

Дело N А46-10632/2009

12 ноября 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семёновой Т.П.

судей Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6980/2009) закрытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Промэкология"

на решение Арбитражного суда Омской области от 20.08.2009

по делу N А46-10632/2009 (судья Погосткина Е.А.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Десмар"

к закрытому акционерному обществу Научно-производственное объединение "Промэкология"

о взыскании 1 332 267 рублей 92 копеек

и встречному иску закрытого акционерного общества Научно-производственное объединение "Промэкология"

к обществу с ограниченной ответственностью "Десмар"

о взыскании 1 135 381 рубля 37 копеек

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО НПО "Промэкология" - Вагенштейн М.Б. по доверенности N 698 от 19.10.2009; Колесникова Т.И. по доверенности N 420 от 09.06.2009; Куропатченко В.М. по доверенности N 700 от 20.09.2009; генеральный директор Кузнецов И.Г. - приказ N 24 от 17.04.2008 (по паспорту);

от ООО "Десмар" - директор Азимов И.А. - решение N 4 от 27.06.2007 (по паспорту)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Десмар" (далее - ООО "Десмар") обратилось в арбитражный суд к закрытому акционерному обществу Научно-производственное объединение "Промэкология" (далее - ЗАО НПО "Промэкология") с иском о взыскании задолженности за поставленный литейный крепитель СКТ-10 по контракту N 17 от 10.07.2008 в сумме 1 124 276 рублей 12 копеек, пени за просрочку платежа, предусмотренной пунктом 6.5. контракта, за период с 27.09.2008 по 31.03.2009 в сумме 207 991 рубль 80 копеек.

В свою очередь, ЗАО НПО "Промэкология" обратилось в суд со встречным иском о взыскании предоплаты в сумме 200 000 рублей, расходов за простой цистерны в сумме 56 323 рублей 88 копеек, транспортных расходов в сумме 95 664 рублей 49 копеек, расходов по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей, договорной неустойки за просрочку поставки товара в сумме 386 610 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 18 783 рубля 36 копеек, расходов на услуги представителя в сумме 10 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.08.2009 по делу N А46-10632/2009 с ЗАО НПО "Промэкология" в пользу ООО "Десмар" взыскано 1 124 276 рублей 12 копеек основного долга, 86 702 рубля 65 копеек пени за просрочку платежа, 17 689 рублей 53 копейки расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО НПО "Промэкология" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска и отказе в удовлетворении первоначального иска.

Податель жалобы считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указывает о том, что контракт от 10.07.2008 N 17 считается неисполненным, поскольку ему был поставлен товар иного ассортимента.

От ООО "Десмар" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании, назначенном на 21.10.2009, представитель ЗАО НПО "Промэкология" поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что ООО "Десмар" поставлен товар иного ассортимента, чем предусмотрено контрактом от 10.07.2008 N 17. Полученный товар находится на складе ЗАО НПО "Промэкология". Представил на обозрение суда письмо, подтверждающее уведомление ООО "Десмар" о приёмке товара. Пояснил, что отличия товаров устанавливаются путём сравнения технических условий.

Представитель ООО "Десмар" поддержал доводы отзыва на жалобу. Считает, что поставленный товар является полным аналогом товара, производимого по российским техническим условиям, отличаются только технические условия страны производителя.

В судебном заседании 05.11.2009 представитель ЗАО НПО "Промэкология" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела нового доказательства - заключения эксперта в области сертификации нефтепродуктов Регионального центра по сертификации продукции "Омсксерт-ДальСиб" Михайловой Н.М. от 30.10.2009, пояснив, что такое заключение не было представлено в суд первой инстанции, так как ответчик считал достаточными имеющиеся в материал дела доказательства.

Суд, выслушав мнение представителя ООО "Десмар", удовлетворил заявленное ходатайство.

Представитель ЗАО НПО "Промэкология" пояснил, что литейные крепители, изготовленные по техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91 и ТУ Уз 86-14:1999, являются различными продуктами. Это следует из анализа текста технических условий. Технические условия ТУ 10-04-02-84-91 и ТУ Уз 86-14:1999 содержат различные требования к сырью, методам испытания, технике безопасности использования литейного крепителя. Пояснил также, что в настоящее время производится литейный крепитель как по ТУ 10-04-02-84-91, так и по ТУ Уз 86-14:1999. Продукция по ТУ 10-04-02-84-91 производится, в частности, самим ЗАО НПО "Промэкология", однако у ЗАО НПО "Промэкология" отсутствовало необходимое сырьё для производства литейного крепителя по ТУ 10-04-02-84-91, в связи с чем был заключён договор на его поставку с ООО "Десмар". Пояснил также, что товар в настоящее время находится на хранении у ЗАО НПО "Промэкология".

Представитель ООО "Десмар" возражает против доводов жалобы. Пояснил, что в спецификации имеется ссылка на техническую документацию, которая не действует с 1997 года. Заслушав пояснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы с дополнением к ней, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, решение суда - изменению.

Как следует из материалов дела, 10.07.2008 между ООО "Десмар" (поставщик) и ЗАО НПО "Промэкология" (покупатель) был заключён контракт (на поставку продукцию) N 17, по условиям которого поставщик обязался поставить товар, наименование, количество и цена которого указаны в спецификации, являющейся неотъемлемой частью контракта (пункты 1.1., 1.2.) (л.д. 24-26 т.1).

Согласно спецификации N 1 к контракту от 10.07.2008 N 17 предметом поставки является литейный крепитель СКТ-10 (ТУ 10-04-02-84-91) в количестве 60 тонн на общую сумму 1 380 600 рублей с учётом НДС (л.д. 87 т.1).

Платёжным поручением N 1698 от 09.09.2008 ЗАО НПО "Промэкология" перечислило ООО "Десмар" предоплату в размере 200 000 рублей (л.д. 10 т.2) Согласно счету-фактуре N 2 от 26.09.2008 и товарной накладной N 2 от 26.09.2008 ООО "Десмар" поставило ЗАО НПО "Промэкология" крепитель СКТ-10 в количестве 60 тонн на общую сумму 1 380 600 рублей, в то же время последним фактически было принято крепителя СКТ-10 в количестве 57 тонн 180 кг, о чём свидетельствуют письменные отметки ЗАО НПО "Промэкология" о приёмке товара 27.09.2008 на указанных документах (л.д. 45-46 т.1).

Кроме этого, количество фактически поставленного товара в объёме 57, 18 тонн следует и из акта об установленном расхождении по количеству и качеству при приёмке товарно-материальных ценностей от 06.10.2008, подписанного представителями ЗАО НПО "Промэкология" (л.д. 50-53 т.1).

В связи с выявленными несоответствиями по качеству товара СКТ-10, поставленного ООО "Десмар", ЗАО НПО "Промэкология" направило в адрес ООО "Десмар" письмо от 03.10.2008 N 832, приложив к нему вышеназванный акт об установлении расхождений; выписку из анализов входного контроля продукта СКТ-10, проведённых в лаборатории ЗАО НПО "Промэкология"; заключение формовочной лаборатории кафедры "Машины и технология литейного производства" Омского Государственного Технического Университета о прочности на разрыв крепителя СКТ-10; заключение формовочной лаборатории цеха N 35 ГУП "Трансмаш" г. Омск, в котором анализировались проба "СКТ-10У" - проба крепителя поставленного ООО "Десмар", проба "СКТ-10Т-50" - экспериментальный образец собственного производства; качественное удостоверение на партию крепителя литейного СКТ-10 от 26.08.2008, изготовитель ОАО "Каттакурган Ёг-Мой", а также изложив в нём просьбу распорядиться ООО "Десмар" этим товаром, несоответствующим требованиям ТУ 10-04-02-84-91 (л.д. 49 т.1).

Согласно выписке из анализов входного контроля лаборатории ЗАО НПО "Промэкология" (повторные испытания) от 30.09.2008 представленный на анализ продукт - литейный крепитель СКТ-10, приёмка которого производилась по ТУ 10-04-02-84-91 крепитель литейный СКТ-10, не соответствует требованиям технических условий 10-04-02-84-91 по показателям содержания влаги, плотности предела прочности при растяжении, а также из-за невозможности определения условной вязкости из-за высокой вязкости продукта (л.д. 137 т.1).

О том, что поставленный ООО "Десмар" товар - крепитель литейный СКТ-10 не соответствует требованиям ТУ 10-04-08-84-91, следует из протокола проверки качества ГОУ "ИТЦ ТИ по Южно-Сибирскому региону" от 06.10.2008 N 83 пр (л.д. 139 т.1), заключения Рубцовского филиала ОАО "Алтайвагон" от 20.10.2008 N 2241 (л.д. 140 т.1).

В материалы дела представлено качественное удостоверение на крепитель литейный СКТ-10, изготовитель ОАО "Каттакурган Ёг-Мой", от 26.08.2008, в котором отсутствует ссылка на какие-либо технические условия (л.д. 107 т.2).

Между тем, как следует из материалов дела, экспорт литейного крепителя СКТ-10 был осуществлен на основании указанного качественного удостоверения (л.д. 30-31 т.1, 106 т.2).

В дальнейшем, ОАО "Каттакурган Ёг-Мой" в своём письме от 03.07.2009 N 734 в адрес ЗАО НПО "Промэкология" указало, что качественное удостоверение на крепитель литейный СКТ-10 без указания ТУ и без указания номера от 26.08.2008 следует считать ошибочным, действительным является удостоверение о качестве за N 5 на крепитель литейный СКТ-10 Каттакурган. ТУ Уз 86-14:1999, выданное ООО "Десмар" (л.д. 121 т.2).

Такое удостоверение о качестве за N 5 без даты имеется в деле (л.д. 143 т.1).

В письме от 01.11.2008 N 962 ЗАО НПО "Промэкология" в адрес ООО "Десмар" указало о том, что полученный им литейный крепитель СКТ-10 ТУ 10-04-02-84-91 не может использоваться без соответствующей доработки ввиду выявленного несоответствия показателей качества нормам технических условий. В соответствии с контрактом при установлении отклонений продукта по качеству последний может быть возвращён поставщику за его счёт или же цена продукта должна быть скорректирована. ЗАО НПО "Промэкология" в данном письме предложило ООО "Десмар" подписать соглашение об установлении новой цены на поставленный продукт, в соответствии с которым и произвести окончательные расчёты (л.д. 41 т.1).

19.01.2009 ООО "Десмар" в ответе на претензию предложило ЗАО НПО "Промэкология" оплатить все денежные средства, предусмотренные контрактом за минусом ранее оплаченных 200 000 рублей, 64 888 рублей 20 копеек за недопоставленный продукт, 56 323 рубля 88 копеек затрат, связанных с простоем железнодорожной цистерны при растаможивании продукта, то есть оплатить 1 059 387 рублей 92 копейки. Кроме этого, ООО "Десмар" указало о том, что оно готово снизить свои требования по оплате за поставленный продукт на проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 13% (по ставке рефинансирования ЦБ РФ) за каждый день просрочки платежа и штрафные санкции, предусмотренные контрактом в размере 0,1% за каждый день просрочки.

В своём ответе на претензию от 11.02.2009 N 85 ЗАО НПО "Промэкология" сообщило ООО "Десмар" о том, что письмом от 03.10.2008 N 832 ООО "Десмар" было предложено распорядиться некачественным товаром. Ссылаясь на статьи 450 и пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ЗАО НПО "Промэкология" уведомило о расторжении контракта и потребовало возврата уплаченных за товар денежных средств в сумме 200 000 рублей.

12.03.2009 ООО "Десмар" направило ЗАО НПО "Промэкология" претензию, в которой изложило требования, аналогичные требованиям, изложенным в претензии от 19.01.2009.

Поскольку ЗАО НПО "Промэкология" не произвело оплату долга, ООО "Десмар" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности в размере 1 124 276 рублей 12 копеек (1380600 - 200000 - 56323,88) и договорной пени в размере 207 991 рубля 80 копеек.

В порядке статьи 132 АПК РФ ЗАО НПО "Промэкология" подало встречный иск к ООО "Десмар" о взыскании предоплаты в сумме 200 000 рублей, расходов за простой цистерны в сумме 56 323 рублей 88 копеек, транспортных расходов в сумме 95 664 рублей 49 копеек, расходов по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей, договорной неустойки за просрочку поставки товара в сумме 386 610 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 18 783 рубля 36 копеек, также заявило о распределении расходов на услуги представителя в сумме 10 000 рублей.

Требования ЗАО НПО "Промэкология" со ссылкой статью 475 ГК РФ основаны на том, что ООО "Десмар" не поставило ему товар, указанный в спецификации к контракту.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, пришёл к выводу о частичном удовлетворении первоначального иска и отказу в удовлетворении встречного иска.

Однако суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении настоящего дела с таким выводом суда первой инстанции не соглашается исходя из следующего.

Согласно пункту 3 статьи 455 ГК РФ условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

В пункте 1.2. контракта от 10.07.2008 N 17 и спецификации N 1 к этому контракту стороны согласовали товар, подлежащий поставке ЗАО НПО "Промэкология", а именно: литейный крепитель СКТ-10 (ТУ 10-04-02-84-91) в количестве 60 тонн.

При этом следует отметить, что указание сторонами в спецификации конкретных технических условий - ТУ 10-04-02-84-91, в соответствии с которыми и должен быть изготовлен подлежащий поставке литейный крепитель СКТ-10, является существенным для определения технических характеристик именно того товара, который необходим покупателю для использования его в потребительских целях. То есть при заключении контракта ЗАО НПО "Промэкология" рассчитывало на получение литейного крепителя СКТ-10, который будет соответствовать техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91, следовательно, соответствовать всем тем параметрам, эксплуатационным характеристикам, техническим требованиям, зафиксированным в описании этих технических условий.

Согласно техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91 на крепитель литейный СКТ-10 последний представляет собой раствор госсиполовой смолы в растворителе уйат-спирите. Обозначение при заказе: крепитель литейный СКТ-10 ТУ 10-04-02-84-91. Крепитель литейный СКТ-10 должен соответствовать требованиям настоящих технических условий и вырабатываться по технологической инструкции, утверждённой в установленном порядке. Органолептические и физико-химические показатели крепителя литейного СКТ-10, а также классификация крепителя по пожаровзрывоопасности указаны в пунктах 1.3., 1.4. технических условий ТУ 10-04-02-84-91.

Продавец в силу пункта 1 статьи 456 ГК РФ обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 467 ГК РФ, если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определённом соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Следовательно, в соответствии с указанными нормами ООО "Десмар" должно было поставить ЗАО НПО "Промэкология" обусловленный контрактом литейный крепитель СКТ-10, изготовленный именно по техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91. Согласно пунктам 2.3., 2.4. технических условий ТУ 10-04-02-84-91 каждая партия крепителя СКТ-10 должна сопровождаться удостоверением установленной формы, отражающим качество поставляемого крепителя; в удостоверении о качестве крепителя должно быть указано: наименование крепителя, номер цистерны, масса нетто, качественные показатели, дата выдачи удостоверения о качестве, дата изготовления крепителя, обозначение настоящих технических условий.

Из материалов дела следует, что ЗАО НПО "Промэкология" был поставлен другой товар - крепитель литейный СКТ-10 Каттакурган, изготовленный в соответствии с ТУ Уз 86-14:1999, поставка которого сторонами не была согласована условиями контракта.

То обстоятельство, что поставленный ООО "Десмар" литейный крепитель СКТ-10 был изготовлен по техническим условиям, отличным от указанных в спецификации к контракту (ТУ 10-04-02-84-91), а именно: по техническим условиям ТУ Уз 86-14:1999, следует из самого удостоверения изготовителя этого крепителя ОАО "Каттакурган Ёг-Мой" о качестве за N 5 на "крепитель литейный СКТ-10 Каттакурган. ТУ Уз 86-14:1999".

О том, что поставленный ООО "Десмар" литейный крепитель был изготовлен по техническим условиям ТУ Уз 86-14:1999 ЗАО НПО "Промэкология" стало известно только после фактического получения данного литейного крепителя по товарной накладной N 2 от 26.09.2008 и получения качественного удостоверения без даты N 5.

В технических условиях ТУ 10-04-02-84-91 определены правила приёмки, согласно которым потребитель имеет право производить контрольную проверку поступающего к нему крепителя на соответствие требованиям настоящих технических условий по правилам отбора проб и методам испытаний, предусмотренным настоящими техническими условиями (пункт 2.6.).

Факт того, что ООО "Десмар" поставило ЗАО НПО "Промэкология" литейный крепитель СКТ-10, который был изготовлен по другим техническим условиям (ТУ Уз 86-14:1999) и не соответствует техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91, подтверждается актом ЗАО НПО "Промэкология" об установленном расхождении по количеству и качеству при приёмке товарно-материальных ценностей от 06.10.2008; выписками из анализов входного контроля продукта СКТ-10 лаборатории ЗАО НПО "Промэкология", а также заключениями формовочных лабораторий кафедры "Машины и технология литейного производства" Омского ГТУ и цеха N 35 ГУП "Трансмаш" г. Омск, протоколом проверки качества ГОУ "ИТЦ ТИ по Южно-Сибирскому региону" от 06.10.2008 N 83 пр, заключением Рубцовского филиала ОАО "Алтайвагон" от 20.10.2008 N 2241.

Как следует из материалов дела, при поставке литейного крепителя СКТ-10 последний сопровождался качественным удостоверением от 26.08.2008 без номера изготовителя ОАО "Каттакурган Ёг-Мой" на крепитель литейный СКТ-10 без указания ТУ. Только письмом от 03.07.2009 N 734 изготовитель крепителя ОАО "Каттакурган Ёг-Мой" сообщил ЗАО НПО "Промэкология" о том, что действительным является удостоверение о качестве за N 5 без даты на "крепитель литейный СКТ-10 Каттакурган. ТУ Уз 86-14:1999", а качественное удостоверение от 26.08.2008 без номера является ошибочным.

Поэтому на момент приёмки крепителя 27.09.2008 (дата указана в товарной накладной) ЗАО НПО "Промэкология" не знало об изготовлении полученного крепителя по другим техническим условиям.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что ООО "Десмар" была осуществлена поставка ЗАО НПО "Промэкология" крепителя литейного СКТ-10, изготовленного по техническим условиям ТУ Уз 86-14:1999.

Анализ имеющихся в деле технических условий ТУ 10-04-02-84-91 и ТУ Уз 86-14:1999 позволяет апелляционному суду сделать вывод о том, что при изготовлении литейных крепителей по указанным техническим условиям предъявляются различные требования к используемому в них сырью, методам испытания, технике безопасности (пожаровзрывоопасности), в частности, при изготовлении литейного крепителя по ТУ 10-04-02-84-91 используются госсиполовая смола, растворитель уайт-спирит, по ТУ Уз 86-14:1999 - госсиполовая смола, растворитель КО-20, растворитель нефрас, растворитель уйат-спирит или другой растворитель. По технике безопасности при изготовлении литейного крепителя по ТУ 10-04-02-84-91 температура вспышки должна быть не ниже 2600С, а по ТУ Уз 86-14:1999 - такая температура установлена не ниже 2160С.

Указанное подтверждается и представленным в дело заключением АНО Регионального центра по сертификации продукции "Омсксерт-ДальСиб" от 30.10.2009, согласно которому анализ технических условий за номерами 10-04-02-84-91 и Уз.86-14-99 показал, что продукты, изготовленные по этим ТУ, имеют существенные отличия по используемому сырью, методам испытаний и технике безопасности и относятся к различным товарам. Учитывая то, что многие товары, имеющие одну и ту же область применения и даже сходные технические характеристики, зачастую отличаются эксплуатационными, технологическими или потребительскими свойствами, в практике делового оборота принято считать товары одного и того же наименования, изготовленные по различным техническим условиям, товарами разного ассортимента.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи друг с другом, апелляционный суд считает, что в рассматриваемом случае ООО "Десмар" поставило ЗАО НПО "Промэкология" товар иного ассортимента, чем тот, который был предусмотрен контрактом. Несмотря на то, что по своему наименованию - крепитель литейный СКТ-10 и литейный крепитель СКТ-10 - поставленный товар схож друг с другом, однако товары изготавливаются по различным техническим условиям, следовательно, являются товарами разного ассортимента. То есть, ООО "Десмар" в данном случае нарушило условие пункта 1 статьи 467 ГК РФ о передаче покупателю товара в ассортименте, согласованном сторонами.

Доказательств того, что поставленный ООО "Десмар" крепитель был изготовлен по техническим условиям ТУ 10-04-02-84-91, в материалах дела не имеется.

ООО "Десмар" также не доказало суду того, что впоследствии сторонами были внесены какие-либо изменения в условия контракта относительно технических условий, на основании которых должен быть изготовлен поставляемый литейный крепитель СКТ-10.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что ООО "Десмар" не выполнило условий контракта о поставке ЗАО НПО "Промэкология" того товара, на получение которого он рассчитывал при заключении контракт, то есть не исполнило обязательство по поставке обусловленного контрактом литейного крепителя СКТ-10 (ТУ 10-04-02-84-91), вследствие чего у него отсутствует право требования от ЗАО НПО "Промэкология" оплаты неисполненных обязательств. Последствия нарушения условия об ассортименте товаров предусмотрены в статье 468 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 468 ГК РФ при передаче продавцом предусмотренных договором купли-продажи товаров в ассортименте, не соответствующем договору, покупатель вправе отказаться от их принятия и оплаты, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

В пункте 3 статьи 468 ГК РФ также предусмотрено право покупателя отказаться от оплаты товаров, ассортимент которых не соответствует условию договора купли-продажи, а если они оплачены, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Поскольку факт поставки ООО "Десмар" товара, ассортимент (технические условия) которого не соответствует условию контракта, материалами дела доказан, то ЗАО НПО "Промэкология" в силу закона вправе потребовать от ООО "Десмар" возврата ранее уплаченной денежной суммы в счёт оплаты этого товара, а именно: 200 000 рублей, перечисленных платёжным поручением N 1698 от 09.09.2008.

Данное требование ЗАО НПО "Промэкология", заявленное во встречном иске обоснованно и подлежит удовлетворению.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пункту 4 статьи 468 ГК РФ товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своём отказе от товаров.

Имеющееся в деле письмо ЗАО НПО "Промэкология" от 03.10.2008 N 832, в котором ЗАО НПО "Промэкология" просило ООО "Десмар" распорядиться поставленным ему товаром ввиду его несоответствия требованиям ТУ 10-04-02-84-91, апелляционный суд расценивает как отказ от полученного товара. Апелляционный суд также считает, что отказ от товара был заявлен ЗАО НПО "Промэкология" в разумный срок, а именно: через неделю после получения товара.

При вышеизложенных обстоятельствах требования ООО "Десмар" об оплате ему стоимости поставленного ЗАО НПО "Промэкология" литейного крепителя СКТ-10 необоснованны, поэтому в их удовлетворении суду первой инстанции следовало отказать.

Исходя из того, что ООО "Десмар" отказано в удовлетворении первоначального иска о взыскании основного долга, его требование о взыскании договорной неустойки за просрочку платежа, предусмотренной пунктом 6.5. контракта, за период с 27.09.2008 по 31.03.2009 в сумме 207 991 рубль 80 копеек апелляционным судом отклоняется.

Кроме этого, ЗАО НПО "Промэкология" заявило требования о взыскании с ООО "Десмар" расходов за простой цистерны в сумме 56 323 рублей 88 копеек, транспортных расходов в сумме 95 664 рублей 49 копеек, расходов по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей, договорной неустойки за просрочку поставки товара в сумме 386 610 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 18 783 рубля 36 копеек, расходов на услуги представителя в сумме 10 000 рублей.

Указанные требования основаны на положениях статьи 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления данного вида деликтной ответственности необходимо наличие следующих условий: наступление вреда, противоправность действий причинителя вреда и причинной связи между этими двумя элементами.

Бремя доказывания наличия и размера вреда, причинно-следственной связи между возникшим вредом (убытками) и действиями причинителя вреда лежит на истце, который должен доказать наличие вышеперечисленных условий для возмещения вреда.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В отношении исковых требований о взыскании расходов за простой цистерны в сумме 56 323 рублей 88 копеек суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные расходы документально не подтверждены.

Во встречном исковом заявлении и расчёте суммы иска к нему также не приведены какие-либо конкретные доказательства, свидетельствующие о понесённых расходах в сумме 56 323 рублей 88 копеек.

В деле имеется письмо ЗАО НПО "Промэкология" от 28.10.2008 N 952 в адрес ООО "Десмар" о возмещении затрат, связанных с простоем железнодорожной цистерны N 73703563 (л.д. 131 т.2). Между тем, доказательств свидетельствующих о том, что ЗАО НПО "Промэкология" произвело связанные с простоем цистерны затраты в указанной сумме, в материалы дела не представлено.

Из претензии ЗАО НПО "Промэкология" от 21.05.2009 N 366 следует, что предприятие понесло расходы, связанные с простоем цистерны при растаможивании товара в сумме 56 323 рубля 88 копеек и в приложении к данной претензии ссылается на платёжные поручения NN 1854, 1897, 1759, 1755, которые подтверждают, по его мнению, размер произведённых расходов (т. 16-17 т.2).

В материалы дела представлены копии платёжных поручений N 1854 от 03.10.2008 на сумму 4 165 рублей 66 копеек, N 1897 от 09.10.2008 на сумму 21 856 рублей 53 копейки, N 1759 от 18.09.2008 на сумму 20 000 рублей, N 1755 от 18.09.2008 на сумму 30 000 рублей, всего на общую сумму 76 022 рубля 19 копеек (л.д. 77-80 т.2).

Анализ представленных платёжных поручений свидетельствует о том, что оплата была произведена за услуги по подаче вагонов, за пользование вагоном, по аренде ёмкости.

В назначении платежа указанных платёжных поручений не усматривается о простое цистерны, оплату за который требует ЗАО НПО "Промэкология", не подтверждается ни сама сумма понесённых расходов (56323,88).

В связи с чем требование о взыскании 56 323 рубля 88 копеек является необоснованным, в его удовлетворении следует отказать.

В отношении транспортных расходов в сумме 95 664 рублей 49 копеек и расходов по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Аналогично вышеизложенному данные требования ЗАО НПО "Промэкология" не доказаны, не аргументированы конкретными доказательствами.

Расчёт транспортных расходов и доказательства их несения суду не представлены, в расчёте иска (л.д. 91 т.2) указано лишь о самой сумме транспортных расходов без обоснования их соответствующими доказательствами.

В обоснование затрат по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей ЗАО НПО "Промэкология" представило договор аренды оборудования от 01.01.2007 N 11-ар с ОАО "Омсктехопторг" с дополнительными соглашениями от 01.01.2008, 01.01.2009; письмо от 20.08.2008 без номера в адрес ОАО "Омсктехоптторг" о согласовании аренды ёмкостей объёмом 25 куб.м в количестве 3 штук для хранения литейного крепителя СКТ-10 с 01.01.2008, акт приёма-передачи от 01.09.2008 трёх емкостей, платёжные поручения (л.д. 20-76 т.2).

Между тем, проведённый апелляционным судом анализ платёжных поручений не позволяет суду сделать вывод о том, что понесённые ЗАО НПО "Промэкология" затраты в виде оплаты услуг по аренде ёмкостей непосредственно связаны с оплатой услуг по аренде тех ёмкостей, в которых содержится полученный им от ООО "Десмар" литейный крепитель.

К тому же размер произведённых расходов в сумме 375 000 рублей не представляется возможным выделить из числа представленных платёжных поручений.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ риск последствий несовершения процессуальных действий (в том числе действий по доказыванию обстоятельств, на которые ссылается сторона) несёт сторона, их не совершившая.

На этом основании апелляционный суд отказывает заявителю в удовлетворении его требований о взыскании транспортных расходов в сумме 95 664 рублей 49 копеек и расходов по аренде ёмкостей в сумме 375 000 рублей.

Далее, ЗАО НПО "Промэкология" заявило требование о взыскании договорной неустойки за просрочку поставки товара в сумме 386 610 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 6.5. контракта предусмотрено, что при нарушении поставщиком сроков поставки, предусмотренных пунктом 2.3. настоящего контракта, покупатель имеет право взыскать с поставщика неустойку в виде пени в размере 0,1% от суммы просроченной поставки за каждый день просрочки.

Согласно пункту 2.3. контракта срок поставки указывается в заявке покупателя, но не позднее 20 календарных дней со дня получения заявки.

Такая заявка покупателя в материалы дела не представлена.

Началом просрочки поставки товара ЗАО НПО "Промэкология" считает 11.08.2008.

Между тем, надлежащих доказательств, подтверждающих доводы ЗАО НПО "Промэкология" об определении начального срока просрочки поставки товара с 11.08.2008, в материалы дела не представлено.

Поэтому апелляционный суд считает, что ЗАО НПО "Промэкология" не обосновало определённый им период начисления неустойки, начиная с 11.08.2008. Отсутствие в материалах дела заявки не позволяет суду установить и какой-либо иной срок начала просрочки в исполнении ответчиком по встречному иску обязательства по поставке в соответствии с пунктом 2.3. контракта.

Поскольку ЗАО НПО "Промэкология" не представило доказательств в обоснование периода начисления неустойки, в удовлетворении его требования о взыскании договорной неустойки в сумме 386 610 рублей следует отказать.

Кроме этого, ЗАО НПО "Промэкология" заявило требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 18 783 рубля 36 копеек исходя из сумм долга в размере 200 000 рублей, 56 323 рублей 88 копеек, 95 664 рублей 49 копеек, 375 000 рублей.

Учитывая, что в удовлетворении заявленных ко взысканию сумм долга в размере 56 323 рублей 88 копеек, 95 664 рублей 49 копеек, 375 000 рублей судом отказано, требования о взыскании процентов, начисленных на указанные суммы, отклоняются.

В отношении процентов, начисленных на сумму аванса в размере 200 000 рублей, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Период просрочки ЗАО НПО "Промэкология" определён с 03.03.2009 на основании статьи 314 ГК РФ по 09.07.2009, при расчёте процентов применена ставка рефинансирования 11,5 процентов годовых, проценты начислены на сумму долга без учёта НДС. Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счёт другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учётной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учётной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что требование ЗАО НПО "Промэкология" о взыскании процентов на сумму аванса подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, ЗАО НПО "Промэкология" направило ООО "Десмар" претензию от 11.02.2009 N 85, которая последним была получена 24.02.2009, о чём свидетельствуют почтовое уведомление о вручении (л.д. 14-15 т.2).

В данной претензии ЗАО НПО "Промэкология" потребовало от ООО "Десмар" возврата аванса в сумме 200 000 рублей в связи с расторжением контракта ввиду поставки товара ненадлежащего качества.

Суд апелляционной инстанции расценивает указанную претензию как отказ ЗАО НПО "Промэкология" от дальнейшего исполнения сторонами встречных обязательств по контракту, в том числе отказ от поставки ООО "Десмар" другого товара вместо полученного по этому контракту. Следовательно, у ООО "Десмар" возникло обязательство по возврату аванса в сумме 200 000 рублей, который был уплачен ЗАО НПО "Промэкология" в счёт поставки обусловленного контрактом товара, оснований удерживать у себя полученный аванс у ООО "Десмар" более не имелось.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что, начиная с 03.03.2009 (срок определён согласно статье 314 ГК РФ) ООО "Десмар" необоснованно пользовался денежными средствами ЗАО НПО "Промэкология" в виде полученного аванса в сумме 200 000 рублей.

В связи с чем данное требование подлежит удовлетворению как обоснованное.

Исходя из того, что в расчёте иска ЗАО НПО "Промэкология" рассчитана общая сумма процентов на основании общей суммы долга в размере 351 988 рублей 37 копеек (298295,23 без НДС), в которую входят суммы 200 000 рублей, 56 323 рубля 88 копеек, 95 664 рубля 49 копеек, апелляционный суд производит следующий расчёт процентов относительно суммы долга в размере 200 000 рублей.

Сумма процентов по иску о взыскании процентов, начисленных на сумму долга в размере 200 000 рублей, составляет 6 877 рублей 05 копеек (169491,53 (сумма долга без НДС) * 11,5% /360 * 127). При этом следует отметить, что при определении количества дней просрочки суд исходил из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 2 Постановления от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", согласно которому при расчёте подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска не соответствуют фактическим обстоятельствам, что привело к принятию неправильного по существу решения и в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для его изменения.

В связи с чем апелляционный суд считает необходимым решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объёме, частичном удовлетворении встречного иска в сумме 206 877 рублей 05 копеек (200 000 рублей основного долга и 6 877 рублей 05 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами).

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче первоначального иска в связи с отказом в его удовлетворении суд апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ относит на ООО "Десмар".

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 17 176 рублей 91 копейка при подаче встречного иска в сумме 1 135 381 рубль 73 копейки в связи с частичным его удовлетворением в сумме 206 877 рублей 05 копеек суд апелляционной инстанции согласно статье 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на ООО "Десмар" - 3 129 рублей 80 копеек, на ЗАО НПО "Промэкология" - 14 047 рублей 11 копеек.

ЗАО НПО "Промэкология" при обращении в суд со встречным иском просило суд взыскать с ООО "Десмар" расходы по уплате услуг представителя в сумме 10 000 рублей, представив в обоснование договор о правовом обслуживании предприятия от 24.04.2008 N 8 с адвокатом Колесниковой Т.И., расходный кассовый ордер от 09.06.2009 N 173 на сумму 10 000 рублей.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в частности, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Расходы на оплату услуг представителя, понесённые лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 АПК РФ).

В соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данными в пункте 3 Информационного письма от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. Апелляционный суд считает, что заявитель доказал размер понесённых расходов.

Учитывая, что в удовлетворении первоначального иска отказано, исковые требования заявителя по встречному иску удовлетворены частично, то исходя из части 1 статьи 110 АПК РФ, апелляционный суд частично удовлетворяет заявление о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 5 900 рублей.

Апелляционная жалоба ЗАО НПО "Промэкология" подлежит также частичному удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с её частичным удовлетворением суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ распределяет следующим образом: на ООО "Десмар" - 180 рублей, на ЗАО НПО "Промэкология" - 820 рублей.

Таким образом, с ООО "Десмар" в пользу ЗАО НПО "Промэкология" подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 3 309 рублей 80 копеек (3129,8 + 180).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Научно-производственное объединение "Промэкология" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.08.2009 по делу N А46-10632/2009 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска общества с ограниченной ответственностью "Десмар" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Десмар", город Челябинск, в пользу закрытого акционерного общества Научно-производственное объединение "Промэкология", город Омск, денежные средства в сумме 200 000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 6 877 рублей 05 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 309 рублей 80 копеек, расходы по оплате услуг представителя в сумме 5 900 рублей.

В удовлетворении остальной части встречного иска закрытого акционерного общества Научно-производственное объединение "Промэкология" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина