Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N А40-32725/09-94-133

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2010 г. N 09АП-24758/2010

г. Москва

Дело N А40-32725/09-94-133

28 октября 2010 г.

N 09АП-24758/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "Владивостокский морской торговый порт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2010

по делу N А40-32725/09-94-133 судьи Ерохина А.П.

по заявлению ОАО "Владивостокский морской торговый порт"

к Федеральной службе по тарифам России

о признании незаконным и недействительным решения, изложенного в письме N СН-7138/4 от 03.12.2008

при участии:

от заявителя: Ковров М.Н. по дов. от 10.06.2010 N 38, паспорт 05 02 737444

от ответчика: Дегтярь В.Н. по дов. от 26.02.2010 N 7/10, уд. N 168; Михеев И.Р. по дов. от 17.05.2010 N 6/13, уд. N 079

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Владивостокский морской торговый порт" (далее - Заявитель, Общество, ОАО "ВМПТ") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании незаконными действий Федеральной службы по тарифам России (далее - Ответчик, ФСТ), выразившихся в отказе исключить ОАО "Владивостокский морской торговый порт" из реестра субъектов естественных монополий на транспорте, с требованием о признании незаконным и недействительным решения Федеральной службы по тарифам России, изложенного в письме N СН-7138/4 от 03.12.2008 об отказе в исключении ОАО "Владивостокский морской торговый порт" из реестра субъектов естественных монополий на транспорте, а также об обязании Федеральную службу по тарифам России исключить ОАО "Владивостокский морской торговый порт" из реестра субъектов естественных монополий на транспорте.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.08.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 16.11.2009 принятое решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.03.2010 N КА-А40/995-10 решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.08.2009 и постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда г. Москвы от 16.11.2009 отменены и дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя решение Арбитражного суда г.Москвы, Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, что судами не учтено, что ФСТ рассмотрено обращение ОАО "ВМТП" от 12 октября 2006 года N ЮД-262 по вопросу исключения общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте. В рамках рассмотрения указанного обращения органом рассматривалось и принималось решение на основании Отчета 2005 года, соответственно Отчет 2009 года, на который ссылаются суды в обоснование незаконности оспариваемого решения, не может служить относимым доказательством по настоящему спору.

В соответствии с указаниями кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела суду следовало с учетом указанного полно и всесторонне исследовать фактические обстоятельства по делу, дать оценку всем имеющимся в деле допустимым и относимым доказательствам, проверить законность оснований оспариваемого отказа с соблюдением требований статей 65, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильно применив вышеуказанные нормы материального права, принять законное и обоснованное решение.

В соответствии с ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции обосновал свое решение тем, что заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое по делу действие и ненормативный акт не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит постановление отменить и принять по делу новый судебный акт, указав, что отказ ФСТ в исключении ОАО "ВМТП" из реестра является незаконным, поскольку заявитель не соответствует установленным действующим законодательством признакам субъекта естественных монополий; услуги Заявителя могут также оказывать конкуренты - операторы морских терминалов (стивидорных компаний). Данный факт подтверждается действующим законодательством, заключениями независимого оценщика и государственных органов (Федеральной антимонопольной службы, Минэкономразвития и Министерством транспорта РФ).

Ответчик в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ указал, что решение Арбитражного суда г. Москвы является законным и обоснованным. Заявитель обладает признаками субъекта естественных монополий, в соответствии с информацией Росморречфлота и ФГУП "Росморпорт". Определение географических границ товарного рынка следует производить только вместе с определением продуктовых границ товарного рынка, с более детальной характеристикой работ (услуг), на которые существовал спрос, принимая во внимание возможность и экономическую целесообразность взаимозаменяемых услуг, оказываемых "конкурентами". При этом Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, не применим в целях, указанных Федеральным законом от17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемыми действиями и решением, выразившимися в отказе исключить ОАО "ВМТП" из Реестра, нарушаются его права и законные интересы. Указал, что заявитель не соответствует установленным действующим законодательством признакам субъекта естественной монополии. Ссылался на то, что факт осуществления заявителем деятельности в условиях конкуренции подтверждается Отчетом ОАО "ВМТП 2009, подготовленного ООО "АССО-Инвест Консалтинг" по заявке ОАО "ВМТП". Пояснил, что ответчик ошибочно определил границы товарного рынка, в пределах которого заявитель осуществляет свою деятельность по перевалке грузов.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Указал на то, что оспариваемое решение ответчика об отказе заявителю в исключении из Реестра субъектов естественных монополий на транспорте принято в рамках компетенции Службы, соответствует законам, иным нормативным правовым актам, прав и законных интересов заявителя не нарушает, каких-либо незаконных обязанностей на заявителя не возлагает.

Заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Согласно ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В силу части 2 статьи 201 Кодекса основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение, совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, решением Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства N 16/к-3-р от 04.11.1999 ОАО "Владивостокский морской торговый порт" включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте (далее - Реестр).

12.10.2006 ОАО "ВМТП" обратилось в Федеральную службу по тарифам России (далее - ФСТ РФ) с заявлением N ЮД-262 от 12.10.2006 г. об исключении ОАО "ВМТП" из Реестра.

В связи с бездействием ФСТ, выраженным в не рассмотрении по существу заявления, ОАО "ВМТП" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании такого бездействия незаконным. Решением суда от 01.09.2008 по делу N А40-1283/08-146-3 бездействие ФСТ признано незаконным и Ответчик обязан рассмотреть заявление по существу.

ФСТ исполнило обязанность, предусмотренную действующим законодательством, и рассмотрело Заявление по существу, письмом N СН-7138/4 от 03.12.2008 отказав ОАО "ВМТП" в исключении из реестра субъектов естественных монополий на транспорте.

В соответствии со ст. ст. 10, 11 Федерального закона 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), п. 1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 N 332, Федеральная служба по тарифам является уполномоченным органом исполнительной власти, которому предоставлено право отнесения того или иного предприятия к субъектам естественных монополий.

Приказом ФСТ от 27.10.2006 N 208 утвержден Административный регламент исполнения государственной функции Федеральной службы по тарифам по формированию и ведению реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль (далее - Регламент).

В соответствии с п. 2 Регламента, исполнение государственной функции по формированию и ведению Реестра осуществляется ФСТ России в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 332 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по тарифам", приказом ФСТ России от 26.08.2004 г. N 59 "Об утверждении Временного положения о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль" (далее - Положение о Реестре).

Пунктами 6, 7, 8 Регламента предусмотрено, что Реестр представляет собой единую информационную базу данных, содержащую в бумажной и электронной форме информацию о хозяйствующих субъектах (юридических лицах), занятых производством (реализацией) товаров (услуг) в условиях естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе, на транспорте, связи, а именно: полное наименование, адрес местонахождения и почтовый адрес, банковские реквизиты, телефоны, коды государственного статистического наблюдения, данные об объемах произведенных товаров, оказанных услуг, выручке по регулируемым видам деятельности. ФСТ России вправе изменять или дополнять перечень и содержание информации, содержащейся в Реестре.

Ведение Реестра осуществляется путем внесения в единую информационную базу данных сведений о субъектах естественных монополий и их хозяйственной деятельности, обновления этих данных, исключения сведений о субъектах естественных монополий из базы данных при прекращении ими видов деятельности в сферах, предусмотренных п. 1.5 настоящего Регламента.

Решения ФСТ России о введении, об изменении или о прекращении регулирования деятельности субъектов естественных монополий принимаются не позднее шести месяцев со дня поступления заявления и иных документов, свидетельствующих об осуществлении (прекращении) хозяйствующим субъектом регулируемых видов деятельности в условиях естественной монополии, представленных хозяйствующими субъектами в ФСТ России, а также иных документов, полученных от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, юридических и (или) физических лиц, иных источников информации.

В соответствии со ст. 12 Закона N 147-ФЗ орган регулирования естественной монополии принимает решение о применении методов регулирования, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, применительно к конкретному субъекту естественной монополии на основе анализа его деятельности с учетом их стимулирующей роли в повышении качества производимых (реализуемых) товаров и в удовлетворении спроса на них.

Как следует из определений, данных в ст. 3 Закона N 147-ФЗ, субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. При этом естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Включение в Реестр лица, законно оказывающего соответствующие услуги, является основанием для осуществления специального государственного контроля и применения методов регулирования, что является проявлением государственного регулирования, направленного на защиту публичных интересов в наиболее важных областях хозяйственной деятельности.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 21 Закона 147-ФЗ орган регулирования естественной монополии принимает решение по вопросу, касающемуся прекращения регулирования деятельности субъектов естественной монополии, а также применения предусмотренных указанным Законом методов регулирования, руководствуясь материалами анализа, проведенного по основаниям, предусмотренным статьей 12 настоящего Федерального закона.

Из содержания ст. 12 Закона N 147-ФЗ следует, что на основе оценки перечисленных в ней показателей рынка (издержки производства, налоги, стоимость основных средств и др.) в их совокупности компетентный орган констатирует наличие или отсутствие состояния естественной монополии на рынке. В последнем случае хозяйствующий субъект должен быть исключен из Реестра.

В результате проведения ФСТ России Анализа рынка перевалки грузов во Владивостокском морском транспортном узле от 20.10.2008 г. N 10-1621 в отношении Общества установлено следующее.

По информации Росморречфлота и ФГУП "Росморпорт", ОАО "ВМТП" осуществляет перегрузку на акватории порта Владивосток и прилегающей бухте Золотой рог.

Продуктовые границы целевого товарного рынка ОАО "ВМТП" ограничены следующими услугами: услуги по транспортной обработке контейнеров на специализированных причалах; услуги по транспортной обработке грузов на универсальных причалах, в том числе: черных металлов, товарно-штучных грузов, леса, прочих генеральных грузов, прочих навалочных грузов, зерна, сахара, металлолома, нефтепродуктов.

При этом доля ОАО "ВМТП" по перевалке наиболее значимых грузов (зерно, сахар, уголь, руда, нефтепродукты) на рассматриваемом рынке составляет 100% и характеризуется отсутствием конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность по перегрузке грузов на указанном товарном рынке в бухте Золотой рог.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что отказ ФСТ России в исключении ОАО "ВМТП" из реестра субъектов естественных монополий на транспорте является незаконным и нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку ОАО "ВМТП" не соответствует установленным действующим законодательством признакам субъекта естественной монополии является несостоятельным.

Между тем, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы Заявителя о том, что факт осуществления ОАО "ВМТП" деятельности в условиях конкуренции, подтверждается "Отчетом по анализу конкурентной среды и положения ОАО "Владивостокский морской торговый порт" на целевом товарном рынке" от 24.02.2009, подготовленного ООО "АССО-Инвест Консалтинг" по заявке ОАО "ВМТП".

Ответчиком рассмотрено обращение ОАО "ВМТП" от 12.10.2006 N ЮД-262 по вопросу исключения общества из реестра субъектов естественных монополий на транспорте. В рамках рассмотрения указанного обращения органом рассматривалось и принималось решение на основании Отчета 2005 года, таким образом, Отчет 2009 года не может служить относимым доказательством по настоящему спору.

Доводы Заявителя о том, что ФСТ России ошибочно определила границы товарного рынка, в пределах которого ОАО "ВМТП" осуществляет свою деятельность по перевалке грузов также являются несостоятельными в связи со следующим.

В отношении товарных рынков для проведения анализа следует выделять его географические и товарные границы.

Географические границы товарного рынка могут определяться территориальным расположением хозяйствующих субъектов, оказывающим схожие (взаимозаменяемые) услуги. Например, услугу "перевалка сыпучих грузов" может оказывать на территории Российской Федерации несколько хозяйствующих субъектов, расположенных в различных регионах Российской Федерации.

Для оценки степени развития конкуренции не достаточно анализировать географические границы товарного рынка.

С учетом интересов потребителя, который в условиях конкуренции может иметь выбор между предложением взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), а в условиях естественной монополии такого выбора не имеет применительно к специфике транспортных услуг помимо географических границ необходимо определять товарные границы рынка.

При этом, основным правилом для оценки наличия конкуренции является наличие взаимозаменяемых товаров в пределах не только географических, но и товарных границ (при наложении данных границ).

При определении товарных границ рынка необходимо более детальная характеристика работы (услуги), на который существует спрос.

В этом случае "перевалка сыпучих грузов" должна рассматриваться с учетом таких дополнительных характеристик как "пункт отгрузки товара", "пункт его доставки", условия его доставки другими видами транспорта до места перевалки и после его перевалки.

В рассматриваемом случае с учетом товарных границ рынка данной услуги критически значимые для анализа рынка границы локализуются: конкретным направлением перевозок, исключающим возможность или экономическую целесообразность использования портов, расположенных в западной части Российской Федерации или в Европе, что исключает возможность оценки предложения данных портов по оказанию взаимозаменяемой услуги по перевалке как альтернативной; условиями перевозок по железной дороге, исключающим возможность или экономическую целесообразность перевозок по железной дороге по возможным альтернативным направлениям; конкретной товарной номенклатурой груза с учетом необходимости анализа предложения на рынке фрахта для дальнейшей транспортировки груза в порт назначения.

Кроме того, заявителем не указана норма действующего законодательства, которую нарушило ФСТ России при определении географических и товарных границ рынка в зоне деятельности ОАО "ВМТП", в том числе и соответствующие нормы Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. N 108.

Таким образом, в соответствии со ст.ст. 10, 11 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", Положением о ФСТ России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 332, Административным регламентом и Временным положением о реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, утвержденного приказом ФСТ России от 26.08.2004 г. N 59, Федеральная служба по тарифам при проведении анализа деятельности ОАО "Владивостокский морской торговый порт", обосновано ограничила продуктовые и географические границы товарного рынка, на котором порт оказывает услуги по перевалке грузов портом Владивосток, что обусловлено характером услуг оказываемых ОАО "Владивостокский морской торговый порт", что свидетельствует о законности решения ФСТ России от 03.12.2008 г. N СН-7138/4 об отказе ОАО "Владивостокский морской торговый порт" в исключении из Реестра субъектов естественных монополий на транспорте.

Вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ заявителем не представлено доказательств свидетельствующих о том, что оспариваемое по делу действие и ненормативный акт не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, в полном объеме выполнил указания кассационной инстанции, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в судебном решении.

Оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену принятого по делу решения, судом не установлено.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2010 по делу N А40-32725/09-94-133 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Э.В. Якутов Е.В. Пронникова