Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2009 г. N 09АП-20189/2009

г. Москва 16.11.2009

NА40-32725/09-94-133

Резолютивная часть постановления объявлена 09.11.2009

Полный текст постановления изготовлен 16.11.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Гончарова В.Я., Якутова Э.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N15 апелляционную жалобу Федеральной службы по тарифам России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.08.2009 по делу NА40-32725/09-94-133, судьи Ерохина А.П.,

по заявлению ОАО "Владивостокский морской торговый порт"

к Федеральной службе по тарифам о признании незаконным решения по отказу в исключении из реестра субъектов естественных монополий, изложенного в письме NСН-7138/4 от 03.12.2008 и обязании исключить из реестра

при участии:

от заявителя: Ковров М.Н. по доверенности от 10.06.2008 N38 паспорт 05 02 737444,

от ответчика: Михеев И.Р. по доверенности от 16.03.2009 N2/13 удостоверение N079, Хвостунков А.Н. по доверенности от 06.11.2009 N10/10 удостоверение N088;

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2009 удовлетворены требования открытого акционерного общества "Владивостокский морской торговый порт" (далее - Общество, заявитель) о признании незаконными действий по отказу в исключении Общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте, признании незаконным решения Федеральной службы по тарифам, изложенного в письме NСН-7138/4 от 03.12.2008 об отказе в исключении Общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте, а также об обязании Федеральной службы по тарифам (далее - ФСТ России) исключить Общество из реестра субъектов естественных монополий на транспорте (далее - Реестр).

В обоснование принятого решения Арбитражный суд г. Москвы указал, что действия ФСТ России по отказу в исключении Общества из Реестра противоречат федеральному законодательству и нарушают права и законные интересы Общества.

ФСТ России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества. Указывает, что действия ФСТ России являются законным, прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской деятельности не нарушают, поскольку Общество обоснованно включено и состоит в Реестре.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу Обществом просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что Общество не является субъектом естественной монополии, в связи с чем отказ ФСТ России в исключении Общества из Реестра нарушает права и законные интересы заявителя, а также незаконно возлагает на него дополнительные обязанности.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что действия ФСТ России, выразившиеся в отказе исключения Общества из Реестра от 03.12.2008 NСН-7138/4 соответствуют процедуре и срокам, предусмотренным Федеральным законом от 17.08.1995 N147-ФЗ "О естественных монополиях" и Административному регламенту ФСТ России по ведению Реестра. Считает, что были представлены все доказательства того, что заявитель является субъектом естественной монополии. Пояснил, что последний раз тарифное регулирование в отношении заявителя применялось в 2004 году.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы. Указал, что Общество не является субъектом естественной монополии, поскольку на рынке существует конкуренция. Считает, что на товарном рынке нельзя определять границы по месту оказания услуг. Указал, что ответчик неверно определил географические границы, а также что другие порты, в данных географических границах, имеют возможность осуществлять работу по транспортной переработке грузов.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся доказательства, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, решением Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства N16/к-3-р от 04.11.1999 Общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте (далее - Реестр), о чем уведомлено письмом N ВД/9550 от 18.11.1999 (л.д. 58 т.1).

В соответствии со ст. 12, ст.21 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), п. 12 "Временного положения о реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль", утвержденного Приказом ФСТ России от 26.08.2004 N59 (далее - Временное положение о Реестре) Общество 12.10.2006 обратилось в Федеральную службу по тарифам России (далее - ФСТ России) с заявлением N ЮД-262 от 12.10.2006 об исключении Общества из Реестра (л.д.22-23 т.1).

В связи с бездействием ФСТ России, выразившимся в не рассмотрении заявления по существу, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании такого бездействия незаконным. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2008 по делу NА40-1283/08-146-3 требования ОАО "ВМТП" удовлетворены - бездействие ФСТ России признано незаконным и на ответчика в целях восстановления нарушенных прав Общества возложена обязанность рассмотреть заявление по существу (л.д.15-20 т.1).

После вступления в законную силу решения суда по делу NА40-1283/08-146-3 ФСТ России рассмотрело заявление по существу и письмом NСН-7138/4 от 03.12.2008 отказало ОАО "ВМТП" в исключении из реестра субъектов естественных монополий на транспорте (л.д.24 .1).

Данные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденным.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст.3 Закона о естественных монополиях, естественная монополия представляет собой состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Порядок исключения хозяйствующих субъектов, прекративших осуществление регулируемой деятельности в условиях естественной монополии, установлен Временным положением о Реестре и Административным регламентом исполнения государственной функции Федеральной службы по тарифам по формированию и ведению Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль. Утвержденного Приказом ФСТ России от 27.10.2006 N208 (далее - Административный регламент по ведению Реестра).

Под "товаром", в соответствии со ст.4 Федерального закона N135-ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с п.п.9 Административного регламента по ведению Реестра основанием для рассмотрения вопросов, связанных с ведением Реестра, являются соответствующие заявления хозяйствующих субъектов, а также иные обращения, полученные от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических лиц.

Согласно п. 12 Временного положения о Реестре включение (исключение) хозяйствующего субъекта в (из) Реестр(а) осуществляется решением ФСТ России на основании анализа деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляемой им в условиях естественной монополии в сферах, указанных в пункте 3 настоящего Временного положения, а также анализа полученной от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных объединений потребителей, их ассоциаций и союзов, хозяйствующих субъектов и иных источников информации, свидетельствующей об осуществлении (прекращении) хозяйствующим субъектом видов деятельности в сферах, указанных в пункте 3 Временного положения.

В соответствии с п. 48 Административного регламента по ведению Реестра исключение хозяйствующего субъекта из Реестра осуществляется при наличии одного или нескольких условий: утрата хозяйствующим субъектом, включенным в Реестр, статуса юридического лица; документальное подтверждение прекращения оказания субъектом естественной монополии услуг, указанных в пункте 5 настоящего Регламента; появление в условиях естественной монополии фактической (технической) возможности использования услуг хозяйствующего субъекта, предоставляющего аналогичные услуги; вступившее в законную силу решение суда.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что из буквального содержания вышеизложенных правовых норм следует, что к субъектам естественной монополии относятся исключительно хозяйствующие субъекты, осуществляющие свою деятельность в условиях отсутствия конкуренции, обусловленной невозможностью замены в потреблении товаров производимых субъектами естественных монополий другими товарами, и что в случае появления на товарном рынке хотя бы еще одного хозяйствующего субъекта, товарами и услугами которого можно заменить товары и услуги субъекта естественной монополии, то последний по его заявлению должен быть исключен ФСТ России из реестра субъектов естественных монополий.

Из материалов дела усматривается, что 12.10.2006 Общество обратилось в ФСТ России с заявлением об исключении из Реестра с приложением Отчета от 11.04.2005 ООО "АССО-Инвест Консалтинг" по анализу и оценке конкурентной среды на товарном рынке услуг по перевалке грузов на морском транспорте и других документов (далее - Отчет 2005) (л.д.1-141 т.3), подтверждающего факт наличия конкуренции на товарном рынке услуг по перевалке грузов.

При этом Отчет выполнен в соответствии с требованиями Приказа ГКАП РФ от 20.12.1996 N169 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках" и согласован с Управлением по Приморскому краю - Федеральной антимонопольной службы (письмо N1424/02 от 24.08.2005 Управления по Приморскому краю Федеральной антимонопольной службы), которое поддержало выводы, содержащиеся в Отчете 2005 (л.д. 30, т.1).

Согласно выводам эксперта, изложенным в Отчете 2005, ОАО "ВМТП" осуществляет деятельность в условиях конкуренции, поскольку является не единственным поставщиком услуг по транспортной обработке грузов на целевом рынке с установленными продуктовыми и географическими границами и, следовательно, не может рассматриваться как компания-монополист.

Основными конкурентами ОАО "ВМТП", оказывающими аналогичные услуги по перевалке грузов, являются: ОАО "Порт Восточный", ОАО "Находкинский морской торговый порт", ОАО "Порт Ванино", ОАО "Находкинский рыбный порт", ОАО "Владивостокский морской рыбный порт", ОАО "Торговый порт Посьет" и другие.

В ходе проведения анализа рынка, экспертом установлено и отражено в Отчете 2005, что Общество занимает долю ниже порогового уровня 35%, что свидетельствует не только о невозможности отнесения Общества к субъекту естественной монополии, но и не позволяет отнести его к хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Факт оказания Обществом услуг в условиях конкуренции подтверждается справками Владивостокского филиала ФГУП "Росморпорт" N15/1341 от 10.10.2006 и N15/1566 от 20.12.2005 (л.д.31-40, 41-48 т.1), из которых следует, что только на территории и акватории порта Владивосток основными конкурентами Общества являются 12 стивидорных компаний, в том числе: ООО "Диомидовский коммерческий причал"; ОАО "Дальневосточный коммерческий холодильник" (ОАО ХК "Дальморепродукт"); ЗАО "Дальзавод Терминал"; ЗАО "Владпром и К"; ОАО "Приморнефтепродукт" (Нефтебаза первая речка) НК "Альянс; ФГУП "Военно-морское строительное управление "Дальвоенморстрой" - дочернее предприятие ФГУП "Дальневосточное строительное управление Министерства обороны РФ"; ООО "СервисПорт"; ООО "Парк Групп"; ОАО "Владивостокский морской рыбный порт"; ООО "Востокморсервис"; ООО "Восток Строй Компании"; ЗАО "Портовый флот".

Как следует из письма Федерального агентства морского и речного транспорта N1/13-29/5510 от 18.06.2009, справок Владивостокского филиала ФГУП "Росморпорт" N15/595 от 21.04.2009 N15/1341 от 10.10.2006 (л.д. 41, т.1) и N15/1566 от 20.12.2005 (л.д. 31, т.1) в границах подведомственности Администрации морского порта Ванино, не находящихся в Приморском крае, но отнесенных экспертом в Отчете 2005 и Отчете 2009 к географическим границам товарного рынка ОАО "ВМТП", деятельность по перевалке грузов осуществляют 11 (одиннадцать) хозяйствующих субъектов.

Факт наличия конкуренции между ОАО "ВМТП" и вышеназванными операторами морских терминалов (стивидорных компаний) подтверждается анализом товарного рынка их услуг.

В целях анализа рынка услуг, на котором осуществляет свою деятельность Общество, актуализации Отчета 2005 по состоянию на 2006-2008 года ООО "АССО-Инвест Консалтинг" по заявке Общества проведен анализ рынка за период с 2006 по 2008 года и подготовлен Отчет по анализу конкурентной среды и положения ОАО "Владивостокский морской торговый порт" на целевом товарном рынке от 24.02.2009 (далее - Отчет 2009) (л.д.62-101 т.1, л.д.1-137 т.2), составленный также в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N108.

Согласно данным, приведенным в Отчете 2009 за прошедший с даты последнего анализа период времени (с 2006 по 2008 год) товарный рынок услуг, на котором осуществляет деятельность ОАО "ВМТП" не приобрел признаков товарного рынка с отсутствующей конкуренцией и ОАО "ВМТП" по-прежнему не отвечает признакам субъекта естественной монополии и не занимает доминирующего положения на этом товарном рынке.

Как указывает ФСТ России в письме NСН-7138/4 от 03.12.2008, направленном в адрес Общества по итогам рассмотрения заявления, определяет границы товарного рынка, в пределах которого Общество осуществляет свою деятельность по перегрузке грузов (далее - услуги), - бухта Золотой Рог.

В этой связи судом первой инстанции правомерно указано на то, что данный вывод ФСТ России является ошибочным, поскольку физическое место оказания услуг не является границами товарного рынка, на котором ОАО "ВМТП" оказывает услуги. Границы товарного рынка могут быть значительно более широкими, в зависимости от характера услуг и общих условий рынка таких услуг.

При этом методика проведения анализа товарного рынка до 17.08.2006 определялась "Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках", утвержденным Приказом ГКАП РФ от 20 декабря 1996 N 169, а 17.08.2006 вступил в силу "Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках", утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 апреля 2006 N 108.

Так, в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (ФАС РФ) от 25.04.2006 N 108 определение продуктовых границ рынка представляет собой следующую последовательную процедуру: предварительное определение товара (услуги); выявление свойств товара (услуги), определяющих выбор покупателя, и товаров (услуг), потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара (услуги); определение взаимозаменяемых товаров (услуг).

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определяет "товарный рынок" как сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Вместе с тем, ФСТ России определяет продуктовые границы товарного рынка ОАО "ВМТП" конкретными номенклатурами грузов, что не отражает всех технических и технологических свойств услуг по транспортной обработке грузов.

В соответствии с п.13 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утв. Приказом ФАС от 25.04.2006 N 108 под продуктовыми (товарными) границами товарного рынка понимается группа взаимозаменяемых товаров (услуг).

Таким образом, продуктовые границы целевого товарного рынка ОАО "ВМТП" не могут быть ограничены географически лишь бухтой Золотой Рог, поскольку характер оказываемых Обществом услуг и свойства товарного рынка позволяют заменить их не только услугами конкурентов Общества в пределах территориальной границы бухты Золотой Рог, но и в границах города Владивостока, Приморского и Хабаровского краев в целом (разделы 2,3,4 Отчета 2005, разделы 3,4 Отчета 2009).

В связи с этим является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что отсутствуют основания для ограничения целевого товарного рынка ОАО "ВМТП" границами бухты Золотой Рог.

ФСТ России в оспариваемом отказе указывает, что необходимо обратить внимание на то, что доля Общества по перевалке наиболее значимых грузов (зерно, сахар, уголь, руда, нефтепродукты) на рассматриваемом рынке составляет 100% и характеризуется отсутствием внутривидовой конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность по перегрузке грузов на указанном товарном рынке в бухте Золотой рог.

При этом ФСТ России делает ссылку на сведения о физическом месте осуществления Обществом своих услуг.

Однако, Федеральный закон "О защите конкуренции" определяет "товарный рынок" как сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Следовательно, границы физического места оказания услуг не являются границами товарного рынка, на котором Общество оказывает услуги.

Отказ ФСТ России в исключении Общества из Реестра без достаточных на то правовых оснований нарушает законные права и интересы ОАО "ВМТП" как хозяйствующего субъекта, осуществляющего свою деятельность в условиях конкуренции, так как приводит к незаконному возложению на ОАО "ВМТП" дополнительных обязанностей.

Так, в соответствии со ст.6 Закона о естественных монополиях в отношении хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр, органами регулирования естественных монополий могут применяться специальные методы регулирования деятельности, в том числе ценовое регулирование; определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения.

В соответствии с ч.2, ч. 3 ст.7 Закона о естественных монополиях субъекты естественных монополий обязаны получать у органа регулирования естественных монополий согласие на совершение ряда сделок купли-продажи, аренды, инвестирования и иных сделок.

В соответствии со ст. 8 Закона о естественных монополиях лица, включенные в Реестр не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями; обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Таким образом, нахождение Общества в Реестре, при отсутствии на то законных оснований, влечет существенное ограничение его деятельности по сравнению с конкурентами, не включенными в Реестр.

Вывод суда о незаконности действий ФСТ России по отказу ОАО "ВМТП" в исключении последнего из Реестра является законным и обоснованным и сделан на основе полного и всестороннего анализа и оценки всех обстоятельств дела и представленных сторонами доказательств.

Имеющиеся в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции согласно предмету заявленных требований о незаконности действий ФСТ России, выраженных в отказе в исключении Общества из Реестра и с учетом п.3 ч.5 ст.201 АПК РФ принято верное решение о необходимости исключения его из Реестра в целях восстановления его нарушенных прав.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а потому не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного решения.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2009 по делу N А40-32725/09-94-133 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

Э.В. Якутов В.Я. Гончаров