Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 г. N 15АП-2919/2009

N 15АП-2919/2009

06 ноября 2009 г.

15АП-2957/2009-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Е.В. Андреева, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Анисимовым В.В.

при участии:

от ООО НПП "Экосервис с": директор - Афтеньев П.В., Идрисов Р.Р. - представитель по доверенности от 20.08.2009 от Инспекции ФНС России по городу-курорту Анапа: госналогинспектор Серов М.М. - доверенность от 30.10.2009 N 05-22/09092, главный госналогинспектор УФНС России по Краснодарскому краю Щербина В.А. -доверенность от 30.10.2009 N 05-22/09091

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью НПП "Экосервис с", Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Анапа

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 февраля 2009 г.

по делу N А32-19188/2007-57/331-2008-6/229

по заявлению ООО НПП "Экосервис с" к заинтересованному лицу Инспекции ФНС России по городу-курорту Анапа

о признании недействительным решения принятое в составе судьи Дубиной Л.И.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Научно-производственного предприятия "Экосерис с", г. Анапа (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по г. Анапа (далее - инспекция) N 88Д от 04.09.2007.

Решением суда от 05.02.2008 г. требования ООО "Научно-производственного предприятия "Экосерис с" были удовлетворены частично, признано недействительным решение ИФНС России по г.Анапа от 04.09.2007 г. N 88Д в части доначисления: единого социального налога в сумме 64300,80 рублей, пени в размере 24532,16 рублей, налоговых санкций по ст.122 НК РФ в размере 12860,16 рублей; НДС в сумме 5 162 856 рублей, пени в размере 2 193 493,86 рублей, штрафа по ст.122 НК РФ в размере 33 393,60 рублей; налога на прибыль в размере 3 892 318 рублей, пени в размере 1 300 076,16 рублей, штрафа по ст.122 НК РФ 769 439,40 рублей; НДФЛ в размере 32 821,75 рублей, пени в размере 11 947,33 рублей, штрафа по ст.123 НК РФ в размере 6 564,35 рублей; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 1 440 рублей, пени в размере 597,85 рублей, штрафа в размере 288 рублей как несоответствующее НК РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Судебный акт мотивирован следующим. В части доначисления ЕСН, НДС и взыскания соответствующих налоговых санкций суд пришел к выводу о том, что общество правомерно применяло упрощенную систему налогообложения, так как общее количество работающих в обществе инвалидов превышало 50%; в проверяемый период единственным учредителем общества являлась Краснодарская краевая общественная организация инвалидов "Экосервис" (далее - КООИ "Экосервис"), полностью состоящая из инвалидов; соотношения по численности и фонду оплаты труда, необходимые для предоставления налоговых льгот условия обществом соблюдены. Суд указал, что общество как сельскохозяйственный товаропроизводитель является плательщиком единого сельскохозяйственного налога, следовательно, не должно уплачивать налог на прибыль. В части доначисления НДФЛ суд пришел к выводу о том, что общество не представило доказательств подтверждения обоснованности списания 6 300 рублей, поэтому доначисление 819 рублей НДФЛ обоснованно. Налоговой инспекцией при доначислении НДФЛ допущена ошибка и взыскание 32 821 рубля 75 копеек НДФЛ и налоговых санкций незаконно. В части доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование суд посчитал, что согласно представленным документам задолженность по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование у общества отсутствует. Налоговой инспекцией нарушены нормы статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.06.2008 г. вышеназванное решение суда было отменено. Отменяя указанное решение ФАС СКО указал, что в мотивировочной части решения суд сослался на незаконное привлечение общества к ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако в резолютивной части судебного акта в удовлетворении требований обществу в этой части отказал. Сделав вывод о наличии существенного нарушения условий процедуры принятия налоговым органом решения в виде неизвещения проверяемого лица о месте и времени рассмотрения материалов проверки, что является основанием к отмене решения налоговой инспекции в полном объеме согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, суд вместе с тем отказал обществу в удовлетворении части требований.

Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26 февраля 2009 г. признано недействительным решение ИФНС России по г. Анапа от 04.09.2007 г. N 88Д в части: налога на прибыль в размере 3 892 318 рублей, пени в размере 1 300 076, 16 рублей, штрафа по ст. 122 НК РФ в размере 769 439, 40 рублей; НДФЛ в размере 32 821, 75 рублей, пени в размере 11 947, 33 рублей, штрафа по ст. 123 НК РФ в размере 6 564, 35 рублей; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 1 440 рублей, пени в размере 597, 85 рублей, штрафа в размере 288 рублей как несоответствующее НК РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что среди членов ККООИ "Экосервис" инвалиды или их законные представители фактически составляют 66,6 %, следовательно, данная организация не является организацией инвалидов в соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ. Заявитель не доказал наличия трудовых отношений между Фалка П.Ф. и ООО НПП "Экосервис с". Определить долю фонда оплаты труда инвалидов в общем фонде оплаты труда ООО НПП "Экосервис с" в 2004, 2006 годах не представляется возможным, поскольку ведомости заработной платы за указанный период заявителем суду не представлены. ООО НПП "Экосервис с" являлось сельскохозяйственным товаропроизводителем и не должно было уплачивать налог на прибыль. Налоговая инспекция не имела права возлагать на налогового агента - ООО "НПП "Экосервис с" обязанность уплатить за счет своих средств налог, подлежащий удержанию с лиц, не состоящих с ним в трудовых отношениях. Заинтересованным лицом неправомерно начислены заявителю страховые взносы на обязательное пенсионное страхование. Установленный ст. 101 НК РФ порядок привлечения ООО НПП "Экосервис" к налоговой ответственности ИФНС РФ по г. Анапа соблюден.

ИФНС России по г.Анапа Краснодарского края обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить, в удовлетворении требований общества отказать. Податель жалобы полагает, что ООО НПП "Экосервис с" необоснованно применена ставка 0 % при исчисление налога на прибыль. Обществом нарушена ст. 210 НК РФ в части отражения доходов физических лиц. ООО НПП "Экосервис с" неправомерно не отражены суммы авансовых платежей по страховым взносам на страховую часть трудовой пенсии.

ООО НПП "Экосервис с" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение в части отказа в удовлетворении требований. Жалоба мотивирована тем, что судом нарушены нормы процессуального права. Установленный ст. 101 НК РФ порядок привлечения ООО НПП "Экосервис с" к налоговой ответственности ИФНС РФ по г. Анапа не соблюден. ООО НПП "Экосервис с" обоснованно воспользовалось льготой, предусмотренной п.п. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, доначисление НДС в сумме 5 162 856 руб., пени и штрафов неправомерно. Фалка П.Ф. является работником ООО НПП "Экосервис с".

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 решение суда от 26.02.2009 отменено, решение налоговой инспекции от 04.09.2007 N 88Д признано недействительным в части доначисления следующих сумм: 33 640 рублей 75 копеек НДФЛ, 11 947 рублей 33 копеек пени, 6 728 рублей 15 копеек штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации; 50 рублей штрафа по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации. В удовлетворении остальных требований отказано. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.09.2009 г. постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2009 г. отменено, дело направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию.

Судом кассационной инстанции в постановлении от 26.06.2008 указано на необходимость проверки порядка привлечения общества к налоговой ответственности. Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что суд апелляционной инстанции, исследуя довод общества о не извещении его о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки в связи с нахождением директора общества на стационарном лечении и невозможностью в связи с этим получить почтовое отправление налоговой инспекции, пришел к выводу, что общество не представило надлежащих доказательств нахождения директора в лечебном учреждении. При этом суд апелляционной инстанции ограничился только исследованием представленной справки и указал, что из ее содержания невозможно установить, каким лечебным учреждением она выдана, на справке отсутствуют какие-либо штампы или печать лечебного заведения. Запрос в лечебное учреждение для установления соответствия действительности изложенных в документе сведений судом не направлялся. В суд кассационной инстанции общество представило письмо МУЗ "Городская больница администрации муниципального образования город-курорт Анапа", из которого следует, что директор общества находился на стационарном лечении в указанном учреждении в период с 28.07.2007 по 17.08.2007. Данное обстоятельство судом апелляционной инстанции не исследовалось и не оценивалось. Суд кассационной инстанции указал на необходимость полно и всесторонне исследовать все имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и принять законный и обоснованный судебный акте.

Согласно ч. 2 ст. 289 АПК РФ, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Инспекция в дополнении к апелляционной жалобе просит отказать обществу в удовлетворении заявленных требований, считает, что оспариваемое решение вынесено в соответствии со ст. 101 НК РФ по мотивам, изложенным в дополнении. Кроме того, инспекция заявила ходатайства о направлении запроса в городскую больницу г.Анапа по вопросу нахождения Афтеньева П.В. на лечении в 2007 г. и о вызове в качестве свидетеля бывшего работника общества Карабак Л.С. Ходатайства оставлены без удовлетворения протокольным определением.

Общество представило дополнительное правовое обоснование к апелляционной жалобе, просит признать недействительным решение арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2009 г. в части доначисления налога, пени и штрафа по НДС, ЕСН по результатам решения выездной налоговой проверки N 88Д от 04.09.2007 г. по мотивам, изложенном в дополнительном правовом обосновании.

В судебном заседании стороны поддержали доводы своих апелляционных жалоб и дополнений к жалобам.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2004 г. по 30.11.2006 г. Согласно акту выездной налоговой проверки от 27.07.2007 г. N 88Д в деятельности общества выявлены нарушения налогового законодательства, связанные с исчислением и уплатой единого социального налога, налога на доходы физических лиц, НДС, налога на прибыль, страховых взносов.

По результатам налоговой проверки вынесено решение от 04.09.2007 N 88Д, которым общество привлечено к налоговой ответственности, ему начислены налоги, пени. На основании указанного решения выставлено требование от 07.09.2007 N 1289 об уплате 13 516 516 рублей 29 копеек налогов, сборов, пеней и штрафов, в том числе 9 160 574 рублей 55 копеек недоимки по налогам, 3 530 578 рублей 63 копеек пени, 825 363 рублей 11 копеек штрафов.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. ст. 137-138 НК РФ.

Решением от 04.09.2007 N 88Д обществу предложено уплатить недоимку по НДФЛ в размере 33 640,75 руб., а также удержать доначисленную сумму налога 6019 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений п.4 ст.226 НК РФ, при невозможности удержания налога необходимо представить сведения в инспекцию.

В силу статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджет соответствующие налоги, в том числе НДФЛ. Особенности исчисления указанного налога, а также порядок и сроки его уплаты налоговыми агентами определены в статье 226 Кодекса, в соответствии с которой исчисление и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Как видно из материалов дела, сальдо по НДФЛ на 01.01.2005 г. составляло 620,25 руб., удержано налога в 2005 г. - 281 634 руб., перечислено 139 662 руб. По состоянию на 01.01.2006 г. сальдо составило 141 351,75 руб. При этом за 2006 г. удержано налога 79 617 руб., а перечислено в бюджет 187 328 руб. Таким образом, обществом была полностью погашена задолженность по перечислению НДФЛ за 2005 г. и частично за 2006 г. В части предложения уплатить оставшуюся задолженность в размере 33 640,75 руб. решение инспекции неправомерно, поскольку налоговая проверка проводилась за период с 01.01.2004 г. по 30.11.2006 г., в соответствии со ст. 216 НК РФ налоговый период 2006 г. не завершен, то есть у налогоплательщика еще не в полном объеме сформирована налогооблагаемая база и не возникла обязанность по уплате соответствующего налога. Обязанности налогового агента являются производными от обязанностей налогоплательщика. Поскольку инспекцией в период проверки не включен весь налоговый период по НДФЛ, налог физическому лицу доначислен быть не может, соответственно его доначисление неправомерно относительно налогового агента до окончания налогового периода. Инспекция не представила доказательств, что не уплата 33 640,75 руб. по состоянию на 30.11.2006 г. повлекла возникновение недоимки по НДФЛ за 2006 г. в указанном размере.

По мнению инспекции, в нарушение ст.210 НК РФ, обществом не включены в совокупный годовой доход конкретных физических лиц суммы средств, направленные предприятием на оплату конкретным физическим лицам, а именно: расходным кассовым ордером N 15 от 21.10.05 г. на сумму 20 000 руб. оплачено Афтеньевой А.Х. за аренду автотранспорта (следует удержать 2600 руб.); расходным кассовым ордером от 19.04.2006 г. на сумму 20 000 руб. оплачено Афтеньевой А.Х. за аренду автотранспорта (следует удержать 2600 руб.); авансовым отчетом N 16 от 30.06.2005 г. списывались подотчетные суммы без фактического подтверждения об их использовании физическим лицом (Афтеньевым П.В.) на сумму - 6 300 руб., в т.ч. за питание - 1800 руб. и проживание - 4 500 руб., что является нарушением пункта 11 "Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации", утвержденного Решением Совета директоров Центрального банка России 22.09.1993 г. N 40, который предусматривает, что лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны предъявить в бухгалтерию предприятия отчет об израсходованных суммах и произвести окончательный расчет (следует удержать 819 рублей).

В связи с чем, инспекция предложила Обществу удержать 6019 руб. (2600 руб.+2600 руб.+819 руб.) непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме.

Суд апелляционной инстанции полагает, что предложение удержать суммы, которыми была оплачена аренда транспортных средств законно, поскольку данные платежи являются суммой оплаты за аренду автотранспорта Афтеньевой А.Х., доказательства использования транспортных средств в деятельности общества не представлено, как не представлено и доказательств уплаты с данной суммы НДФЛ ООО НПП "Экосервис с". Предложение удержать 5 200 руб. не нарушает прав налогоплательщика, тем более, что налогоплательщику предложено в случае невозможности удержать указанную сумму сообщить об указанных обстоятельствах инспекции.

Вместе с тем, решение инспекции в части предложения удержать 819 руб. незаконно. Обосновывая доначисление налога, инспекция указала, что Афтеньев П.В. не представил доказательств возвращения подотчетных средств. Однако, указанные средства не являются материальной выгодой, в смысле ст.212, п. ст.210 НК РФ. Возможные источники материальной выгоды для целей налогообложения НДФЛ определены в ст.212 НК РФ, невозврат денежных средств в указанной статье в качестве основания для исчисления материальной выгоды не предусмотрен. Средства, переданные в качестве подотчетных, образуют задолженность физического лица перед организацией и не являются его доходом.

Инспекция не представила доказательств, что средства в размере 6 300 руб. являются доходом Афтеньева П.В., обществом не утрачена возможность их принудительного взыскания. Из материалов дела следует, что деньги поступили Афтеньеву П.В. в 2005 г., решение инспекции было принято в 2007 г. Таким образом, на момент принятия инспекцией решения срок исковой давности не истек, следовательно, решение инспекции в указанной части не соответствует нормам НК РФ.

Пеней признается установленная статьей 75 Кодекса денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Инспекция в оспариваемом решении указала, что поскольку обществом в нарушение ст.226 НК РФ перечислены суммы НДФЛ в более поздние сроки, Обществу начислены пени в размере 11 947,33 руб. и 1429,97 руб. соответственно.

Однако, в связи с вышеизложенным, доначисление соответствующих пени по НДФЛ на сумму 33 640,75 руб. и 819 руб. незаконно.

В соответствии со ст. 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В силу ст.126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

По указанному эпизоду инспекция привлекла общество к налоговой ответственности:

по ст.123 НК РФ в сумме 6 728,15 руб. (33 640,75 руб.*20%), 1040 руб. (5 200 руб. *20%) и 163,8 руб. (819 руб.*20%).

по ст.126 НК РФ в сумме 50 руб. за неполное непредставление сведений по форме N 2-НДФЛ о денежных средствах, перечисленных Афтеньеву П.В., и 150 руб. за непредставление по форме N 2-НДФЛ по Афтеньевой А.Х., Афтеньевой С.П.

С учетом признания незаконным доначисления указанных сумм налога, решение инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в сумме 6 728,15 руб. и 163,8 руб., по ст. 126 НК РФ в сумме 50 руб. также незаконно. При этом, сведения о выплаченных доходах в виде арендной платы за автомобиль Автеньевой А.Х. общество обязано было в инспекцию представить.

Инспекция привлекла общество к ответственности по ст.126 НК РФ в сумме 1250 руб. за непредставление документов по требованию N 237/2 от 18.05.2007 г.

Как следует из материалов дела, налоговый орган направил требование N 237/2 от 18.05.2007 г. в отношении предоставления документов (трудовых договоров, табелей учета рабочего времени и т.д.). Согласно пояснениям налогоплательщика, документы на тот момент у предприятия отсутствовали, так как бухгалтерский учет велся в автоматизированном режиме, а компьютер сгорел. Предприятие не смогло своевременно представить испрашиваемые документы, о чем и уведомило налоговый орган.

Инспекция справедливо указала, что данное обстоятельства свидетельствует о нарушении правил ведения бухгалтерского учета. Однако, правовые основания для привлечения налогоплательщика к ответственности по ст. 126 НК РФ отсутствуют.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представлять налоговому органу необходимую информацию и документы в случаях и порядке, предусмотренном Кодексом.

Статьей 88 Кодекса налоговой инспекции предоставлено право истребовать у проверяемого налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со статьей 172 Кодекса правомерность применения налогового вычета.

Непредставление документов в установленные сроки влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

Исходя из буквального толкования нормы ст. 126 НК РФ, налоговый орган обязан указать точное наименование и количество запрашиваемых документов, поскольку размер штрафа исчисляется из определенного, конкретного количества не представленных (представленных несвоевременно) документов.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 15333/07 по делу N А65-1455/2007-СА2-34, по смыслу статей 88, 93 Кодекса требование о представлении необходимых для налоговой проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Если такое требование не исполнено налогоплательщиком по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, или по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Кодекса, не имеется.

В силу названной нормы, такая ответственность подлежит применению за непредставление каждого истребуемого документа. Следовательно, налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если число не представленных им документов с достоверностью не определено налоговым органом. Установление размера штрафа исходя из предположительного наличия у налогоплательщика хотя бы одного из числа запрошенных видов документов недопустимо.

Требование N 237/2 от 18.05.2007 г. в отношении предоставления документов инспекцией не представлено, так как регистрационное дело передано в ИФНС N 3 по г. Москве.

Требование N 237/2 от 18.05.2007 г. о представлении документов не содержало конкретный перечень документов, следовательно, не позволяло установить, в чем заключалась обязанность налогоплательщика и в какой части она не была исполнена. Доказательств обратного не представлено.

С учетом изложенного, решение инспекции от 04.09.2007 N 88Д в части привлечения общества к ответственности по ст.126 НК РФ незаконно.

Решением от 04.09.2007 N 88Д заявителю начислены авансовые платежи по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 1 квартал 2004 года в сумме 1 440 рублей, а также пени в размере 597, 85 руб. и штраф в размере 288 руб.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 24 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" сумма страховых взносов исчисляется и уплачивается страхователями отдельно, в отношении каждой части страхового взноса и определяется, как соответствующая процентная доля базы для начисления страховых взносов, устанавливаемых п. 2 ст. 10 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ.

Ежемесячно страхователи производят исчисление суммы авансовых платежей по страховым взносам, исходя из базы для начисления страховых взносов, исчисленной с начала расчетного периода, и тарифа страхового взноса, предусмотренного ст. 22 Федерального закона от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ. Сумма авансового платежа по страховым взносам, подлежащая уплате за текущий месяц, определяется с учетом ранее уплаченных сумм авансовых платежей.

Уплата сумм авансовых платежей производится ежемесячно в срок, установленный для получения в банке средств на оплату труда за истекший месяц, или в день перечисления денежных средств на оплату труда со счетов страхователя на счета работников, но не позднее 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который начисляется авансовый платеж по страховым взносам.

Разница между суммами авансовых платежей, уплаченными за отчетный (расчетный) период, и суммой страховых взносов, подлежащей уплате в соответствии с расчетом (декларацией), подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи расчета (декларации) за отчетный (расчетный) период, либо зачету в счет предстоящих платежей по страховым взносам или возврату страхователю.

Приказом МНС РФ от 27.01.2004 г. N БГ-3-05/51 "Об утверждении формы расчета по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и Порядка ее заполнения" установлено, что: значения по строкам 030 формы заполняются страхователем из раздела 2 расчета по авансовым платежам: на страховую часть трудовой пенсии - из графы 6 строки 0320; значения по строкам 040 заполняются страхователем из раздела 2 расчета по авансовым платежам: на страховую часть трудовой пенсии - из графы 6 строки 0330; значения по строкам 050 заполняются страхователем из раздела 2 расчета по авансовым платежам: на страховую часть трудовой пенсии - из графы 6 строки 0340. В соответствии со ст.27 указанного закона, неуплата или неполная уплата сумм страховых взносов в результате занижения базы для начисления страховых взносов, иного неправильного исчисления страховых взносов или других неправомерных действий -влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов неуплаченных сумм страховых взносов.

Исходя из представленного расчета по авансовым платежам на обязательное пенсионное страхование за первый квартал 2004 г. следует, что заявитель в строках 030, 040, 050 раздела 1 в части указания сумм авансовых платежей по страховым взносам подлежащим к уплате без учета суммовых значений указанных в графе 4 (строка 0320, 0330, 0340) раздела 2 не указал.

ООО НПП "Экосервис с" пояснило, что неуказание данных сумм является технической ошибкой и не привело к неуплате страховых взносов в сумме 1 440 рублей за первый квартал 2004 г., так как база была исчислена правильно, и уплата производилась исходя из базовых показателей.

Согласно представленным расчетам по авансовым платежам по страховым взносам за 1 кв. 2004 г., 6 мес. 2004 г. и протоколу к Ведомости уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование от 28.01.2005 N 1783, заверенной ГУ Управление Пенсионного фонда в г. Анапа, за период 2004 г. база для исчисления сумм к уплате рассчитана с учетом 1 440 рублей и задолженности по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование у ООО НПП "Экосервис с" отсутствует.

Инспекция доказательств обратного не представила, неуплата авансовых платежей при указанных обстоятельствах не является основанием для привлечения к ответственности. Факт неуплаты страховых взносов за 2004 год инспекцией не доказан.

Таким образом, инспекцией неправомерно начислены заявителю страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 1 440 рублей, а также пени в размере 597, 85 рублей и штраф в размере 288 рублей.

Основанием для доначисления НДС в 2004 и 2006 годах в общей сумме 5 162 856 рублей послужило то обстоятельство, что ООО НПП "Экосервис с", по мнению инспекции, необоснованно воспользовалось льготой, предусмотренной п.п. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ.

В соответствии с данной нормой не подлежат налогообложению НДС операции по реализации товаров, работ (услуг), осуществляемые организациями, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов.

Исходя из данной нормы, лицо вправе пользоваться льготой по НДС при одновременном наличии 3-х условий:

- если ее уставный капитал состоит из вкладов общественных организаций инвалидов. При этом общественной организацией инвалидов в целях реализации указанной нормы признаются общественные организации, среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее 80 процентов.

- если среднесписочная численность инвалидов среди работников предприятия составляет не менее 50 процентов; - если доля фонда оплаты труда инвалидов более 25 % в общем фонде оплаты труда.

Как следует из Устава ООО НПП "Экосервис", утвержденного протоколом N 3 от 30.05.2001 конференции Краснодарской краевой общественной организации инвалидов "Экосервис" (л.д. 9-14 т.3), единственным участником общества является вышеназванная Краснодарская краевая общественная организации инвалидов "Экосервис". Согласно протоколу N 1 от 20.02.2001 (л.д. 156 т. 5) членами ККООИ "Экосервис" на момент создания ООО НПП "Экосервис" являлись Афтеньев П.В., Фалко П.Ф. и Шум А.Н., и состав членов организации инвалидов не изменялся с момента создания ККООИ "Экосервис" по 2004 год, что усматривается из выписки из единого государственного реестра юридических лиц от 22.08.2007 (л.д. 49-51 т.3).

30.05.2001 на конференции ККООИ "Экосервис", членами организации - Афтеньевым П.В., Фалко П.Ф. и Шумом А.Н. было принято решение о создании ООО "Научно-производственного предприятия "Экосерис с", что подтверждено протоколом конференции ККООИ "Экосервис" N 3 от 30.05.2001 (л.д. 15 т.3).

Между тем, как усматривается из справки ГУВД Краснодарского края об исследовании N 141 от 12.02.2007 (л.д. 12-13 т.7) в упомянутом протоколе N 1 от 20.02.2001 в графе: "Фалка П.В." подпись выполнена не Фалка П.Ф., а другим лицом. Более того, из объяснений Фалка П.В. от 12.11.2006 г. (л.д. 14-17 т.7) и протокола допроса от 27.12.2006 г. (л.д. 101-105 т.3) следует, что никаких действий по учреждению Краснодарской краевой общественной организации инвалидов "Экосервис" Фалка П.Ф. не совершал, о деятельности указанной организации в течение всего периода времени не знал, и протокола о создании ООО НПП "Экосервис с" не подписывал.

Обществом не представлено ни одного документа с реальной подписью Фалка П.Ф., а представленные карточки индивидуальных сведений за 2004-2006 годы, протоколы к ведомости уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004, 2005, 2006 годы, реестры о доходах физических лиц за 2004, 2005 год, налоговые декларации по ЕСН за 2004, 2005 годы, расчеты по авансовым платежам по ЕСН за 2004, 2005, 2006 годы (л.д. 53-58, 60-84 т.3) доказательством участия Фалко П.Ф. в ККООИ "Экосервис" не являются, поскольку являются бухгалтерскими документами ООО НПП "Экосервис с". Указанные документы не свидетельствуют и об исполнении Фалка П.Ф. трудовых функций в ООО НПП "Экосервис с", поскольку являются вторичными, производными от факта существования трудовых отношений с работником.

Таким образом, материалы дела подтверждают, что Фалка П.Ф. не являлся учредителем организации и работником общества, следовательно, должен быть исключен при расчете из участников организации и из списков работников, средняя численность работников, фонд заработной платы должны рассчитываться без участия Фалка. Суд первой инстанции необоснованно учитывал Фалка П.Ф., рассчитывая доли участия инвалидов и среднесписочную численность работников.

В материалах дела отсутствует документ, свидетельствующий об участии в деятельности общества какого-либо иного инвалида или иного физического лица, инвалидом не являющегося.

Таким образом, в 2004 г. в обществе реально работало 3 человека, в том числе 2 инвалида - Афтеньев П.В., Карабак Л.С. (по совместительству), и Крижановский П.В., который инвалидом не являлся (т.7 л.76); в 2006 г. 5 человек, в том числе 3 инвалида - Афтеньев П.В., Женус В.И., Карабак Л.С. (по совместительству), и 2 человека, которые инвалидами не являлись- Крижановский П.В., Семенова Н.Ю. (т.7 л.80) При расчете среднесписочной численности работников общества было нарушено Постановление Госкомстата Российской Федерации от 28.10.2003 N 98 "Об утверждении Порядка заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-Т", согласно которому среднесписочная численность работников за год, показываемая в графе 4, определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12.

В среднесписочную численность инвалидов общества не включаются Карабак Л.С. (по совместительству) и Фалка П.Ф., поэтому численность инвалидов в составе работников общества составляет 50 %.

Довод ИФНС России по г. Анапа о том, что Краснодарская краевая общественная организация инвалидов "Экосервис", являвшаяся в проверяемый период единственным участником ООО НПП "Экосервис с", не отвечает понятию инвалидной, так как, по мнению налогового органа, численность инвалидов в ее составе составляет менее 80 процентов, подлежит отклонению. В силу ст. 33 Закона РФ от 21.11.1995 г. N 181 -ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации", общественными организациями инвалидов признаются организации, созданные инвалидами и лицами, представляющими их интересы, в целях защиты прав и законных интересов инвалидов, обеспечения им равных с другими гражданами возможностей, решения задач общественной интеграции инвалидов, среди членов которых инвалиды и их законные представители (один из родителей, усыновителей, опекун или попечитель) составляют не менее 80 процентов, а также союзы (ассоциации) указанных организаций)

Исходя из п. 1 ст. 11 НК РФ следует, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В НК РФ не дается расшифровка понятия члена общественной организации, следовательно, согласно ст. 11 НК РФ в данном случае должны применяться нормы соответствующего законодательства РФ.

Согласно ст. 6 Федерального закона РФ от 19.05.1195 г . N 82-ФЗ "Об общественных объединениях", членами общественного объединения являются физические лица и юридические лица - общественные объединения, чья заинтересованность в совместном решении задач данного объединения в соответствии с нормами его устава оформляется соответствующими индивидуальными заявлениями или документами, позволяющими учитывать количество членов общественного объединения в целях обеспечения их равноправия как членов данного объединения. Члены общественного объединения - физические и юридические лица - имеют равные права и несут равные обязанности.

Исходя из материалов проверки следует, что все члены Краснодарской краевой общественной организации инвалидов "Экосервис" являются инвалидами (л.д. 98,99 т.7), а вывод о том, что ККООИ, являвшаяся в проверяемый период единственным участником ООО НПП "Экосервис с", не отвечает понятию инвалидной, был сделан на основании ошибочного расчета, без исключения сведений о Фалка. Среднесписочная численность работников была рассчитана инспекцией применительно к участникам ККОИ. В то время как, применение льготы связано с критерием среднесписочной численности работников не общественной организации инвалидов, а предприятия-налогоплательщика, в данном случае ООО НПП Экосервис. Налогоплательщиком в материалы дела представлены индивидуальные сведения о начислении страховых взносов по работникам предприятия, представляемые в органы пенсионного фонда, на основании которых среднесписочная численность инвалидов среди работников ООО составила 50%. Указанные доказательства инспекцией опровергнуты не были. Никаких доводов относительно нарушения критерия доли фонда оплаты труда инвалидов инспекцией не заявлялось, доказательств не представлялось.

Несмотря на вышеизложенное, у общества в проверяемый период отсутствовало право на применение льготы, предусмотренной п.п. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ. В соответствии с данной нормой не подлежат налогообложению НДС операции по реализации товаров, работ (услуг), производимых и реализуемых организациями, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50 процентов, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25 процентов.

Иными словами, законодательство устанавливает, что указанной льготой может пользоваться только определенные субъекты и только при реализации товаров, производимых этим субъектом, то есть указанное льготное налогообложение может применяться только в том случае, если предприятие реализует произведенную им продукцию без использования в процессе услуг третьих лиц. Как следует из материалов дела, на основании контракта N ВР-03-38/559 от 28.04.2004 года между ООО НПП "Экосервис-с" и Министерством природных ресурсов, общество выполняло работы по проведению истребительных мероприятий против вредителей леса. Контракт предусматривал не только поставку для указанных целей необходимых препаратов (в том числе, лепидобактоцидом), но и проведение комплекса работ, а именно: подготовку необходимых препаратов, проведение авиационной обработки лесов и другие подготовительные мероприятия. В 2005 году в соответствии с Государственным контрактом N 15 от 29.04.2005 года, заключенном между ООО НПП "Экосервис-с" и ФГУ "Саратовский военный лесхоз", так же была оказана услуга по биологической обработке лесонасаждений Саратовского военного лесхоза.

Во исполнение указанных контрактов, обществом были заключены договоры с авиакомпаниями (ООО "Лукиавитранс", ИП Телегин В.В., ФГУП "Тувинские авиационные линии" и др.), кроме того, часть препаратов была закуплена у иных производителей, то есть общество при реализации работ по обработке лесонасаждений использовало услуги третьих лиц.

Таким образом, общество неправомерно пользовалось льготой предусмотренной п.п. 2 п. 3 ст. 149 НК РФ, начиная со второго квартала 2004 года. Общество неправомерно не уплачивало налог и не представляло налоговые декларации. В действиях общества присутсувуют признаки состава правонарушений предусмотренных ст.122, ст119 НК РФ. Штрафы рассчитаны инспекцией в соответствии с требованиями Кодекса. Основанием для доначисления НДС в размере 30 508 руб. в первом квартале 2004 года послужило то обстоятельство, что в 2004 году ООО НПП "Экосервис с", по мнению инспекции, неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с п.п. 14 п. 3 ст. 346.12 НК РФ организации, в которых доля непосредственного участия других организаций составляет более 25 процентов, не вправе применять упрощенную систему налогообложения. Данное ограничение не распространяется на организации, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди них составляет не менее 50 процентов, а их доля фонде оплаты труда - не менее 25 процентов.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Таким образом, ООО НПП "Экосервис с" в 1 квартале 2004 г. правомерно применяло упрощенную систему налогообложения, у него отсутствовала обязанность по исчислению, уплате и представлению декларации по НДС за указанный период, а решение инспекции в части доначисления НДС в размере 30 508 руб., соответствующих сумм пени и штрафов по ст.119, 122 НК РФ незаконно.

Основанием для начисления единого социального налога в сумме 64 300,80 рублей явилось то обстоятельство, что ООО "НПП "Экосервис с", по мнению инспекции, в 2004, 2005 годах неправомерно пользовалось льготой по единому социальному налогу в соответствии пп. 2 п. 1 ст. 239 НК РФ, как организация, уставный капитал которой полностью состоит из вкладов общественных организаций инвалидов, в которых среднесписочная численность инвалидов составляет не менее 50%, а доля заработной платы инвалидов в фонде оплаты труда составляет не менее 25%.

Однако, как упомянуто выше, доводы инспекции о том, что ККООИ "Экосервис" организацией инвалидов не является, несостоятельны. Следовательно, общество правомерно применило льготу по единому социальному налогу, предусмотренную п.п. 2 п. 1 ст. 239 НК РФ.

Отсюда доначисление данного налога в общей сумме 64 300,80 рублей, в том числе за 2004 год - 40 780,8 рублей, за 2005 год - 23 520 рублей, соответствующих штрафов и пеней произведено налоговой инспекцией неправомерно.

Согласно решению N 88Д от 04.09.2007 года инспекция доначислила обществу налог на прибыль в размере 3 892 318 рублей, пени в размере 1 300 076, 16 рублей и штраф по ст. 122 НК РФ в размере 769 439, 40 рублей.

Как следует из материалов дела, начиная со второго квартала 2004 года ООО "НПП "Экосервис с" производило исчисление налога на прибыль, как сельскохозяйственный производитель, применяя дифференцированную ставку "0" процентов.

В соответствии со ст. 346.2 НК РФ сельскохозяйственными товаропроизводителями признаются организации и индивидуальные предприниматели, производящие сельскохозяйственную продукцию, осуществляющие ее первичную и последующую (промышленную) переработку (в том числе на арендованных основных средствах) и реализующие эту продукцию, при условии, что в общем доходе от реализации товаров (работ, услуг) таких организаций и индивидуальных предпринимателей доля дохода от реализации произведенной ими сельскохозяйственной продукции, включая продукцию ее первичной переработки, произведенную ими из сельскохозяйственного сырья собственного производства, составляет не менее 70 процентов.

В проверяемый период ООО "НПП "Экосервис с" осуществляло производство (переработку) и реализацию продукции, применяющейся при биологической защите растений и относящейся к сельхозпродукции, а именно: препарат "Лепидобактоцид Ж".

Согласно техническим условиям ТУ 9291-004-49471461-99 и изменениям к ним препарат лепидоцид-50 жидкий является бактериальным инсектицидом, нарабатываемым на основе энтомопатогенных бактерий, питающихся насекомыми при их заражении.

В соответствии с экспертным заключением от 19.02.1999 г. биопрепарата, составленным НИЦ Токсикологии и гигиенической регламентации биопрепаратов, Лепидоцид-50 жидкий - это препарат, получаемый путем глубинного культивирования энтомопатогенной бактерии. Также в силу имеющегося в материалах дела письма Краснодарского краевого комитета Государственной статистики от 19.10.2000 г. N 12/873 ООО "НПП "Экосервис с" верно присвоен код общесоюзного классификатора отраслей народного хозяйства (ОКОНХ) 21250 "Другие направления животноводства". Иными словами, производимый препарат действительно является сельскохозяйственной продукцией, а ООО "НПП "Экосервис с"- сельскохозяйственным товаропроизводителем.

Вместе с тем, Президиум ФАС СКО в Постановлении N 54 от 27.11.2006 г. разъяснил следующее:

В соответствии со статьей 2.1 Федерального закона от 11.11.03 N 147-ФЗ "О внесении изменений в главу 26.1 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации" для сельскохозяйственных товаропроизводителей, не перешедших на систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог), по деятельности, связанной с реализацией произведенной ими сельскохозяйственной продукции, а также с peaлизaцией прoизвeдeннoй и переработанной данными организациями собственной сельскохозяйственной продукции, налоговая ставка по налогу на прибыль организаций устанавливается в следующих порядке и размере: в 2004-2005 годах - 0 процентов; в 2006-2008 годах - 6 процентов; в 2009-2011 годах - 12 процентов; в 2012-2014 годах - 18 процентов; начиная с 2015 года - в соответствии с пунктом 1 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, указанное льготное налогообложение может применяться только в том случае, если сельскохозяйственное предприятие реализует произведенную им сельскохозяйственную продукцию или продукцию, которую самостоятельно произвело и переработало, без использования в процессе переработки услуг третьих лиц.

Однако, как было отмечено выше, во исполнение государственных контрактов N ВР-03-38/559 от 28.04.2004 г. и N 15 от 29.04.2005 г., обществом были заключены договоры с авиакомпаниями (ООО "Лукиавитранс", ИП Телегин В.В., ФГУП "Тувинские авиационные линии" и др.), кроме того, ряд препаратов закупался у иных производителей, то есть общество при реализации работ по обработке лесонасаждений биологическими препаратами использовало услуги третьих лиц.

С учетом изложенного, у общества отсутствовало право на применение указанной льготы, а инспекция правомерно доначислила обществу налог на прибыль в размере 3 892 318 рублей, пени в размере 1 300 076, 16 рублей и штраф по ст. 122 НК РФ в размере 769 439, 40 рублей.

Во исполнение указаний Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа, данных в постановлении от 21.09.2009, судом апелляционной инстанции проверен порядок привлечения ООО "НПП "Экосервис с" к налоговой ответственности. На основании пункта 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 указано, что необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения незаконным.

В целях уведомления налогоплательщика инспекция направила ему Уведомление N 13-01/17/62528 от 31.07.2007 о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки (акт N 88Д от 27.07.2007) - 27.08.2007 по адресу: Краснодарский край, Анапский район, ст. Анапская, ул. Набережная, 279 (л.д. 149 т.1). В соответствии с пунктами 33 и 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи.

При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных.

Уведомление и Акт N 88Д были 30.07.2007 г. и 31.07.2007 г. направлены ООО НПП "Экосервис с" по адресу - Краснодарский край, ст. Анапская, ул. Набережная, д. 279. В подтверждение указанных обстоятельств, в материалы дела представлены копии почтовых уведомлений о вручении формы N119.

Согласно разделу 6.2 Приложения N 2 к приказу Почты России от 23.05.2007 г. N 206-П, приложению N 18 к временному порядку РПО выдаются почтальону в доставку вместе с уведомлением о вручении (простым, заказным). РПО с уведомлением (простым, заказным) о вручении выдаются адресату (законному представителю) при предъявлении документов, удостоверяющих личность с распиской на извещении ф.22 и уведомлении о вручении ф.119. Если РПО вручено по доверенности, то на бланке уведомления о вручении ф. 119, кроме подписи, указывается фамилия доверенного лица.

После вручения РПО работник объекта почтовой связи на оборотной стороне уведомления о вручении ф. 119 в специально отведенных местах отмечает, кому и когда выдано РПО (письмо Анапского почтампта от 03.09.2009 г. N 23.17.07/222).

На почтовых уведомлениях формы N 119 (л.д. 140-150 т. 1) указано, что уведомления были получено лично руководителем ООО "НПП "Экосервис с" - Афтеньевым П.В. 31.07.2007 и 01.08.2007 г., соответственно.

Вместе с тем, на данных уведомлениях отсутствует личная подпись Афтеньева П.В.

ООО НПП "Экосервис с" утверждало, что указанные почтовые отправления Афтеньев П.В. не получал.

В качестве доказательств невозможности личного получения данных уведомлений общество представило выписку из медицинской карты Афтеньева П.В., согласно которой в период с 28.07.2007 г. по 17.08.2007 г. Афтеньев П.В. находился на стационарном лечении в хирургическом отделении N 2 МУЗ "Городская больница" г. Анапа.

Суд апелляционной инстанции, в порядке статьи 66 АПК РФ, направил в адрес МУЗ "Городская больница" г. Анапа арбитражный запрос, в ответ на который получил заверенную копию медицинской карты N 10272 стационарного больного Афтеньева П.В., которая подтверждает, что в период с 28.07.2007 г. по 17.08.2007 г. Афтеньев П.В. находился на стационарном лечении в хирургическом отделении N 2 МУЗ "Городская больница" г. Анапа.

Инспекция не представила доказательства того, что в период стационарного лечения Афтеньев П.В. покидал медицинское учреждение и мог получить акт проверки и уведомление о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления Афтеньева П.В. о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки.

Кроме того, согласно выписки из ЕГРЮЛ от 01.10.2008 г. в период проверки менялись директора общества ((с 20.12.2002 г. по 13.08.2007 г. Афтеньев П.В., с 10.08.2007 г. по 13.08.2007 г. Шевченко В.В., с 13.08.2007 г. по 27.08.2007 г. Афтеньев П.В., с 27.08.2007 г. по 03.09.2007 г. Шевченко В.В., с 03.09.2007 г. по 04.09.2007 г. Афтеньев П.В., с 04.09.2007 г. по 12.09.2007 г. Шевченко В.В.) - том 6 л.д. 68-81).

Доказательства уведомления директора Шевченко В.В. о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки в материалах дела отсутствуют.

Согласно акта выездной налоговой проверки N 88Д от 27.07.2007 г. налоговым органом установлено два адреса Общества: адрес в соответствии с учредительными документами: ст. Анапская, ул. Набережная, 279 и адрес осуществления деятельности: г. Анапа, ул. Астраханская, 104. Доказательства уведомления общества о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки по адресу осуществления деятельности в материалах дела также отсутствует.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления общества о дате и времени рассмотрения материалов выездной проверки.

Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен объявить, кто рассматривает дело, и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению (подпункт 1 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Материалами дела установлено, что рассмотрение материалов налоговой проверки осуществлялось разными должностными лицами, решение по результатам данной проверки принято лицом, не принимавшим участие в его рассмотрении.

Как видно из материалов дела, протокол N 1086 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки (возражений налогоплательщика) составлен 27.08.2007 и подписан заместителем начальника ИФНС России по г. Анапа Белошистым И.В. (том 2 л.д. 23-25). Оспариваемое решение от 04.09.2007 N 88Д подписано начальником ИФНС России по г. Анапа Балаба Т.Д. (том 1 л. д. 95-110).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия пришла к выводу о незаконности решения налоговой инспекции от 04.09.2007 N 88Д.

Выводы суда согласуются с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12566/07 и определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.03.2009 N ВАС-3154/09 и от 30.03.2009 N ВАС-3495/09, и состоящей в следующем.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, законодатель исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объеме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством.

Одной из таких гарантий при судебном порядке взыскания сумм налоговых санкций является непосредственное исследование судом всех доказательств по делу.

Нарушение данного требования в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 и пунктом 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Поскольку при принятии решения от 04.09.2007 N 88Д инспекция нарушила принцип непосредственности исследования доказательств лицом, принявшим решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а также не обеспечила возможность лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, судебная коллегия пришла к выводу о не соответствии данного ненормативного акта требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Правоприменительные выводы по данному вопросу изложены в постановлении ФАС СКО от 12.08.09г. по делу А61-1120/2008-8.

С учетом вышеизложенного, решение суда от 26.02.2009 г. подлежит отмене в части отказа обществу в удовлетворении его требований.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В п. 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 было дано разъяснение о том, что с 01.01.2007 г. в отношении государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, по которым решения судов приняты полностью или частично не в пользу государственных органов, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ взыскивается в пользу выигравшей дело стороны непосредственно с государственного органа в составе иных судебных расходов. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных или муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Поэтому с инспекции следует взыскать в пользу общества государственную пошлину в размере 4000 руб., уплаченную платежным поручением N 1 от 21.09.2007 г. за рассмотрение дела в суде первой инстанции (том 1 л.д. 17), квитанцией N 127 от 26.03.2009 г. за рассмотрение апелляционной жалобы (том 8 л.д. 42), квитанцией N 22 от 14.08.2009 г. за рассмотрение кассационной жалобы (том 10 л.д. 21).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2009 г. по делу N А32-19188/2007-57/331-2008-6/229 изменить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Анапа от 04.09.2007 г. N 88Д как несоответствующее Налоговому кодексу РФ, в том числе ст. 101 НК РФ.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Анапа в пользу ООО "Экосервис с" 4000 руб. государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

Е.В. Андреева И.Г. Винокур