Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2009 г. N 08АП-7064/2009

город Омск

17 ноября 2009 года

Дело N А46-4958/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7064/2009) индивидуального предпринимателя Кисс Дмитрия Владимировича

на решение Арбитражного суда от 21.08.2009

по делу N А46-4958/2009 (судья Суставова О.Ю.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Кисс Дмитрия Владимировича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска

о признании частично недействительным решения от N 03-10/14425 от 27.11.2008,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Кисс Дмитрия Владимировича - не явился, извещен;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска - Лаптева О.В. по доверенности от 25.12.2008 N 15-22, действительной до 31.12.2009 (удостоверение);

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кисс Дмитрий Владимирович (далее - предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по КАО г.Омска, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 03-10/14425 от 27.11.2008 в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в сумме 9 353 руб. 99 коп. за 2005 год, в сумме 16079 руб. 95 коп. за 2006 год, - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на доходы физических лиц в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 7 855 руб. 35 коп. за 2005 год, в сумме 14 364 руб. 10 коп. за 2006 год,

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 9 962 руб. 58 коп. за 2005 год, в сумме 9 773 руб. 34 коп. за 2006 год; - предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 127 169 руб. 74 коп., в том числе, за 2005 год - в размере 46 769 руб. 99 коп., за 2006 год - в размере 80 399 руб. 75 коп.,

- предложения уплатить налог на доходы физических лиц в размере 111 099 руб. 26 коп., в том числе, за 2005 год - в размере 39 278 руб. 75 коп., за 2006 год - в размере 71 820 руб. 51 коп., - предложения уплатить единый социальный налог в размере 101 682 руб. 42 коп., в том числе, за 2005 год - в размере 49 815 руб. 95 коп., за 2006 год - в размере 51 866 руб. 47 коп.;

- начисления пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 в сумме 25 331 руб. 47 коп., - начисления пеней за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц за 2005-2006 в сумме 43 468 руб. 15 коп.,

- начисления пеней за несвоевременную уплату единого социального налога за 2005-2006 в сумме 37 202 руб. 55 коп.

Требования предпринимателя уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявитель отказался от заявленных требований о признании решения налогового органа недействительным в части доначислений по операциям с контрагентом ООО "Спектр".

Решением от 21.08.2009 по делу N А46-4958/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены частично, решение налогового органа было признано недействительным в части: - предложения уплатить налог на доходы физических лиц в размере 111 099 руб. 26 коп. (в том числе: за 2005 год - 39 278 руб. 75 коп.; за 2006 год - 71 820 руб. 51 коп.); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на доходы физических лиц в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 22 219руб. 45коп. (в том числе: за 2005 год -7 855 руб. 35 коп.; за 2006 год - 14 364 руб. 10 коп.); начисления и предложения уплатить пени в сумме 43 468 руб. 15 коп. занесвоевременную уплату налога на доходы физических лиц за 2005-2006 годы;

- предложения уплатить единый социальный налог в размере 101 682 руб. 42 коп. (в том числе: за 2005 год - 49 815 руб. 95 коп.; за 2006 год - в размере 51 866 руб. 47 коп.); привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого социального налога в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 19 735 руб. 92уоп. (в том числе: за 2005 год - 9 962 руб. 58 коп.; за 2006 год - в сумме 9 773 руб. 34 коп.); начисления и предложения уплатить пени в сумме 37 202 руб. 55 коп. за несвоевременную уплату единого социального налога за 2005-2006 годы; - привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2005 года в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 2 942 руб. 46 коп.

Отказывая в удовлетворении требований налогоплательщика в оставшейся части (доначисления налога на добавленную стоимость, пени за его несвоевременную уплату и в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 22 491 руб. 55 коп.), суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается факт подписания счетов-фактур неуполномоченными лицами спорных контрагентов, либо такие подписи вовсе отсутствуют, что в силу положений статей 169, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) лишает налогоплательщика права применить налоговые вычеты по НДС.

Предприниматель обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика. Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, заявленным налогоплательщиком при обращении в суд первой инстанции с настоящими требованиями, которые сводятся к тому, что налогоплательщиком соблюдены все условия для применения налоговых вычетов по НДС.

По убеждению предпринимателя, законодательство о налогах и сборах не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товаров (работ, услуг) в выставленных счетах-фактурах и устанавливать полномочия должностных лиц контрагентов, а налоговый орган не доказал того обстоятельства, что общество не проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Также налогоплательщик отмечает, что налоговый орган в ходе проверки допустил нарушение порядка проведения налоговой проверки, поскольку в период приостановления проверки делал запросы в порядке статьи 93.1 НК РФ в налоговый орган по месту учета ООО "Прайд" о взаимодействии названной организации с налогоплательщиком, произвел допрос свидетеля. Также налоговый орган не исполнил требования положений статьи 95 НК РФ при проведении почерковедческого исследования. Налогоплательщик уверен, что справка эксперта, составленная последним по результатам исследования является недопустимым доказательством, поскольку эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Также налогоплательщик выражает свое недоверие к результатам экспертизы поскольку в качестве свободных образцов подписей были представлены ксерокопии документов.

От индивидуального предпринимателя Кисс Дмитрия Владимировича поступило письменное ходатайство о приобщении к делу материалов информационной базы ФНС, содержащих сведения о существовании и регистрации в качестве юридических лиц ООО "Прогресс", ООО "Родос", ООО "Спектр", ООО "Прайд". Суд апелляционной инстанции, рассмотрев названное ходатайство в судебном заседании, с учетом мнения представителя налогового органа, отказал в его удовлетворении поскольку поскольку заявитель в означенном ходатайстве не обосновал невозможность предоставления данных доказательств в суд первой инстанции и не пояснил какое значения имеют названные документы для настоящего спора.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу предпринимателя налоговый орган выразил свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя законным, обоснованным и не подлежащем отмене или изменению.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от налогового органа не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя по эпизодам, связанным с отказом налогоплательщику в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по расходным операциям осуществленным заявителем с ООО "Родос", ООО "Прайд", ООО "Прогресс".

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя предпринимателя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя налогового органа, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по КАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Кисс Д.В. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, полноты оприходования выручки за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой был составлен акт N 03-10/13122 от 31.10.2008.

По итогам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 03-10/13122 от 31.10.2008 было вынесено решение N 03-10/14425 ДСП о привлечении индивидуального предпринимателя Кисс Дмитрия Владимировича к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором зафиксировано завышение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в 2005-2006 на 178339 руб. 01 коп.; факт неполной уплаты на доходы физических лиц в сумме 202 785 руб. 67 коп.; факт неполной уплаты единого социального налога в сумме 152 057 руб. 78 коп.

Данным решением налогового органа предприниматель Кисс Д.В. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в сумме 35 667 руб. 85 коп. - за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость (13 750 руб. 88 коп. - за 3 и 4 кварталы 2005 года, 21 916 руб. 97 коп. - за 1 и 2 кварталы 2006 года);

в виде взыскания штрафа в сумме 40 557 руб. - за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц (24 561 руб. - за 2005 год, 15 996 руб. - 2006 год); в виде взыскания штрафа в сумме 29 811 руб. 54 коп. - за неуплату (неполную уплату) единого социального налога (16 795 руб. 40 коп. - за 2005 год, 13 016 руб. 14 коп. - за 2006 год).

Кроме того, предпринимателю Кисс Д.В. начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за 2005-2006 годы - в сумме 25 291 руб.; за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц за 2005-2006 годы - в сумме 66 671 руб. 56 коп.; за несвоевременную уплату единого социального налога за 2005-2006 годы - в сумме 35 647 руб. 65 коп.

Также налогоплательщику предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 178 339 руб. 01 коп. (за 2005 год - в сумме 68 754 руб. 40 коп., за 2006 год - в сумме 109 584 руб. 61 коп.); налог на доходы физических лиц в сумме 202 785 руб. 67 коп. (за 2005 год - в сумме 122 807 руб., за 2006 год - в сумме 79 978 руб. 67 коп.); единый социальный налог в сумме 152 057 руб. 78 коп. (за 2005 год - в сумме 83 977 руб. 06 коп., за 2006 год - в сумме 68 080 руб. 72 коп.).

Основанием для доначисления сумм НДС, пени и штрафа явился факт представления налогоплательщиком в обоснование правомерности налоговых вычетов по НДС по операциям приобретения товаров у ООО "Родос", ООО "Прайд", ООО "Прогресс", документов содержащих недостоверные сведения.

В подтверждение названного обстоятельства налоговый орган в оспариваемом решении указал следующее.

Подписи в счетах-фактурах ООО "Родос" N 127 от 19.06.2006, N 91 от 01.06.2006, N 107 от 08.06.2006, N 00198 от 23.06.2006 и актах выполненных работ от имени руководителя ООО "Родос" - Русенко В.В. выполнены не руководителем Русенко В.В., а иными лицами, что подтверждается справкой эксперта N 10/1619 от 04.09.2008; согласно протоколу допроса Русенко В.В. от 24.07.2008, последний к деятельности ООО "Родос" отношения не имеет, первичные документы не подписывал, договоры не заключал; из протокола допроса предпринимателя Кисс Д.В. от 04.06.2008 следует, что с ООО "Родос" были разовые сделки, лично Русенко В.В. не знает, фамилию не слышал, оплата производилась через банк, контрагенты сами звонили по телефону и предлагали свои услуги; по указанному в учредительных документах адресу данное общество не находится; последняя отчетность по НДС ООО "Родос" представлена за июль 2006 года; по информации федеральной базы данных Единого государственного реестра юридических и физических лиц Русенко В.В., значащийся руководителем ООО "Родос", является руководителем более 100 организаций.

Подписи в товарно-транспортных накладных ООО "Прайд" от имени руководителя Русенко В.В. выполнены не руководителем Русенко В.В., а иными лицами, что подтверждается справкой эксперта N 10/1619 от 04.09.2008; согласно протоколу допроса Русенко В.В. от 24.07.2008, последний к деятельности ООО "Прайд" отношения не имеет, первичные документы не подписывал, договоры не заключал; из протокола допроса предпринимателя Кисс Д.В. от 04.06.2008 следует, что с ООО "Прайд" были разовые сделки по закупке запчастей для ремонта личной техники, лично Русенко В.В. не знает, фамилию не слышал, оплата производилась через банк, контрагенты сами звонили по телефону и предлагали свои услуги, товар привозили сами, приемку товара осуществлял самостоятельно; по указанному в учредительных документах адресу данное общество не находится; транспортных средств у общества не имеется.

Из протокола допроса предпринимателя Кисс Д.В. от 04.06.2008 следует, что с ООО "Прогресс" были разовые сделки по закупке запчастей для ремонта личной техники, лично Костылева С.Ю. - директора ООО "Прогресс" не знает, фамилию не слышал, оплата производилась через банк, контрагенты сами звонили по телефону и предлагали свои услуги, товар привозили сами, приемку товара осуществлял самостоятельно; по указанному в учредительных документах адресу данное общество не находится, с 24.03.2008 общество исключено из Единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующих органов; последняя отчетность по налогу на добавленную стоимость ООО "Прогресс" представлена за 1 квартал 2006 года; согласно анализу выписки по операциям на счете ООО "Прогресс" 72 % денежных средств переводились на расчетный счет ООО "Статус", которое в свою очередь 36 % поступивших средств направляло на приобретение векселей ОАО "Инвестсбербанк", снятие наличных денежных средств в размере 63 % осуществлял Батаршин Р.А.; по информации Федеральной базы налогового органа место жительства Батаршина Р.А. не установлено.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что у названных организаций отсутствуют материальные ресурсы, необходимые для оказания услуг и розничной торговли.

Предприниматель Кисс Д.В., считая решение ИФНС России по КАО г.Омска от 27.11.2008 N 03-10/14425 ДСП в описанной выше части не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере экономический деятельности, обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его недействительным в обозначенной выше части.

Решением от 21.08.2009 по делу N А46-4958/2009 в удовлетворении требований налогоплательщика в части, связанной с доначислением НДС, пени за его несвоевременную уплату и частично с привлечением к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 122 НК РФ - было отказано.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

При этом согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, и документов, подтверждающих уплату сумм налога (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. Пункт 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, именуемые в дальнейшем первичными учетными документами. Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Из анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога на добавленную стоимость в бюджет и основанием для привлечении к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции, руководствуясь названными нормами, а, также учитывая то обстоятельство, что Русенко В.В., являющийся по учредительным документам генеральным директором контрагентов, отрицает свою причастность к хозяйственной деятельности таковых, что заключением эксперта установлен факт подписания первичной документацией не Русенко В.В., в ряде счетов-фактур подписей со стороны контрагента, в совокупности с фактами отсутствия ООО "Прогресс" по юридическому адресу, невозможности осуществлять ООО "Прогресс" хозяйственной деятельности в силу отсутствия материальной базы для этого, правомерно пришел к выводу о недостоверности представленных налогоплательщиком документов в подтверждение расходных операций, осуществленных с ООО "Родос", ООО "Прайд", ООО "Прогресс".

Апелляционная коллегия считает, что представление налогоплательщиком в подтверждение расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС всех необходимых документов, оформленных надлежащим образом, недостаточно для применения таких документов в целях уменьшения налогового бремени налогоплательщика, поскольку такие документы должны достоверно отражать реальные хозяйственные операции.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к выводу о том, что спорные расходные операции в действительности не могли быть осуществлены обществом с участием названных контрагентов.

Так предприниматель в ходе проверки пояснил налоговому органу, что со спорными контрагентами были разовые сделки по закупке запчастей для ремонта личной техники, лично Русенко В.В. не знает, фамилию не слышал, оплата производилась через банк, контрагенты сами звонили по телефону и предлагали свои услуги, товар привозили сами, приемку товара осуществлял самостоятельно.

Вышеназванные обстоятельства в совокупности с фактом отсутствия контрагента общества по юридическому адресу, ставят под сомнение возможность установления контакта налогоплательщика со спорными контрагентами.

При названных обстоятельствах доказательством реальности отгрузок могут служить письменные заявки предпринимателя на отгрузку товаров, протоколы согласования цен и уведомления заказчика о произведенной, коммерческие предложения контрагентов, явившиеся основанием для осуществления сделок и иные документы, свидетельствующие о согласовании условий взаимодействия.

Между тем в ходе налоговой проверки и в материалы дела Общество таких доказательств не представляло.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы налогоплательщика о недопустимости в качестве доказательств справки эксперта Экспертно-криминалистического цента УВД по Омской области.

Апелляционный суд считает, что факт неуведомления эксперта об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, что нарушает положения статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", не лишает означенного документа свойств доказательства, указанных в статье 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Налогоплательщиком не было представлено в материалы дела доказательств, отсутствия у эксперта, проводившего почерковедческое исследование, специальных навыков и знаний.

При названных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит означенные документы надлежащими доказательствами.

По убеждению апелляционной коллегии, факт принятия товаров к учету налогоплательщиком сам по себе не свидетельствует о поставке такого товара именно от лица указанного обществом, в то время как документы представленные в обоснование поставок, подписаны лицом, не имеющим отношения к поставщику. В сложившейся ситуации апелляционному суд считает, что налогоплательщик не лишен права на применение налоговых вычетов по операциям приобретения продукции, но для реализации такого права ему необходимо представить первичную документацию, оформленную в установленном законом порядке, подписанную уполномоченными на то лицами и адресованную исключительно от лица, реально осуществившего поставку товара.

Апелляционный суд не усматривает в материалах дела доказательств, представленных налогоплательщиком, подтверждающих реальность поставок товаров именно от названных контрагентов. Между тем совокупность указанных выше обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки, свидетельствует о неспособности контрагентов поставлять товары в адрес налогоплательщика, что в совокупности с фактом подписания документации неуполномоченным лицом, свидетельствует об отсутствии реальных взаимоотношений между названными лицами. При этом важно отметить, что налоговый орган в ходе проверки не опровергал факт приобретения товаров, что не лишает возможности налогоплательщика обратиться в налоговый орган с уточненными налоговыми декларациями за проверенные периоды, с отражением сумм НДС к вычету по операциям приобретения нефтепродуктов с приложением обосновывающих такие операции документов, содержащих достоверные сведения. Лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц, достоверность представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и принятия налоговых вычетов по НДС, в силу абзаца 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Суд апелляционной инстанции считает, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента выражается и как в проверке правоспособности юридического лица, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Соответственно, при заключении сделок общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

В соответствии с абзацем 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющим принципы предпринимательской деятельности, риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе невозможности получения вычетов по НДС, возлагается непосредственно на субъект предпринимательской деятельности, действующего с определенным им степенью осмотрительности.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что представленные налогоплательщиком первичные документы по хозяйственным взаимоотношениям со спорными контрагентами не являются надлежащими доказательствами понесенных расходов, поскольку содержат противоречивую, недостоверную информацию.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что дело рассмотрено судом первой инстанции в обжалуемой части полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены принятого по данному делу решения в обжалуемой части не имеется.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы части 5 статьи 268 АПК РФ.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда от 21.08.2009 по делу N А46-4958/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кисс Дмитрия Владимировича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер