Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2009 г. N 15АП-8493/2009, N 15АП-8494/2009 Истец: общество с ограниченной ответственностью "Аквадар"

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда
от 24 ноября 2009 г. N 15АП-8493/2009, N 15АП-8494/2009

24 ноября 2009 г.

N 15АП-8494/2009 N 15АП-8493/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В., Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Павлов В.В., представитель по доверенности от 30.10.2009г.,

от налоговой инспекции: Медная О.А., представитель по доверенности от 18.05.2009г. N 011338 Щепетнова Н.А.,

представитель по доверенности от 06.10.2009г. N 024469 Насибова Р.Ю., представитель по доверенности от 10.11.2009г. N 027-319 от УФНС России по Ростовской области: представитель не явился, извещен (уведомление N 79174)

после перерыва в судебное заседание явились:

от заявителя: Павлов В.В., представитель по доверенности от 30.10.2009г.,

от налоговой инспекции: Насибова Р.Ю., представитель по доверенности от 10.11.2009г. N 027-319

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Аквадар",

ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 августа 2009 г. по делу N А53-8098/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Аквадар" к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону,

УФНС России по Ростовской области о признании решений недействительными

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Аквадар" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения налоговой инспекции N 66 от 24 октября 2008 года (в редакции, созданной решением Управления ФНС по Ростовской области от 25.02.2009 г.) в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 822 201,54 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; в части доначисления налога на прибыль в сумме 937 848,53 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; а также о признании недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области (далее - управление) от 25 февраля 2009 года в части утверждения и вступления в силу решения налоговой инспекции N 66 от 24 октября 2008 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и в части оставления апелляционной жалобы общества без удовлетворения. Заявитель просит также указать в резолютивной части решения арбитражного суда на обязанность налоговой инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путём возврата денежных средств в сумме 1 600 754,61 руб. незаконно взысканных с общества на основании оспариваемого решения N 66 от 24 октября 2008 г., с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 9 л.д.136-138).

Решением суда от 07 августа 2009 г. признано недействительным решение налоговой инспекции N 66 от 24.10.2008г., как не соответствующее статьям 171, 172, 252, 254 НК РФ, в части доначисления НДС в сумме 589 007,39 руб., соответствующих сумм пени и штрафов; доначисления налога на прибыль в сумме 640 534,09 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; о признано недействительным решение управления от 25.02.2009г. в части утверждения решения налоговой инспекции N66 от 24.10.2008г. в части доначисления НДС в сумме 589 007,39 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, в части доначисления налога на прибыль в сумме 640 534,09 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части заявления отказать. Распределены расходы по оплате государственной пошлины. Требование об обязании налоговой инспекции возвратить денежные средства в сумме 1 600 754,61 руб. оставлено без рассмотрения.

Решение мотивировано тем, что общество подтвердило право на уменьшение полученных доходов на сумму расходов по оплате коммунальных услуг и услуг связи, в порядке, предусмотренном ст. 254, 264 НК РФ. Завышение расходов, принятых в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, в связи с их не подтверждением составляет: 49 891,07 руб. + 23494,28 руб. + 1145,04 руб. + 746,56 руб. = 75276,95 рублей; доначисляемый налог на прибыль должен составлять 75411,34 х 24 % = 18 066,47 руб., в связи с чем оспариваемая сумма доначисления налога на прибыль уменьшена обществом на эту сумму и составила 937 848,53 руб. Счета-фактуры ООО "МВВМ" и ООО "Стройлюкс" соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, доказательств иного не представлено. От имени руководителя и бухгалтера организации счета-фактуры подписаны уполномоченными лицами. Общество понесло реальные затраты по оплате счета-фактуры N 0000003 от 15.12.2004г., налогоплательщиком выполнено условие об оплате НДС, существовавшее в период спорных правоотношений. Счет-фактура N 00000003 от 15.12.2004 года соответствует требованиям статьи 169 НК РФ. Факт оприходования товара в бухгалтерском учете организации инспекция не оспаривает. В качестве основания для отказа в принятии вычета инспекция указала, что Сердюк В.И. в 2005 году не обладал статусом индивидуального предпринимателя и не уплачивал НДС в бюджет, однако, статьями 171, 172, 176 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет и на возмещение НДС связывается с его уплатой налогоплательщиком поставщику, а не с внесением налога поставщиком в бюджет. Законом также не установлена обязанность налогоплательщика представлять доказательства уплаты налога его контрагентами. Таким образом, вывод инспекции не может служить основанием для отказа налогоплательщику в вычете НДС, уплаченного поставщику. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности общества (а именно этот критерий оценки должен быть применен в случае отсутствия у инспекции сведений об уплате налога в бюджет поставщиком), инспекция суду не назвала и доказательств их наличия не представила. Инспекция не оспорила и не представила доказательства того, что налоговый вычет по спорному счету-фактуре заявлен обществом вне связи с реальным осуществлением деятельности. Иных оснований для отказа в принятии вычета, кроме неуплаты НДС в бюджет поставщиком, инспекция не привела и доказательств их наличия суду не представила. В отношении поставщика ООО "Аркадия - Юг", суд указал, что счет-фактура на оплату строительных материалов, товарная накладная, товарно-транспортная накладная содержат недостоверные сведения в отношении лица их подписавшего, поэтому не могут быть приняты в качестве документов, подтверждающих реальность хозяйственной операции, суд пришел к выводу о недоказанности того, что строительные материалы приобретены непосредственно у ООО "Аркадия- Юг".

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 07.08.2009г. в части признания недействительным доначисления по НДС в сумме 589 007,39 руб., соответствующих пени и штрафов; доначисления налога на прибыль в сумме 640 539,09 руб. соответствующих пени и штрафов и принять в этой части новый судебный акт, которым полностью отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, обществом в процессе проведения выездной налоговой проверки не были представлены акты оказанных услуг, расчеты фактических потребленных услуг. Обществом не представлены документы, подтверждающие приобретение или изготовление самого каркаса и комплектующих на его изготовление. В отзыве на апелляционную жалобу общество просит апелляционную жалобу налоговой инспекции оставить без удовлетворения.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит признать недействительным решение налоговой инспекции от 24.10.2008г. N 66 в части доначисления НДС в сумме 822201,54 руб., соответствующих пени и штрафов; в части доначисления налога на прибыль в сумме 937848,53 руб. соответствующих пени и штрафов; признать недействительным решение управления от 25.02.2009г. в части утверждения решения налоговой инспекции от 24.10.2008г. N 66, а также в части оставления апелляционной жалобы без удовлетворения. При этом указать в резолютивной части судебного акта арбитражного суда на обязанность налоговой инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. Возвратить обществу государственную пошлину в размере 2000 руб.

По мнению подателя жалобы, в отношении поставщика ООО "Аркадия -Юг" налоговая инспекция не ставила под сомнение реальность сделки по приобретению общества материалов у ООО "Аркадия -Юг". Вывод суда о нереальности хозяйственной операции неверен, поскольку основан на ксерокопии документам неизвестного происхождения, представляющего собой объяснения Жарикова А.А. - учредителя ООО "Аркадия - Юг", данный документ не может быть принять судом, а информация в нем как достоверно установленная, данные объяснения не влекут юридических последствий. Лицо, рассматривающее материалы проверки, не разъяснило представителю общества права и обязанности, запись об этом в протоколе рассмотрения материалов проверки отсутствует, вследствие чего общество не смогло узнать о существовании объяснений, ознакомиться с ними. Объяснения не являются протоколом допроса, данные материалы получены в результате не следственных, а оперативно- розыскных мероприятий, таким образом "объяснения Жарикова А.А." получены с нарушением ст. 68 АПК и не являются допустимым доказательством. Вывод суда о "нехарактерности" для ООО "Аркадия -Юг" каких - либо хозяйственных операций не основан на законе и обстоятельствах дела и не должен учитываться при принятии решения. Именно на налоговую инспекцию возложено бремя доказывания отсутствия у Емельянова И.И. полномочий на подписание счета-фактуры. Судом оставлен без рассмотрения второй абзац просительной части заявления об обязании налоговой инспекции устранить допущенные нарушения прав путем зачета или возврата денежных средств, доказательства списания средств с расчетного счета общества представлены в материалы дела. В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция указывает на то, что не согласна с доводами апелляционной жалобы общества в полном объеме.

В судебном заседании рассмотрение дела начато сначала, в порядке предусмотренном ч. 2 ст. 18 АПК РФ, ввиду замены в составе суда, в судебное заседание явился свидетель Жариков А.А. Суд допросил свидетеля Жарикова А.А. Вопросы и ответы зафиксированы в приложении к протоколу судебного заседания N 2. Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда от 07 августа 2009 г. в обжалуемой части изменить, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать. Представители налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда в обжалуемой части отменить, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя отказать.

В судебном заседании объявлен перерыв до 17.11.2009г. в 17 час. 50 мин. После перерыва судебное заседание продолжено 17.11.2009г. в 19 час. 30 мин. После перерыва в суд поступило ходатайство от налоговой инспекции о приобщении к материалам материалов встречных проверок. Представитель заявителя возражал. Протокольным определением суда: документы приобщены к материалам дела. Кроме того, представитель налоговой инспекции ходатайствовал о вызове в качестве свидетеля старшего оперуполномоченного по налоговым преступлениям ГУВД по Ростовской области майора милиции Витютнева А.Н. Представитель заявителя возражал. Протокольным определением суда в удовлетворении ходатайства отказано. Представители лиц, участвующих в деле поддержали ранее изложенные позиции по существу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба налоговой инспекции не подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку деятельности общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2005г. по 04.02.2008г. По результатам проведенной проверки налоговой инспекцией составлен акт проверки от 04.09.2008г. N 66, обществом представлены возражения на акт проверки. Общество извещено о рассмотрении материалов проверки и возражений на акт проверки, что подтверждается уведомлением от 24.09.2008г., согласно протоколу рассмотрения материалов проверки, возражений от 24.09.2008г. установлено, что при рассмотрении материалов проверки присутствовали представители общества, в лице главного бухгалтера Лисичкиной Е.Ю. (т.9, л.д. 50-51).

Налоговой инспекцией по результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки исполняющий обязанности принято решение N 66 от 24.10.2008г., согласно которому инспекция доначислила обществу налог на прибыль, НДС, единый социальный налог, страховые взносы на обязательное пенсионное страхование; соответствующие пени и налоговые санкции.

Общество, не согласившись с вынесенным решением налоговой инспекции от 24.10.2008г. N 66 обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 25.02.2009г. N08-5-51/361 решение от 24.10.2008г. N66 изменено в части неуплаты НДС в размере 307 187,88 руб. и соответствующих сумм пени и налоговых санкций. В остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

Реализуя право на судебную защиту, общество в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорило указанное решение в арбитражный суд.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция на основании решения N 66 от 24.10.2008г. не приняла налоговый вычет по НДС и не учла расходы общества, связанные с оплатой обществом услуг энергоснабжающих организаций и организаций связи по счетам-фактурам, предъявленным ООО "МВВМ" и ООО "Стройлюкс", в связи с чем обществу доначислены налог на прибыль и НДС за 2005 и 2006 годы, соответствующие пени и налоговые санкции.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, на основании договора аренды от 01.03.2005г. общество арендовало у ООО "МВВМ" помещение с прилегающей территорией, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Орская, д. 23, общей полезной площадью 1896,00 кв.м. В соответствии с п. 5.1 договора общая сумма арендной платы составляет 70 000 руб. в месяц, включая НДС. Эксплуатационные и другие подобные расходы (оплата за пользование водой, другими коммунальными услугами, а также электроэнергией и телефоном) оплачиваются арендатором по отдельным счетам, соответствующим счетам организаций, предоставляющих эти услуги. На основании данных договоров арендодатель перевыставил арендатору счета, предоставленные соответствующими организациями, для компенсации расходов и предъявило в связи с этим в адрес общества счета- фактуры с формулировкой: "Донэнерго", "Ростовэлектросвязь", "Водоканал": от 31.01.2005г. N 4 на сумму 58871,46 руб., в том числе НДС - 8980,39 руб.; от 28.02.2005г. N 6 на сумму 118319,50 руб., в том числе НДС - 8048,73 руб.; от 31.03.2005г. N 8 на сумму 127743,97 руб., в том числе НДС - 19486,36 руб.; от 30.04.2005г. N 10 на сумму 7277067,00 руб., в том числе НДС - 11100,61 руб.; от 31.05.2005г. N 15 на сумму 112336,86 руб., в том числе НДС - 17136,13 руб.; от 30.06.2005г. N 18 на сумму 100760,64 руб., в том числе НДС - 15370,26 руб.; от 29.07.2005г. N 20 на сумму 145174,62 руб., в том числе НДС - 22145,29 руб.; от 31.08.2005г. N 23 на сумму 101488,25 руб., в том числе НДС - 15481,26 руб.; от 30.09.2005г. N 24 на сумму 62361,11 руб., в том числе НДС - 9512,71 руб.; от 31.10.2005г. N 27 на сумму 111023,63 руб., в том числе НДС - 16935,80 руб.; от 30.11.2005г. N 29 на сумму 86663,13 руб., в том числе НДС - 13219,80 руб.; от 20.12.2005г. N 31 на сумму 115161,39 руб., в том числе НДС - 17566,99 руб.

Как видно из материалов дела, на основании договора аренды от 01.01.2006г. общество арендовало у ООО "МВВМ" помещение с прилегающей территорией, расположенное по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Орская, 23, общей полезной площадью 1896,0 кв.м. Согласно п. 5.1 договора общая сумма арендной платы составляет 50 000 руб. в месяц, включая НДС. Эксплуатационные и другие подобные расходы (оплата за пользование водой, другими коммунальными услугами, а также электроэнергией и телефоном) оплачиваются арендатором по отдельным счетам, соответствующим счетам организаций, предоставляющих эти услуги.

ООО "МВВМ" выставило в адрес ООО "Аквадар" счета-фактуры с формулировкой: "Донэнерго", "Ростовэлектросвязь", "Водоканал": от 28.02.2006г. N 3 на сумму 114346,55 руб., в том числе НДС - 17442,70 руб.; от 31.03.2006г. N 5 на сумму 112975,06 руб., в том числе НДС - 17233,49 руб.; от 30.04.2006г. N 7 на сумму 155747,04 руб., в том числе НДС - 23758,02 руб.; от 31.05.2006г. N 9 на сумму 110762,89 руб., в том числе НДС -16896,03 руб.; от 30.06.2006г. N 11 на сумму 135215,40 руб., в том числе НДС - 20626,09 руб.; от 30.06.2006г. N 12 на сумму 7017,03 руб., в том числе НДС - 1070,39 руб.; от 31.07.2006г. N 14 на сумму 167124,68 руб., в том числе НДС - 25493,60 руб.; от 31.07.2006г. N 15 на сумму 34453,86 руб., в том числе НДС - 5255,67 руб.; от 01.08.2006г. N 16 на сумму 181930,59 руб., в том числе НДС - 27752,12 руб.; от 31.08.2006г. N 20 на сумму 163361,61 руб., в том числе НДС - 25372,62 руб.; от 20.10.2006г. N 22 на сумму 72175,25 руб., в том числе НДС - 11009,78 руб.; от 24.11.2006г. N 26 на сумму 187859,85 руб., в том числе НДС - 28656,58 руб.; от 30.11.2006г. N 30 на сумму 116737,21 руб., в том числе НДС - 17807,37 руб.; от 31.12.2006г. N 28 на сумму 112804,61 руб., в том числе НДС - 17207,48 руб.

Как установлено судом, на основании договора подряда от 01.05.2005г. N 2 ООО "Стройлюкс" обязалось произвести работы по производству и бутилированию минеральной воды. Согласно пункту 2.4 договора предусмотрена оплата стоимости потребленной электроэнергии по отдельным счетам.

ООО "Стройлюкс" выставило в адрес общества счета-фактуры с формулировкой: возмещение затрат по электроэнергии: от 31.03.2005г. N 3 на сумму 4683,42 руб., в том числе НДС - 714,42 руб.; от 30.04.2005г. N 5 на сумму 24371,13 руб., в том числе НДС - 3717,63 руб.; от 31.05.2005г. N 7 на сумму 20555,01 руб., в том числе НДС - 3135,51 руб.; от 30.06.2005г. N 11 на сумму 26799,57 руб., в том числе НДС - 4088,07 руб.; от 29.07.2005г. N 14 на сумму 6678,21 руб., в том числе НДС - 1018,71 руб.; от 31.08.2005г. N 18 на сумму 17892,92 руб., в том числе НДС - 2729,43 руб.; от 30.09.2005г. N 20 на сумму 15000,00 руб., в том числе НДС - 2288,14 руб.; от 31.10.2005г. N 24 на сумму 8039,84 руб., в том числе НДС - 1226,42 руб.; от 30.11.2005г. N 25 на сумму 11345,15 руб., в том числе НДС - 1730,62 руб.; от 31.12.2005г. N 30 на сумму 8222,76 руб., в том числе НДС - 1254,32 руб.

Как установлено судом, на основании договора поставки N 1 от 07.01.2006г. общество приобрело у ООО "Стройлюкс" сырье - минеральную воду. Согласно пункту 3.1 настоящего договора стоимость поставки сырья составляет 180,00 руб. за 1 куб. м, включая НДС и расходы по доставке.

Как видно из представленных в материалы дела доказательств, на основании договора субаренды нежилого помещения N 2 от 07.01.2006г. общество арендовало у ООО "Стройлюкс" нежилое помещение общей площадью 226,2 кв. м. Арендная плата составляет 1 200 руб. в месяц, включая НДС. Согласно пункту 3.4 договора оплата стоимости эксплуатационных и других подобных расходов (оплата за пользование водой, другими коммунальными услугами, а также электроэнергией и телефоном) договором предусмотрена.

Как установлено судом и видно из материалов дела, на основании договора аренды нежилого помещения N 3 от 14.01.2006г. общество арендовало у ООО "Стройлюкс" нежилое помещение общей площадью 480 кв. метров. Арендная плата составляет 1200 руб. в месяц, включая НДС. Согласно пункту 3.4 договора, оплата стоимости эксплуатационных и других подобных расходов (оплата за пользование водой, другими коммунальными услугами, а также электроэнергией и телефоном) договором предусмотрена.

ООО "Стройлюкс" выставило в адрес общества счета-фактуры с формулировкой: возмещение затрат по электроэнергии и электросвязи: от 31.01.2006г. N 3 на сумму 2653,82 руб., в том числе НДС - 404,82 руб.; от 01.03.2006г. N 10 на сумму 2635,13 руб., в том числе НДС - 401,97 руб. от 01.03.2006г. N 9 на сумму 14600,61 руб., в том числе НДС - 2227,21 руб.; от 31.03.2006г. N 16 на сумму 14315,29 руб., в том числе НДС - 2183,69 руб.; от 30.04.2006г. N 14 на сумму 2567,51 руб., в том числе НДС - 391,65 руб.; от 30.04.2006г. N 20 на сумму 21236,70 руб., в том числе НДС - 3239,50 руб.; от 31.05.2006г. N 30 на сумму 18926,49 руб., в том числе НДС - 2887,09 руб.; от 31.05.2006г. N 31 на сумму 3603,41 руб., в том числе НДС - 549,67 руб.; от 30.06.2006г. N 34 на сумму 3207,92 руб., в том числе НДС - 489,35 руб.; от 01.08.2006г. N 37 на сумму 3394,06 руб., в том числе НДС - 517,74 руб.; от 01.08.2006г. N 38 на сумму 43608,55 руб., в том числе НДС - 6652,15 руб.; от 31.08.2006г. N 39 на сумму 60295,40 руб., в том числе НДС - 9197,6 руб.; от 31.08.2006г. N 40 на сумму 5808,76 руб., в том числе НДС - 886,08 руб.; от 30.09.2006г. N 45 на сумму 47703,43 руб., в том числе НДС - 7276,80 руб.; от 30.09.2006г. N 46 на сумму 3752,61 руб., в том числе НДС - 572,43 руб.; от 31.10.2006г. N 49 на сумму 2144,14 руб., в том числе НДС - 327,07 руб.; от 01.11.2006г. N 50 на сумму 22554,78 руб., в том числе НДС - 3440,56 руб.; от 30.11.2006г. N 53 на сумму 2891,80 руб., в том числе НДС - 441,12 руб.; от 01.12.2006г. N 54 на сумму 20861,60 руб., в том числе НДС - 3182,28 руб.; от 31.12.2006г. N 57 на сумму 2737,72 руб., в том числе НДС - 417,62 руб.; от 31.12.2006г. N 58 на сумму 36301,80 руб., в том числе НДС - 5537,56 руб. Судом установлено, что на основании данных договоров арендодатель перевыставил счета арендатору, предоставленные соответствующими организациями, для компенсации расходов. Налоговая инспекция в качестве основания для отказа в принятии вычета по НДС и расходов, связанных с оплатой коммунальных услуг и услуг связи, указала, что согласно условиям договоров аренды нежилого помещения стоимость коммунальных услуг в состав арендной платы не включена. Суммы возмещения, полученные от арендатора, не являются доходом арендодателя, поскольку компенсируют приобретенные им самим услуги. Перепродажа этих услуг арендатору не осуществлялась, поэтому, инспекция считает, что арендодатель не вправе был выставлять счета-фактуры на коммунальные услуги, в том числе на электроснабжение, теплоснабжение и водоснабжение, а арендатор соответственно не имеет права на вычет сумм налога на добавленную стоимость, оплаченного по таким счетам. Инспекция также указала, что общество не представило документы, подтверждающие размер понесенных арендодателем расходов по оплате коммунальных платежей, которые компенсировал арендатор, а, следовательно, общество не имеет права учитывать расходы на оплату коммунальных услуг при исчислении налога на прибыль.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, согласно условиям договора арендатор производит возмещение затрат за водоснабжение, водоотведение, теплоснабжение по тарифам снабжающих организаций, а также производит расчет за услуги по передаче электроэнергии, оказываемые арендодателем, по соответствующим тарифам. С энергоснабжающими организациями и организациями связи расчеты за оказанные услуги производились непосредственно арендодателем. Счета-фактуры, по поводу которых возник спор, предъявлялись обществу арендодателем в порядке возмещения расходов на оплату услуг энергоснабжающим организациям и организациям связи.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что без обеспечения нежилых помещений электроэнергией, водой, теплоэнергией, другими видами коммунального обслуживания общество не могло реализовать право пользования арендуемыми помещениями, необходимыми ему для осуществления своей деятельности, следовательно, это обслуживание неразрывно связано с предоставлением услуг по аренде, а порядок расчетов между арендатором (в данном случае обществом) и арендодателем за названные услуги значения не имеет. Аналогичная правовая позиция сформирована в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2009г. N 12664/08. И пришел к обоснованному выводу о том, что в соответствии со статьями 171, 172 Кодекса общество вправе было заявить к налоговому вычету налог на добавленную стоимость, предъявленный ему арендодателем по счетам-фактурам.

Согласно п.п. 5 п. 1 ст. 254 НК РФ в составе материальных расходов принимаются к вычету из налоговой базы расходы на приобретение топлива, воды и энергии всех видов, расходуемых на технологические цели, выработку (в том числе самим налогоплательщиком для производственных нужд) всех видов энергии, отопление зданий, а также расходы на трансформацию и передачу энергии.

В соответствии с п.п. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся телефонные, телеграфные и другие подобные расходы на оплату услуг связи. При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения необходимо исходить из того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием для включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При совокупности приведенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество вправе уменьшить полученные доходы на сумму расходов по оплате коммунальных услуг и услуг связи в порядке, предусмотренном статьями 254, 264 НК РФ.

Общество представило в суд счета-фактуры, выставленные энергоснабжающими организациями и "Ростовэлектросвязь" в адрес арендодателей; соотнесло эти счета- фактуры со счетами-фактурами, предъявленными арендодателями в адрес общества, а также представило платежные поручения, подтверждающие оплату счетов- фактур, предъявленных арендодателями.

Помимо того, общество исключило из предмета спора те налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль, которые не смогло подтвердить документально, а именно не сохранились копии счетов-фактур снабжающих организаций, на основании которых пере выставлена стоимость коммунальных услуг с НДС по счёту-фактуре ООО "МВВМ" N 4 от 31.01.2005 г. на сумму 49891,07 руб. (без НДС) + НДС 8980,39 руб. = 58871,46 руб. с НДС, в связи с чем не оспаривается доначисление НДС по операциям с ООО "МВВМ" в сумме 8 980,39 руб. Не сохранились копии счетов-фактур снабжающих организаций либо платёжные документы по аналогичным отношениям с ООО "Стройлюкс", а именно счета-фактуры N 3 от 31.03.2005, N 20 от 30.09.2005, N 24 от 31.10.2005) на общую сумму 3969 + 12711,86 + 6813,42 = 23494,28 руб. (без НДС) или 4683,42 + 15000,00 + 8039,84 = 27723,26 руб. (с НДС), в связи с чем не оспаривается доначисление НДС по данным операциям с ООО "Стройлюкс" в сумме 4 228,98 руб.

Арендодателю ООО "Стройлюкс" в возмещение стоимости коммунальных услуг в 2005 г. фактически уплачена не полная сумма по счетам-фактурам N 7 от 31.05.2005 (оплачено 20549,01 руб. из 20555,01 руб., разница 6,00 руб.), N 25 от 30.11.2005 (оплачено 10000,00 руб. из 11345,15 руб., разница 1345,15 руб.), а по счёту- фактуре ООО "Стройлюкс" N 30 от 30.12.2005 перевыставлена сумма больше, чем в счёте-фактуре снабжающей организации (8222,76 руб. вместо 7236,17 руб., разница 986,59 руб.). Всего разница по указанным счетам-фактурам N7, N25, N30 составляет 2337,74 рублей, в том числе 1145,04 рубля без НДС и НДС - 356,60 руб. Таким образом, всего доначисляемая сумма НДС по перечисленным основаниям составляет 8980 руб. + 4228,98 руб. + 356,60 руб. = 13565,58 руб., в связи с чем оспариваемая сумма доначисления НДС уменьшена заявителем на эту сумму и составила 822 201,54 руб. Не полностью оплачены также три счёта-фактуры ООО "Стройлюкс" в 2006 г.: счёт-фактура ООО "Стройлюкс" N 38 от 01.08.2006 г.: 60295,40 - 60293,56 = разница 1,84 руб.; счёт-фактура ООО "Стройлюкс" N 45 от 30.09.2006 г.: 47703,43 - 47685,92 = разница 17,51 руб.; счёт-фактура ООО "Стройлюкс" N 54 от 01.12.2006 г.: 20861,60 - 20000,00 = разница 861,6 руб. Общая сумма разницы - 880,95 руб. (746,56 руб. без НДС и 134,39 руб. НДС). НДС по данным счетам-фактурам не подлежит доначислению в связи с неуплатой НДС, поскольку с 01 января 2006 года уплата НДС поставщику не является условием для вычета этой сумм НДС.

Вместе с тем, суд указал, что для доначисления налога на прибыль не подтверждение данных расходов должно учитывается. В таком случае завышение расходов, принятых в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль, в связи с их не подтверждением составляет: 49 891,07 руб. + 23494,28 руб. + 1145,04 руб. + 746,56 руб. = 75276,95 рублей; доначисляемый налог на прибыль должен составлять 75411,34 х 24 % = 18 066,47 руб., в связи с чем оспариваемая сумма доначисления налога на прибыль уменьшена обществом и составила 955 915 руб. - 18066,47 руб. = 937 848,53руб. Суд первой инстанции указал, что по указанным выше основаниям заявитель уточнил требование в порядке статьи 49 АПК РФ. Уточнение принято судом. В виду этого, указанные документы не подлежат исследованию судом, поскольку не связаны с предметом спора. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка доводу инспекции о том, что налогоплательщик не подтвердил документально расходы арендодателя на оплату коммунальных расходов, и сделан вывод о его безосновательности. По мнению суда первой инстанции обоснованно и документально подтвержденно право общества на налоговый вычет по НДС и на принятие расходов по хозяйственным операциям, оформленным нижеследующими счетами-фактурами ООО "Стройлюкс": N 5 от 30.04.2005, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/000875/1058 от 28.04.2005, платежное поручение N224 от 11.05.2005 N7 от 31.05.2005, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/000875/1058 от 28.04.2005, платежное поручение N311 от 07.06.2005 N11 от 30.06.2005 счет-фактура снабжающей организации N 9/1/001620/1058 от 30.06.2005, платежное поручение N379 от 13.07.2005 N14 от 29.07.2005счет-фактура снабжающей организации N9/1/001891/1058 от 29.07.2005, платежное поручение N 445 от 08.08.2005 N18 от 31.10.2005, счет-фактура снабжающей организации N9/1/002165/1058 от 31.10.2005, платежное поручение N520 от 13.09.2005г., N25 от 30.11.2005, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/003100/1058 от 30.11.2005, платежное поручение N685 от 06.12.2005 N30 от 31.12.2005, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/003379/1058 от 30.12.2005, платежное поручение N 12 от 11.01.2006, N35 от 23.01.2006 N3 от 31.01.2006, счет-фактура снабжающей организации N9/1/000254/1058 от 31.01.2006, платежное поручение N 94 от 22.02.2006 N9 от 01.03.2006, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/000539/1058 от 28.02.2006, платежное поручение N 94 от 22.02.2006 N10 от 01.03.2006, счет-фактура снабжающей организации 09-16/2369 от 28.02.2006 N00054205.11 001573-РТК от 28.02.2006, платежное поручение N 172 от 22.03.2 006, N16 от 31.03.2006, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/000817/1058 от 31.03.2006, платежное поручение N245 от 10.04.2006 N17 от 31.03.2006, счет-фактура снабжающей организации N09-16/3605 от 31.03.2006, платежное поручение N245 от 10.04.2006 N19 от 30.04.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09-16/4840 от 30.04.2006, платежное поручение N359 от 15.05.2006 N30 от 31.05.2006, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/001364/1058 от 31.05.2006, платежное поручение N 534 от 20.06.2006 N31 от 31.05.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09-16/6096 от 31.05.2006, платежное поручение N508 от 14.06.2006 N34 от 30.06.2006, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/001639/1058 от 30.06.2006, платежное поручение N 662 от 20.07.2006 N34 от 30.06.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09-16/7327 от 30.06.2006, N00054205.11 003717-РТК от 30.06.2006, платежное поручение N606 от 11.07.2006, N38 от 01.08.2006, счет-фактура снабжающей организации N 9/1 /001916/1058 от 31.07.2006, платежное поручение N 734 от 08.08.2006 N39 от 31.08.2006, счет-фактура снабжающей организации N 911 /002193/1058 от 31.08.2006, платежное поручение N811 от 21.08.2006 N40 от 31.08.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09-16/9786 от 31.08.2006 N 00054205.11 004940-РТК от 31.08.2006, платежное поручение N901 от 12.09.2006 N45 от 30.09.2006, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/002472/1058 от 29.09.2006, платежное поручение N952 от 21.09.2006, N46 от 30.09.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09-16/11076 от 30.09.2006 N00054205.11 005613-РТК от 30.09.2006, платежное поручение N 1059 от 17.10.2006, N 49 от 31.10.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09-16/12369 от 31.10.2006 N 00054205.11 006247-РТК от 31.10.2006, платежное поручение N1162 от 14.11.2006 N 50 от 01.11.2006, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/002750/1058 от 31.10.2006, платежное поручение N 1074 от 20.10.2006, N53 от 30.11.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09-751/13105 от 30.11.2006 N 00054205.11 006868-РТК от 30.11.2006, платежное поручение N 1280 от 14.12.2006, N54 от 01.12.2006, счет-фактура снабжающей организации N 9/1/003032/1058 от 30.11.2006, платежное поручение N1186 от 20.11.2006, N57 от 31.12.2006, счет-фактура снабжающей организации N09-751/13943 от 31.12.2006 N 00054205.11 007443-РТК от 31.12.2006, платежное поручение N 1273 от 13.12.2006, N58 от 31.12.2006, счет-фактура снабжающей организации N9/1/003318/1058 от 29.12.2006 , платежное поручение N1314 от 21.12.2006.

Счета-фактуры ООО "МВВМ": N 6 от 28.02.2005, счет-фактура снабжающей организации N 12/9-2955 от 31.01.2005, платежное поручение N57, N58 от 07.02.2005 N8 от 31.03.2005, счет-фактура снабжающей организации N 12/9-12043 от 28.02.2005, платежное поручение N 64 от 11.02.2005, N 77 от 24.02.2005, N 82 от 28.02.2005, N 123 от 23.03.2005, N 128 от 24.03.2005, N 159 от 12.04.2005, N10 от 30.04.2005, счет-фактура снабжающей организации N 12/9-17886 от 31.03.2005, платежное поручение N 216, 217, 218 от 04.05.2005, N15 от 31.05.2005, счет-фактура снабжающей организации N 12/ -24025 от 30.04.2005, N31599 от 26.04.2005, N 09-05/31505 от 30.04.2005, платежное поручение N 265 от 20.05.2005, N 297 от 02.06.2005 N18 от 30.06.2005, счет-фактура снабжающей организации N18 от 30.06.2005, платежное поручение N 336 от 15.06.2005, N 357 от 30.06.2005, N 360 от 04.07.2005, N20 от 29.07.2006, счет-фактура снабжающей организации N 12/9-38072 от 30.06.2005 N 12/0-46210 от 29.07.2005 N 47879 от 24.06.2005 N09-05/3173 от 31.07.2004 N 09-05/51673 от 30.06.2005, платежное поручение N 368 от 07.07.2005, N 392 от 14.07.2005, N 403 от 19.07.2005, N 414 от 25.07.2005, N23 от 31.08.2005, счет-фактура снабжающей организации N 12/0-53081 от 31.08.2005 N56164 от 31.07.2005 N09-05/61413 от31.07.2005, платежное поручение N 428 от 28.07.2005, N 470 от 12.08.2005, N 481 от 16.08.2005, N 486 от 19.08.2005, N522 от 14.09.2005, N 24 от 30.09.2005, счет-фактура снабжающей организации N78143 от 10.08.2005 N8144 от 31.08.2005 N 19486 от 30.09.2005 N 09-05/71034 от 31.08.2005, платежное поручение N 543 от 21.09.2005, N 544 от 22.09.2005, N564 от 06.10.2005, N27 от 31.10.2005, счет-фактура снабжающей организации N 12/0-60236 от 30.09.2005, N27886 от 31.10.2005, N 09-05/81022 от 30.09.2005, платежное поручение N 590, N 591 от 19.10.2005, N592 от 20.10.2005, N29 от 30.11.2005, счет-фактура снабжающей организации N 12/0-67883 от 31.10.2005 N 09-05/90837 от 31.10.2005, платежное поручение N 618 от 07.11.2005, N 632 от 10.11.2005, N644 от 15.11.2005, N31 от 20.12.2005, счет-фактура снабжающей организации N 12/9-79545 от 30.11.2005, N36789 от 30.11.2005, N 09-05/100816 от 30.11.2005, платежное поручение N 676 от 02.12.2005, N 696 от 13.12.2005, N 715 от 22.12.2005, N 40 от 25.01.2006, N3 от 28.02.2006, счет-фактура снабжающей организации N09/01-2367 от 31.01.2006 N2660 от 31.01.2006 N 09-05/2342 от 31.01.2006 N09-05/363 от 31.01.2006 N00054205.01 001246-РТК от 31.01.2006, платежное поручение N 715 от 22.12.2005, N 40 от 25.01.2006, N5 от 31.03.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09/01-14644 от 28.02.2006 N 2546 от 28.02.2006, платежное поручение N 54 от 06.02.2006, N 74 от 14.02.2006, N7 от 30.04.2006, счет-фактура снабжающей организации N09/01-18051 от 31.03.2006 N45185 от 31.12.2005 от 31.03.2006 N 09-05/111087 от 31.12.2005, платежное поручение N 114 от 02.03.2006, N 244 от 10.04.2006, N 281 от 20.04.2006, N 284 от 21.04.2006, N9 от 31.05.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09/01-26687 от 29.04.2006 N 28845 от 30.04.2006, платежное поручение N333 от 02.05.2006, N11, 12 от 30.06.2006, счет-фактура снабжающей организации N09/01-36519 от 31.05.2006, N37526 от 31.05.2006, платежное поручение N333 от 18.05.2006, N450, N453 от 01.06.2006, N14, 15 от 31.07.2006, счет-фактура снабжающей организации N 12/9-84602 от 31.12.2005 N 09/01-43580 от 30.06.2006 N 46620 от 30.06.2006 N 50896 от 30.06.2006, платежное поручение N 512 от 14.06.2006, N 576 от 03.07.2006, N608 от 11.07.2006 N16 от 01.08.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09/01-48822 от 31.07.2006, платежное поручение N 641 от 17.07.2006, N 727 от 07.08.2006, N 740 от 09.08.2006, N20 от 31.08.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09/01 -61192 от 31.08.2006 N67119 от 31.08.2006, N72288 от 31.08.2006, платежное поручение N904 от 12.09.2006, N22, 24 от 20.10.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09/01-64622 от 30.09.2006, платежное поручение N 1001 от 03.10.2006, N26 от 24.11.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09/01 -76119 от 31.10.2006 N81618 от 30.09.2006 N94137 от 31.10.2006, платежное поручение N 1024 от 12.10.2006, N 1057 от 17.10.2006, N 1069 от 19.10.2006, N 117 от 01.11.2006, N27 от 30.11.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09/01 -76119 от 31.10.2006 N81618 от 30.09.2006 N94137 от 31.10.2006, платежное поручение N 1024 от 12.10.2006, N 1057 от 17.10.2006, N 1069 от 19.10.2006, N 117 от 01.11.2006, N28 от 31.12.2006, счет-фактура снабжающей организации N 09/01 -90567 от 31.12.2006 N113100 от 31.12.2006, платежное поручение N 1254 от 11.12.2006, N 152 от 19.02.2007.

При совокупности приведенных обстоятельств, суд первой инстанции обоснованно указал, что счета-фактуры ООО "МВВМ" и ООО "Стройлюкс" соответствуют требованиям статьи 169 НК РФ, доказательств иного не представлено. От имени руководителя и бухгалтера организации счета- фактуры подписаны уполномоченными лицами, полномочия Манченко А.П. в качестве директора подтверждены приказом N 1 от 03.01.2001г. о назначении Манченко А.П. на должность генерального директора ООО "Стройлюкс";полномочия Зверева В.М. на подписание счетов-фактур от имени ООО "Стройлюкс" подтверждены приказом N 4-к от 12.04.2004г. Полномочия Моисенко В.Н. в качестве директора ООО "МВВМ" подтверждены протоколом общего собрания учредителей общества от 26.11.2002г. об избрании его на должность директора ООО "МВВМ". Полномочия Моисеева В.Н. в качестве директора ООО "МВВМ" подтверждены протоколом N 4 от 20.12.2005г. общего собрания участников общества, на котором он избран на должность директора сроком на 3 года.

Наименование и сумма коммунальных платежей, указанные в счетах-фактурах, предъявленных арендодателями обществу, соответствуют наименованию и сумме коммунальных платежей в счетах-фактурах, предъявленных энергоснабжающими организациями и "Ростовэлектросвязь" в адрес арендодателей - ООО "МВВМ" и ООО "Стройлюкс". Оплата спорных счетов-фактур подтверждена налогоплательщиком платежными поручениями.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что общество документально подтвердило размер оплаченных им коммунальных платежей и платежей за электросвязь, а также обосновало связь этих расходов с осуществлением хозяйственной деятельности общества. Вместе с тем, суд счел необходимым исключить из состава вычетов НДС в размере 3 135,01 руб. по счету-фактуре ООО "Стройлюкс" N 7 от 31.05.2005г. на сумму 20 555,01 руб., НДС - 3 135,51 руб., поскольку указанный счет-фактура не подписан руководителем организации, а, следовательно, не соответствует требованиям статьи 169 НК РФ и не может служить основанием для налогового вычета по НДС. Из решения налоговой инспекции N 66 от 24.10.2008г. следует, что инспекция не приняла налоговый вычет по НДС по эпизодам, связанным с оплатой заявителем счетов-фактур ООО "Стройлюкс" и ООО "МВВМ", в общей сумме 513 693,50 руб. Из указанной суммы налогоплательщик не оспаривает правомерность отказа в принятии вычета НДС в размере 13 565,58 руб. Суд пришел к выводу о неправомерности вычета в размере 3 135,51 руб. по счету- фактуре N 7 от 31.05.2005г. Исходя из этого, инспекция неправомерно отказала обществу в вычете НДС по спорному эпизоду в размере 496 992,41 руб. (513 693,50 руб. - 13 565,58 руб. - 3 135,51 руб.), и необоснованно доначислила в связи с этим налог, пени и налоговые санкции.

Налоговой инспекцией по эпизодам, связанным с оплатой заявителем счетов-фактур ООО "Стройлюкс" и ООО "МВВМ" не приняты расходы за 2005 год - в размере 1 149 376 руб., налог на прибыль составляет 275 850,24 руб. (1 149 376 руб. х 24 %); за 2006 год не приняты расходы в размере 1 594 793 руб., налог на прибыль составляет 382 750,32 руб. (1 594 793 руб. х 24 %). Общая сумма доначисленного налога на прибыль по эпизоду составляет 658 600, 56 руб. Обществом не оспаривается доначисление 18 066,47 руб., учитывая выводы о неправомерности отказа налогоплательщику в принятии вычетов по спорному эпизоду, неправомерным является доначисление налога на прибыль в размере 640 534,09 руб. Налоговая инспекция на основании решения N 66 от 24.10.2008г. отказала в принятии налогового вычета по счету-фактуре Сердюк В.И. N 00000003 от 15.12.2004г. на сумму 603 250,21 руб., НДС - 92 014,98 руб. Оплата по счету-фактуре произведена на основании актов взаимозачета N 1 от 31.01.2005 года в сумме 100 074,74 руб., N 2 от 28.02.2005 года в сумме 120 000 руб., N 4 от 30.06.2005 года в сумме 383 175,47 руб.

По результатам проведенной встреченной проверки поставщика налоговой инспекцией установлено, что Сердюк В.И. снят с налогового учета 01.01.2005 года, поскольку не прошел перерегистрацию. Отчетность Сердюк В.И. за 2005 год в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону не представил, НДС в бюджет не уплатил. На этом основании инспекция отказала в принятии налогового вычета по спорному счету-фактуре.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты (пункт 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу п. 2 ст. 167 НК РФ оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем-векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в том числе, признается прекращение обязательства зачетом.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Основными условиями для принятия НДС к вычету, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком, являются: приобретение, оплата и принятие товаров (работ, услуг) на учет и наличие оформленных в установленном порядке счетов-фактур и документов, подтверждающих фактическую передачу товара, оплату сумм налога. Иных требований для применения налоговых вычетов Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П следует, что НДС является косвенным налогом (налогом на потребление): реализация товаров (работ, услуг) производится по ценам (тарифам), увеличенным на сумму этого налога. При реализации товаров в результате использования зачета встречных требований налогоплательщик-поставщик исчисляет сумму НДС, подлежащую взносу в бюджет, исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг), а соответствующая сумма налога выделяется в расчетных документах отдельной строкой. Таким образом, одновременно имеют место факт уплаты определенных сумм налога в бюджет и предъявление их покупателю.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П определил, что под фактически уплаченными поставщикам суммами НДС подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

Суд обоснованно указал, что сумма НДС может предъявляться к вычету при условии, что налогоплательщик понес какие-либо затраты в форме прямой уплаты денежных средств или в форме отчуждения имущества. При расчетах путем зачета встречных требований суммы НДС, предъявленные покупателю считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях.

Как установлено судом и видно из материалов дела, у общества с ИП Сердюком В.И. имелись рамочные договоры поставки от 01.01.2004г., от 01.02.2004г., где общество являлось продавцом, а ИП Сердюк - покупателем; и договор N 7 от 01.12.2004 г., согласно которому ИП Сердюк являлся поставщиком, общество - покупателем. По договору N 7 от 01.12.2004 г. ИП Сердюк осуществил поставку строительных материалов по товарной накладной N 3 от 15.12.2004 г., счёт-фактура N 3 от 15.12.2004 на сумму 603 250,21 руб. В дальнейшем осуществлялись встречные поставки общества: по товарной накладной N 195 от 25.01.2005, счёт-фактура N 196 от 25.01.2005 г. на сумму 100074, 74 руб. По окончании месяца произведён взаимозачёт на эту же сумму актом N1 от 31.01.2005 г. По накладной N 2 от 24.02.2005, счёт-фактура N 496 от 25.02.2005 г. на сумму руб. По окончании месяца произведён взаимозачёт на эту же сумму актом N 2 от 28.02.2005 г. По товарной накладной N 1509 от 19.05.2005, счёт-фактура N 1530 от 19.05.2005 г. нa сумму 372 937,90 руб. По окончании месяца актом N 3 от 30.06.2005 г. произведён взаимозачёт на сумму 383 175,47 руб., включающую данную сумму и ранее образовавшуюся задолженность ИП Сердюка 10237, 57 рублей.

Исследовав совокупность приведенных обстоятельств, суд первой инстанции указал, что общество понесло реальные затраты по оплате счета- фактуры N 0000003 от 15.12.2004г., налогоплательщиком выполнено условие об оплате НДС, существовавшее в период спорных правоотношений. Счет-фактура N 00000003 от 15.12.2004 года соответствует требованиям статьи 169 НК РФ. Факт оприходования товара в бухгалтерском учете организации инспекция не оспаривает.

Налоговая инспекция в качестве основания для отказа в принятии вычета указала, что Сердюк В.И. в 2005 году не обладал статусом индивидуального предпринимателя и не уплачивал НДС в бюджет. Однако, статьями 171, 172, 176 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет и на возмещение НДС связывается с его уплатой налогоплательщиком поставщику, а не с внесением налога поставщиком в бюджет. Недоимка по налогу на добавленную стоимость в случае ее образования у поставщика подлежит взысканию с последнего как с самостоятельного налогоплательщика в установленном порядке. Законом также не установлена обязанность налогоплательщика представлять доказательства уплаты налога его контрагентами. Суд первой инстанции в этой связи обоснованно указал, что вывод инспекции не может служить основанием для отказа налогоплательщику в вычете НДС, уплаченного поставщику. Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности общества (а именно этот критерий оценки должен быть применен в случае отсутствия у инспекции сведений об уплате налога в бюджет поставщиком), инспекция суду не назвала и доказательств их наличия не представила, инспекция не оспорила и не представила доказательства того, что налоговый вычет по спорному счету-фактуре заявлен обществом вне связи с реальным осуществлением деятельности, Иных оснований для отказа в принятии вычета, кроме неуплаты НДС в бюджет поставщиком, инспекция не привела и доказательств их наличия суду не представила.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным отказ в принятии налогового вычета в размере 92 014,98 руб. и доначисление в связи с этим НДС, пени и налоговых санкций. Общая сумма необоснованно непринятых налоговых вычетов и доначисленного НДС составляет 589 007 руб. 39 коп. (496 992 руб. 41 коп. + 92 014 руб. 98 коп.) и указал, что налоговой инспекцией неправомерно доначислены на эту сумму пени и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ. Налоговая инспекция на основании решения N 66 от 24.10.2008г. отказа обществу в принятии налогового вычета по НДС по счету-фактуре ООО "Аркадия-Юг" N 1208 от 08.12.2006г. на сумму 1 447 733,26 руб., НДС - 220 840,67 руб., а также не приняла расходы по указанному счету-фактуре в целях исчисления налога на прибыль. В связи с этим обществу доначислены налог на прибыль, НДС, пени и налоговые санкции на основании части 1 статьи 122 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, указанных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

В силу абзацу 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учету казанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов. Таким образом, основанием для заявления налогового вычета по НДС (возмещения сумм налога) является наличие в совокупности следующих обстоятельств: оприходование товара; использование товара для целей налогооблагаемых НДС оборотов; наличие счета-фактуры установленного образца.

Согласно п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. При этом, документы, на основании которых заявлен налоговый вычет, должны содержать достоверные сведения и отражать реальные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг).

В соответствии со ст. статьи 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признается, в частности для российских организаций, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу п. 1 ст. 252 в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" определено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть реально понесенными, документально подтвержденными и экономически обоснованными, а документы должны содержать полную и достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно материалам встречной проверки ООО "Аркадия- Юг" ликвидировано по решению учредителей и с 06.07.2007 года снято с учета. Основной вид деятельности организации - оптовая торговля сельскохозяйственным сырьем и живыми животными. Руководителем организации являлся Жариков Андрей Анатольевич (ответ ИФНС России по Орловскому району Ростовской области от 03.04.2008г. N 02-0434 @).

Сотрудником УУМ Константиновского района Ростовской области получены объяснения от Жарикова А.А., что оформлено объяснениями от 17.10.2008г. По существу заданных вопросов Жариков А.А. пояснил, что в период с 2004 года по 2008 год он работал в г. Ростове-на-Дону на различных строительных объектах в качестве разнорабочего. Примерно в сентябре 2005 года в г. Ростове-на-Дону при неизвестных обстоятельствах им был утрачен паспорт. Однако, примерно через месяц, паспорт был найден на работе. Жариков А.А. также пояснил, что не имеет отношения к финансово- хозяйственной деятельности ООО "Аркадия-Юг", указанную фирму не регистрировал, доверенностей на ведение финансово-хозяйственной деятельности никому не выдавал, расчетный счет в банке не открывал, договоры подряда не заключал. Таким образом, Жариков А.А. являлся номинальным руководителем организации, властно- распорядительные функции от имени организации не выполнял.

Из документов, представленных налогоплательщиком для получения налоговой выгоды (том 1, листы дела 91-99), следует, что между ООО "Аркадия-Юг" и обществом заключен договор от 08.12.2006г. на поставку строительных материалов. Договор поставки от 08.12.2006г., товарная накладная N 1208 от 08.12.2006г. и счет-фактура ООО "Аркадия-Юг" N 1208 от 08.12.2006г. от имени руководителя организации подписаны Емельяновым И.И., в счете-фактуре отсутствует ссылка на документ, подтверждающий его полномочия на подписание этого документа.

Вывод суда первой инстанции о признании в качестве доказательства, отвечающего признакам допустимости, достоверности "объяснения Жарикова А.А." судом апелляционной инстанции не принимается по следующим обстоятельствам.

В целях проверки довода апелляционной жалобы общества о реальности хозяйственных операций с контрагентом ООО "Аркадия - Юг" судом апелляционной инстанции произведен вызов и допрос в качестве свидетеля Жарикова Андрея Анатольевича, единственного участника ООО "Аркадия - Юг", Ростовском филиале ОАО "Юг-Инвестбанк" запрошена надлежащим образом заверенная копия карточки с образцами подписей и оттиска печати ООО " Аркадия - Юг", устав, решение о назначении директора и иные документы, представленные ООО "Аркадия - Юг" для открытия счета N 40702810200000000224.

В соответствии с сопроводительным письмом от 20.10.2009г. N 822 банком представлены запрашиваемые документы, приобщены к материалам дела.

Кроме того, в материалы дела представлен ответ на запрос N 3/14285 от 22.10.2009г. из ГУВД по Ростовской области ОВД Константиновскому району в котором сообщается о том, что сотрудник по фамилии Хиврин А.Н. службу в органах внутренних дел по Константиновскому району никогда ни на каких должностях, в том числе участковым уполномоченным. В связи с чем объяснение Жарикова А.А. от 17.10.2008г. данное гр. Хиврину А.Н. в Константиновском ОВД не составлялся. В материалы дела представлен ответ на запрос от 16.11.2009г. N 15/58-1047 в котором сообщается о том, что представить сведения о получении документов из Константиновского ОВД по Ростовской области в части касающейся опроса руководителя ООО "Аркадия - Юг" Жарикова А.А. не представляется возможным в виду утраты входящей корреспонденции и журналов учета в ходе произошедшего 17.04.2009г. в здании СЭБ ГКВД по Ростовской области. Кроме того, направляются материалы встречных проверок в отношении ООО "Аркадия - Юг", свидетельствующие об анонимности указанной организации: протоколы допроса собственников помещений по месту регистрации предприятия; объяснение сестры Жарикова А.А. и ее мужа, а именно объяснение ст. оперуполномоченного второго отделения ОРЧ при ГУВД по РО, лейтенанта милиции Киргинцева Д.В. от 13.11.2009г. полученные от Музыкант А.А., объяснение ст. оперуполномоченного второго отделения ОРЧ при ГУВД по РО, лейтенанта милиции Витютнева А.Н. от 13.11.2009г. полученные от Музыкант И.А.; протокол допроса свидетеля Зайцевой Т.В. от 13.02.2008г.

Согласно допросу свидетеля Жарикова Андрея Анатольевича, произведенному в суде апелляционной инстанции под подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, отказ от дачи показаний, предусмотренную ст. 307,308 УК РФ установлено следующее, Жариков А.А. указал, что являлся руководителем и учредителем ООО "Аркадия-Юг", на вопрос суда допрашивались ли вы сотрудниками Константиновского РОВД по Ростовской области в 2008 г. получен отрицательный ответ "нет, ни в Константиновском районе РО, ни в г. Ростове-на-Дону сотрудники милиции меня не допрашивали". На обозрение свидетеля представлено объяснение от 17.10.2008г. полученное участковым уполномоченным Константиновского РОВД Хивиным А.Н., на вопрос суда давали ли вы такие объяснения и ваша ли это подпись. Свидетелем дан отрицательный ответ: "подпись не моя, таких объяснений не давал, свой паспорт не терял". На обозрение свидетеля представлена карточка с образцами подписей и оттиска печатей, свидетелем дан ответ: " подпись на карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО "Аркадия - Юг" его, лично открывал банковский счет в данном банке и получал денежные средства". На вопрос общества "гражданин Емельянов И.И. подписывал договор поставки строительно-отделочных материалов от 08.12.2006г. с ООО "Аквадар" свидетель пояснил, что указанный договор заключен с его ведома, на что давал долгосрочную доверенность. На вопрос общества: "получало ли ООО "Аркадия-Юг" оплату за товар по указанному договору, имеются ли претензии по указанной сделке к обществу", свидетель пояснил, что расчет произведен полностью, поэтапно, претензий не имеется. На вопрос налоговой инспекции "почему в договоре поставки от 08.12.2006г. Емельянов И.И. указан в качестве директора ООО "Аркадия - Юг", свидетель предположил, что при составлении договора допущена опечатка в указании должности Емельянова И.И.".

Согласно представленному ответу на запрос N 3/14285 от 22.10.2009г. из ГУВД по Ростовской области ОВД Константиновскому району, в котором сообщается о том, что сотрудник по фамилии Хиврин А.Н. службу в органах внутренних дел по Константиновскому району никогда ни на каких должностях, в том числе участковым уполномоченным. В связи с чем объяснение Жарикова А.А. от 17.10.2008г. данное гр. Хиврину А.Н. в Константиновском ОВД не составлялся. При таких обстоятельствах, представленное в материалы дела объяснение от 17.10.2008г. полученное Хивриным А.Н. от Жарикова А.А. не может быть признано в качестве доказательства по делу.

Представленные пояснения Музыкант И.А., Музыкант А.А. получены без предупреждения об уголовной ответственности и не опровергают аоказаний свидетеля Жарикова А.А.

Представленный протокол допроса свидетеля Зайцевой Т.В., пояснившей, что по адресу Ростовская область, Орловский, ул. Комсомольская, 160 ООО "Аркадия -Юг" не находилось, не снимало помещения в аренду, руководитель данной организации не знаком, не может являться основанием для отказа в вычете НДС и отнесения на расходы затрат по налогу на прибыль. Местонахождение организации, определяемое в соответствии с п. 2 ст. 54 Гражданского кодекса, является место его государственной регистрации, может не совпадать с фактическим адресом юридического лица, что законом не воспрещено.

Указание поставщиком юридического адреса в счете-фактуре при несовпадении фактического и юридического его адресов в соответствии с положениями ст. 169, 171 и 172 НК РФ не является основанием для признания таких счетов-фактур оформленными ненадлежащим образом и отказа покупателю в возмещении налога на добавленную стоимость. В определениях от 15 февраля 2005 года N 93-О и от 18 апреля 2006 года N 87-О, от 16 ноября 2006 года N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета; названные законоположения не запрещают принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость, исчисление и оформление которых соответствует всем необходимым для осуществления налогового контроля требованиям, а потому не могут рассматриваться как ограничивающие конституционные права и свободы налогоплательщиков.

Из сопроводительного письма от 03.04.2008 N 02-0434@ следует, что реализация сельскохозяйственного сырья и животных является не единственным, а только основным видом деятельности ООО "Аркадия-Юг". Согласно уставу ООО "Аркадия - Юг" к основным видам деятельности относится производство строительных материалов и осуществление строительных работ.

Кроме того, закупленные материалы действительно были получены обществом, что видно из документов, подтверждающих дальнейший отпуск их со склада для ремонта: требования-накладной N 142, акта списания материалов на текущий ремонт N 1 от 31.12.2006 г. (т. 3 л.д. 109-110); суммы, перечисленные поставщиком ООО "Аркадия-Юг" указанными платёжными поручениями, последствии не были возвращены поставщиком как ошибочно перечисленные, что дополнительно подтверждает реальность хозяйственной операции.

Суд апелляционной инстанции исследовал первичные документы, представленные обществом для подтверждения права на налоговый вычет по счету-фактуре ООО "Аркадия-Юг", которые оценены судом во взаимной связи с показаниями Жарикова А.А., материалами проверки, полученными инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля, свидетельствуют о том, что представленные обществом документы содержат достоверные факты, отражают реальные хозяйственные операции, в виду чего инспекция пришла к неправомерному и необоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС в размере 220 840,67 руб. по счету-фактуре ООО "Аркадия-Юг" и неправомерности отнесения в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль 1 226 892,60 руб., в связи с чем решение налоговой инспекции в этой части подлежит признанию недействительным.

Суд первой инстанции правильно указал, что основания для признания решения налогового органа незаконным в связи с несоблюдением статьи 101 НК РФ не установлено.

Статья 138 НК РФ предусматривает обжалование решений налоговых органов в порядке контроля в вышестоящий налоговый орган и в суд. В соответствии со статьей 140 НК РФ по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящий налоговый орган вправе отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение.

Решение налоговой инспекции от 24.10.2008г. N 66 обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 25.02.2009г. N 08-5-51/361 решение от 24.10.2008г. N 66 изменено в части неуплаты НДС в размере 307 187,88 руб. и соответствующих сумм пени и налоговых санкций. В остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

Принимая во внимание выводы суда, сделанные по результатам рассмотрения дела в суде, решение Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 25.02.2009г. в части утверждения решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 66 от 24.10.2008г. в части доначисления НДС в сумме 220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 294 454,08 руб. соответствующих сумм пени и штрафа также подлежит признанию недействительным.

Кроме того, общество просило указать в резолютивной части решения суда на обязанность налоговой инспекции устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества путём возврата денежных средств в сумме 1 600 754,61 руб. незаконно взысканных с него на основании оспариваемого решения N 66 от 24 октября 2008 г. По мнению заявителя, именно таким образом подлежат устранению допущенные налоговым органом нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

Суд первой инстанции в этой связи обоснованно указал, что обществом заявлено самостоятельное правовое требование, поскольку при решении вопроса о возврате излишне взысканного налога подлежит установлению не только факт излишнего взыскания налога, но и такое обстоятельство, как наличие у налогоплательщика недоимки по налогам, в счет которой подлежит зачету излишне взысканный налог. В соответствии с пунктом 1 статьи 79 НК РФ возврат излишне взысканного налога осуществляется на основании письменного обращения налогоплательщика в инспекцию с заявлением о возврате излишне взысканного налога. Пунктом 2 статьи 148 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения в случае несоблюдения истцом претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком. Общество не представило доказательств, того что обращалось в инспекцию с заявлением о возврате излишне взысканных налогов, тем самым не обосновало, что им соблюден досудебный порядок урегулирования спора. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно указал, что требование об обязании налоговой инспекции возвратить денежные средства в сумме 1 600 754,61 руб. подлежит оставлению без рассмотрения.

По правилам ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм налогового законодательства, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, частично принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе общества.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что решение суда подлежит отмене в части отказа в удовлетворении заявления в части доначисления НДС в сумме 220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 294 454,08 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части распределения расходов по уплаты государственной пошлины, в остальной части подлежит оставлению без изменения.

С учетом результатов рассмотрения апелляционных жалоб, надлежит взыскать с налоговой инспекции в пользу общества в возмещение расходов по уплате государственной пошлины сумму в размере 5000 руб. (4000 руб. за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1000 руб., уплаченных при подаче апелляционной жалобы). На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 августа 2009 г. по делу N А53-8098/2009 отменить в части отказа в удовлетворении заявления в части доначисления НДС в сумме 220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 294 454,08 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части распределения расходов по уплате государственной пошлины.

Признать недействительным решение ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 66 от 24.10.2008г., как несоответствующее ст. 171, 172, 252,254 НК РФ, в части доначисления НДС в сумме 220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 294 454,08 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Признать недействительным решение Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 25.02.2009г. в части утверждения решения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону N 66 от 24.10.2008г. в части доначисления НДС в сумме 220 840,67 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на прибыль в сумме 294 454,08 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Взыскать с ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ООО "Аквадар" 4000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по платежным поручениям N 05612 от 14.04.2009г., N 05792 от 08.05.2009г.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в пользу ООО "Аквадар" 1000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по платежному поручению N 06799 от 20.08.2009г.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

А.В. Гиданкина Т.Г. Гуденица