Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2009 г. N 15АП-8012/2009

13 ноября 2009 г.

15АП-8012/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А Захаровой, Т.Г. Гуденица при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Метелица Ю.П., представитель по доверенности от28.05.2008г., паспорт N 0307 717209, выдан ОУФМС РФ по Краснодарскому краю в Прикубанском округе г. Краснодара, 01.12.2007г.

Руссова И.И., представитель по доверенности от 13.10.2009г., паспорт N 0301 361831, выдан ПВС УВД Западного округа г. Краснодара, 20.11.2001г.

Каледина Л.П., представитель по доверенности от 27.03.2009г., паспорт N 2801 314911, выдан Торопецким РОВД Тверской области, 08.09.2001г.

от заинтересованного лица:

Коваленко А.В., представитель по доверенности от 13.07.2009г. N 05-07/476 Мушмуленко Р.Н., представитель по доверенности от 31.03.2009г. N 05-13/191

УФНС по КК -Кузова А.В., представитель по доверенности от 26.01.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 июля 2009 года по делу N А32-19890/2008-33/308

по заявлению ООО "Гелиос" к заинтересованному лицу ИФНС России N 3 по г. Краснодару

о признании недействительным решения принятое в составе судьи Диденко В.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гелиос" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным акта N 01055 дсп от 14.02.08г., акта N 16-12/02329, решения ИФНС России N 3 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) от 02.07.2008г. N 04742, решения УФНС России по Краснодарскому краю N27-13-523-1066 от 09.09.08г. Определением от 02.07.09 г. по делу NА32-19890/2008-33/308 требования ООО "Гелиос" о признании незаконным акта ИФНС России N3 по г. Краснодару N01055 дсп от 14.02.08 г., о признании незаконным акта ИФНС России N3 по г. Краснодару N16-12/02329 дсп от 28.03.08 г., требования к УФНС России по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене решения УФНС России по Краснодарскому краю N27-13-523-1066 от 09.09.08 г. выделены в отдельное производство с присвоением делам номеров NА-32-18355/2009-33/134, NА-32-18356/2009-33/135, NА-32-18357/2009-33/136.

Определением суда от 02.07.09г. по делу А32-18355/09-33/134 производство по делу о признании незаконным акта ИФНС России N 3 по г. Краснодару N 01055 дсп от 14.02.08г. прекращено. Определением суда от 02.07.09г. по делу А32-18356/2009-33/135 производство по делу о признании незаконным акта ИФНС России по г. Краснодару N 16-12/02329 дсп от 28.03.08г. прекращено.

Определением суда от 02.07.09г. по делу А32-18357/2009-33/136 производство по делу о признании незаконным решения УФНС России по Краснодарскому краю N 27-13-523-1066 от 09.09.08г. прекращено. Таким образом, предметом спора по настоящему делу является заявление ООО "Гелиос" о признании незаконным решения ИФНС России N 3 по г. Краснодару (далее - налоговый орган, инспекция) от 02.07.2008г. N 04742 (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 16.07.2009г. с учетом определений об исправлении опечатки от 27.07.2009г. и от 09.11.09г. признано недействительным решение ИФНС России N 3 по г. Краснодару от 02.07.2008г. N 04742 о привлечении ООО "Гелиос" к ответственности в части доначисления НДС в сумме 50 969 609 руб., налога на прибыль - 9 642 208 руб., НДФЛ - 650 462 руб., соответствующей пени, штрафов в сумме 7 068 988, 60 руб., в остальной части отказано.

ИФНС России N 3 по г. Краснодару обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила решение суда отменить, принять новый судебный акт.

Инспекция уточнила требования по жалобе, просила решение суда отменить в части удовлетворения требований общества. Представители лиц участвующих в деле не возражают против применения ч.5 ст.268 АПК РФ.

Представители заявителя просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России N 3 по г. Краснодару проведена выездная налоговая проверка ООО "Гелиос" по вопросам соблюдения налогового законодательства правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и других обязательных платежей и сборов во все уровни бюджета за период с 01.01.04 г. по 31.12.06 г., НДС, НДФЛ с 01.01.04 г. по 30.11.07 г., по итогам которой составлен акт от 28.03.08 г. N 16-12/02329 дсп.

ИФНС России N 3 по г. Краснодару по материалам проверки вынесено решение от 02.07.08 г. N 04742 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в размере1629407,60 руб., за неуплату налога на прибыль в размере 1895188 руб., по п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС в размере 1943535 руб., по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС в размере 1493532 руб., по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ в виде взыскания штрафа в сумме 130093 руб. Данным решением Обществу доначислены налоги в сумме 61374616 руб., исчислены пени в сумме 21496395,7 руб., предложено уменьшить излишне начисленную сумму НДС в сумме 1829291 руб.

Общество обратилось в УФНС России по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой вынесено решение от 09.09.08 г. N 27-13-523-1066 об изменении решения ИФНС России N 3 по г. Краснодару от 02.07.08 г. N 04742 дсп изменено путем отмены п.п. 4.1 п. 4 в части доначисления недоимки по НДС за февраль 2004 г. в сумме 48432,20 руб.

Не согласившись с решением налоговой инспекции, общество в соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правильно указано, что требование инспекции N 3620 от 29.01.08 г. о предоставлении документов общество не получало, налоговым органом не представлены доказательства направления требования в адрес общества г. Краснодар, ул. Гаражная, 83 и его получения.

При этом суд исходил из следующего:

24.12.2007г. ООО "Гелиос" направило в адрес ИФНС N 3 по г. Краснодару письмо о предоставлении документов, в том числе и договора аренды офисного помещения, арендуемого ООО "Гелиос" у ООО "Авангард-Авто" по адресу: г. Краснодар, ул. Гаражная. 83. Ранее данный договор аренды был направлен в ИФНС N 3 по г. Краснодару по описи от 13.12.2007г.

Таким образом, ИФНС N 3 по г. Краснодару знало о фактическом местонахождении ООО "Гелиос" с 13 декабря 2007 г.

ООО "Гелиос" уведомило почтовое отделение о своем новом местонахождении и просило осуществлять досылку всей почтовой документации на адрес г. Краснодар, ул. Гаражная, 83, что подтверждается почтовыми конвертами и уведомлениями отдела связи о досылке писем.

Налоговым органом не были представлены надлежащие доказательства получения обществом требования N 3620 от 29.01.2008г. о предоставлении документов, отсутствует подтверждение получения ООО "Гелиос" указанного требования.

ИФНС N 3 по г. Краснодару указывает, что данное требование было отправлено ООО "Гелиос" 31.01.2008г., однако инспекция не представила доказательств вручения ООО "Гелиос" данного требования. В материалах дела отсутствует уведомление о вручении (получении) уполномоченным представителем ООО "Гелиос" требования N 3620 от 29.01.2008г.

ООО "Гелиос" никогда не уклонялось от предоставления документов, все необходимые документы для проведения проверки были в наличии, что подтверждается предоставлением их в материалы настоящего дела.

Налоговый орган располагал информацией обо всех адресах налогоплательщика, в том числе и фактическом адресе ООО "Гелиос", о телефонных номерах, и имел возможность лично вручить заявителю требование о предоставлении документов, в целях соблюдения его прав и проведения налоговой проверки по первичным документам.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения инспекции N 04742 дсп от 02.07.08 г. в части доначисления налога на прибыль, соответствующих штрафов и пени.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В целях главы 25 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с данной главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы уполномочены требовать от налогоплательщика документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. Отсутствие документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, не может повлечь для общества освобождение от налогообложения. В то же время на налоговом органе лежит обязанность осуществления налогового контроля и начисления налогов в рамках, установленных Кодексом.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из материалов дела видно, что, инспекция проводила проверку без первичных документов налогоплательщика, поскольку не предприняла надлежащих мер по их истребованию, применяя расчетный метод, налоговая инспекция руководствовалась данными налоговых деклараций общества по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, выписками банка по расчетному счету общества и документами, представленными контрагентами налогоплательщика. При этом доходы и расходы за наличный расчет не учитывались, а встречные проверки проводились лишь в отношении некоторых контрагентов общества.

Однако при отсутствии достаточной информации о проверяемом налогоплательщике, данные иных аналогичных налогоплательщиков в нарушение вышеприведенной нормы не использовались.

Налоговый орган проверил правильность исчисления ООО "Гелиос" налога на прибыль на основании сведений, представленных банком о движении денежных средств по расчетному счету налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что инспекция установила, что ООО "Гелиос" занижены доходы за 2004 г. в сумме 748195 руб., за 2005 г. в сумме 34640867 руб., данное занижение установлено по выпискам банка по расчетному счету общества.

ООО "Гелиос" представлены в материалы дела налоговые декларации по налогу на прибыль 2004 г., 2005 г., 2006 г., 2007 г. с первичными документами (т. 6 л.д. 30-37, т. 6 л.д. 38-40), по налогу на прибыль 2005 г. (т. 6 л.д. 52-55, т. 6 л.д. 56-59), по налогу на прибыль 2006 г. (т. 6. л.д. 61-64, т. 6 л.д. 65). ООО "Гелиос" также представлены в материалы дела расчеты налога на прибыль (т. 18, л.д. 13, 14, 15).

ИФНС N 3 по г. Краснодару сделала вывод о не включении доходов от реализации товаров ООО "Гелиос" при исчислении налога на прибыль на основании сведений о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Гелиос", представленных банком налогоплательщика за 2004-2006гг., что не может само по себе служить достаточным доказательством занижения доходов.

Налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налогов (подп. 1 п. 1 ст. 31 Кодекса).

В нарушение указанных норм права налоговая база определена инспекцией на основании информации банков о движении денежных средств по счету общества, без каких-либо первичных документов, подтверждающих, что спорные денежные средства являются выручкой от реализации товаров (работ, услуг).

Сам по себе факт поступления денежных средств на расчетный счет общества не является достаточным доказательством занижения налоговой базы.

На основании оборотов денежных средств по расчетному счету в банке невозможно определить достоверно сумму, подлежащую обложению налогом на добавленную стоимость и налогом на прибыль, т.к. назначение платежей от контрагентов может не попадать в налогооблагаемую базу.

Доказательством осуществления операций по реализации товара за безналичный расчет и получения дохода могут являться документы, свидетельствующие о совершении хозяйственных операций, т.е. платежные документы, договоры, счета-фактуры.

Выписка банка о движении денежных средств по расчетному счету не может служить достаточным доказательством для установления факта осуществления операций по реализации товара (работ, услуг) и размера полученной выручки, а свидетельствует только о поступлении денежных средств на расчетный счет налогоплательщика.

Поскольку налоговая инспекция не воспользовалась предоставленным ей подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации правом определить сумму налога, подлежащего внесению в бюджет, расчетным путем, то суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение налоговой инспекции о доначислении обществу налога на прибыль, соответствующей пени и штрафа.

Пунктом 1 статьи 166 Кодекса предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Согласно пункту 7 статьи 166 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Общество не оспаривает довод налогового органа о том, что с авансового платежа НДС подлежит уплате, однако представило документы, свидетельствующие о том, что и аванс, и окончательный расчет поступили в одном и том же налоговом периоде и НДС с общей суммы им был исчислен и уплачен.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что налоговым органом правомерно доначислен ООО "Гелиос" НДС в сумме 112334 руб., соответсвующие пени, штраф по ст. 122 НК РФ в сумме 22467 руб. по контрагенту ООО Аванти-Сервис". Решение суда в данной части не обжалуется.

Согласно пункту 1 и подпункту 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации (в первоначальной редакции) счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Положения пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации не исключают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов и возмещение налога в случае устранения нарушений, допущенных поставщиками при составлении и выставлении счетов-фактур на приобретенные покупателем товары (работы, услуги). Иные положения главы 21 Кодекса также не содержат запрета на внесение изменений в неправильно оформленный счет-фактуру или замену такого счета-фактуры на документ, оформленный в соответствии с действующими нормами.

При этом в случае исправления или переоформления счета-фактуры налогоплательщик вправе применить налоговые вычеты в том налоговом периоде, в котором имели место соответствующие хозяйственные операции (приобретение и принятие товара к учету, его оплата), а не в периоде исправления ошибки.

Пунктом 29 Правил ведения учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж, при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, установлено, что исправления, внесенные в счета-фактуры, должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправлений.

ООО "Трейд-Сервис" выставлены счета-фактуры N 00000006 от 16.01.2004г., N 00000104 от 19.01.2004г., N 00000105 от 20.01.2004г., N 00000109 от 21.01.2004г., N 00000106 от 22.01.2004г., N 00000107 от 23.01.2004г., N 00000137 от 26.01.2004г., N 00000138 от 27.01.2004г., 00000178 от 05.02.2004г., 00000179 от 06.01.2004г., N 00000181 от 09.02.2004г., N 00000180 от 10.02.2004г., N 00000182 от 11.02.2004г., N 00000210 от 12.02.2004г., N 00000185 от 13.02.2004г., N 00000187 от 16.02.2004г., 00000211 от 17.02.2004г., N 00000212 от 18.02.2004г" 00000280 от 19.02.2004г. (т.4 л.д. 5-27).

ООО "Торговый дом "Ресурс" выставлены счета-фактуры N 00000010 от 02.09.2004г., N 00000026 от 03.09.2004г., N 00000095 от 12.09.2004г., N 00000096 от 22.09.2004г., N 00000097 от 13.09.2004г., N 00000098 от 13.09.2004г., N 00000127 от 13.09.2004г., N 00000099 от 14.0.2004г., N 00000100 от 14.09.2004г., N 00000181 от 14.09.2004г., N 00000201 от 15.09.2004г., N 00000291 от 20.09.2004г., N 0000341 от 21.09.2004г., N 00000346 от 22.09.2004г., N 00000362 от 23.09.2004г., N 00000282 от 24.09.2004г., N 00000381 от 27.09.2004г., N 00000433 от 29.09.2004г., N 00000480 от 01.10.2004г., N 00000562 от 08.10.2004г., N 00000563 от 08.10.2004г., N 00000570 от 11.10.2004г., N 00000588 от 12.10. 2004 г., N 00000595 от 13.10.2004г. (т. 4, л.д. 37-60).

Изначально, ООО "Трейд-Сервис" и ООО "ТД "Ресурс" были выставлены ООО "Гелиос" с неправильным указанием обязательных реквизитов. На основании письма ООО "Гелиос" данные счета-фактуры были заменены поставщиками ООО "Трейд-Сервис" и ООО "ТД "Ресурс". (т. 20, л.д. 29-30, т. 20, л.д. 31-39).

Суд первой инстанции проверил довод налогового органа о соблюдении требований пункта 29 Правил ведения учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж, при расчетах по налогу на добавленную стоимость при внесении исправлений в спорные счета-фактуры и правомерно сделал вывод о том, что исправление счета-фактуры не влечет отказа в применении налогового вычета. Исправленные счета - фактуры соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Гелиос" правомерно применены налоговые вычеты по указанным выше счетам-фактурам.

Из материалов дела следует, что ИФНС России N 3 по г. Краснодару считает, что в нарушение ст.ст. 171, 172, 176 НК РФ к вычету заявлены суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Арлюма-Кубань" и ООО "Арлюма-ИнтерпрайсЮг", которые согласно полученного ответа ИФНС N 2 по г. Краснодар представили справку, в которой указали, что обороты по реализации товаров, отраженные в учете ООО "Гелиос" ими не заявлялись, товар ООО "Гелиос" не реализовывался.

ООО "Гелиос" подтвердило, что не заявляло к вычету суммы НДС по счетам-Фактурам, выставленным ООО "Арлюма-Кубань" и и ООО "Арлюма-ИнтерпрайсЮг", т.к. не вело с данным контрагентом финансово-хозяйственных операций.

В соответствии с данными бухгалтерского учета ООО "Гелиос" финансово-хозяйственные операции с ООО "Арлюма-Кубань" и ООО "Арлюма-ИнтерпрайсЮг" за период с 01.01.2007г. по 30.11.2007г. не велись. НДС ООО "Гелиос" к вычету не заявлялся.

В адрес ООО "Арлюма-Кубань" и ООО "Арлюма-Интерпрайс-Юг" были перечислены денежные средства за оплату строительных материалов. Однако в связи с неисполнением данными контрагентами обязательств по поставке строительных материалов, не отгрузкой строительных материалов в адрес ООО "Гелиос", на основании писем ООО "Гелиос", перечисленные в адрес ООО "Арлюма-Кубань" и ООО "Арлюма-Интерпрайс-Юг" денежные средства были возвращены последними путем перечисления по банку денежных средств, что подтверждается представленными в материалы дела копиями платежных поручений, и по просьбе ООО "Гелиос" были направлены на расчетный счет ООО "Алина", с которым ООО "Гелиос" имело договорные отношения.

Таким образом, перечисленные ООО "Гелиос" в адрес ООО "Арлюма-Кубань" и ООО "Арлюма-Интерпрайс-Юг" были последними возвращены и направлены на погашение обязательств перед ООО "Алина", что подтверждается платежными поручениями, актом сверки расчетов, письмами, которые представлены в материалы дела.

Иные договорные, а также иные хозяйственно-финансовые отношения с данными контрагентами у ООО "Гелиос" отсутствуют, что подтверждается первичными учетными документами.

Налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным вышеуказанными контрагентами, ООО "Гелиос" не заявлялись, что следует из представленных в материалы дела деклараций по НДС и книги покупок за спорный период.

По мнению инспекции, ООО "Гелиос" в нарушении ст. 123 НК РФ не удерживало налог на доходы физических лиц и не перечисляло его в бюджет. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, Общество неправомерно привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 130093 руб.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из следующих обстоятельств. Согласно Приказу об учетной политике на 2007 г. у подотчетного лица Швецова М.А. могут находиться денежные средства в течение 3-х месяцев с момента выдачи и в размере 500 000 рублей - 600 000 рублей.

Также ООО "Гелиос" были заключены договоры займа со Швецовым М.А. от 31.08.06г. N 6 на сумму 87 200 рублей и от 24.08.06г. N5. на сумму 801 000 рублей. (т. 18 л.д. 1-2).

В соответствии с первичными документами по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Гелиос", авансовыми отчетами Швецова М.А. (т. 11 л.д. 43-98, авансовые отчеты за 2007 г., т.11 л.д. 1-42), учетными регистрами по движению заемных средств, кассовой книгой на лицевой счет Швецова М.А. за период с 01.01.2007г. по 30.11.2007г. было перечислено с расчетного счета ООО "Гелиос" 5 155 219,11 рублей, из них: 992 908, 73 руб. - погашение заемных средств по договору займа; 4 162 310, 38 рублей - в подотчет (за период с 01.01.2007г. по 30.11.2007г.) Также Швецову М.А. было выдано в кассе 2 186 159, 00 рублей.

Швецов М.А. отчитался за полученные денежные средства на сумму 6 683 527, 15 рублей, в т.ч. 857 442, 82 рублей - вернул в кассу (т.11, л.д. 43-98).

На 30.11.2007г. задолженность предприятия ООО "Гелиос" перед подотчетным лицом Швецовым М.А. составляла 329 576, 77 рублей.

Налоговым органом не представлено доказательств получения доходов гражданами Сеньчурову Н.С, Пальчиковым О.П., в связи с чем, доначисление штрафа по ст. 126 НК РФ также является необоснованным.

Так с Сеньчуровым Н.С. 15.01.2007. был заключен договор на оказание юридических услуг по подготовке и оформлению документов для получении лицензии на строительство. В рамках исполнения данного договора с расчетного счета ООО "Гелиос" было перечислено на лицевой счет Сеньчурова Н.С. денежные средства в сумме 200 000 рублей.

Однако в связи с неисполнением Сеньчуровым Н.С. условий договора перечисленные денежные средства в сумме 200 000 рублей были возвращены Сеньчуровым Н.С. в кассу предприятия в сумме 200 000 рублей, что подтверждается первичными документами (т. 17, л.д. 43-44, касса за 15.11.2007г.).

С Пальчиковым О.П. был заключен договор займа от 15.11.2007г. на сумму 100 000 рублей.

Пальчикову О.П. были перечислены денежные средства по договору займа от 15.11.07г. в сумме 100 000 рублей. 15.11.2007г. Пальчиковым О.П. были возвращены в кассу предприятия денежные средства в сумме 100 000 рублей, полученные по договору займа от 15.11.2007г. (т. 17 л.д. 40-41, 43-45, касса за 15.11.2007г.)

Руссовой И.И. были выданы денежные средства на хозяйственные нужды в сумме 149 728, 69 рублей. 07.11.2007г. Руссова И.И. вернула денежные средства в сумме 149 728,69 руб. в кассу ООО "Гелиос" (карточка счета 71.1, касса за 07.11.2007г.).

Налоговым органом не представлено доказательств перечисления денежных средств Руссовой И.И., т.к. сумма, которую указывает ИФНС N 3 по г. Краснодару 203 592, 58 рублей была выдана в подотчет генеральному директору Швецову М.А., за которую он отчитался, а 53 863,89 рублей было направлено в погашение займа Швецову М.А. Все данные суммы подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, кассовой книгой, карточками счета 71, авансовыми отчетами, в том числе и договорами займа от 31.08.06г. N6 и от 24.08.06г. N5.

Все материалы, приобретенные подотчетным лицом по авансовым отчетам были оприходованы предприятием, согласно счета 10 за период с 01.01.2004г. по 31.12.2007г.

Таким образом, у ООО "Гелиос" не возникло обязанности по удержанию НДФЛ, следовательно, НДФЛ инспекцией доначислен незаконно, также незаконно исчислен штраф в сумме 130 093 рублей.

Инспекция привлекла общество к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций за 1 квартал 2006 г. и 2 квартал 2006 г.

При этом инспекция исходила из того, что выручка ООО "Гелиос" за 2006 г. составила: январь - 183726, 23 руб., февраль - 93 220,34 руб., март - 0., апрель - 361692, 33 руб., май - 98 965, 53 руб., июнь - 0.

Вместе с тем из материалов дела следует, что обществом в январе 2006 г. декларация была сдана 16.02.06г, так как сумма выручки составила 1 225 331 руб. В феврале, марте, апреле, мае, июне выручка составила 0 рублей, налогоплательщиком были сданы нулевые декларации.

Суд первой инстанции правильно указал, что общество, сдавая ежемесячные декларации по НДС вместо квартальных, нарушило порядок декларирования, а не срок подачи деклараций. Нарушение порядка и формы представления декларации не образует состав правонарушения, указанного в ст. 119 НК РФ.

Кроме того, в любом случае инспекцией не законно указан размер штрафа, поскольку размер выручки исчислен по выписке банка и несоответствует действительности.

По мнению инспекции, обществом в нарушение п. 1 ст. 163 НК РФ неправомерно сдана декларация за 3 квартал 2007 г., т.к. сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС в 2007 г. составила: июль - 2 624 000 рублей, август - 5 530 170, 2 рублей, сентябрь - 6 684 135,04 рублей, октябрь - 1113 085,12 рублей, ноябрь - 12 956 714, 14 рублей. Кроме того, налоговый период в данном случае у налогоплательщика не может устанавливаться как квартал, а устанавливается как календарный месяц. Данное обстоятельство явилось основанием для привлечения ООО "Гелиос" к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за не предоставление деклараций за соответствующие календарные месяцы.

Суд первой инстанции правильно признал незаконным решение инспекции в данной части по следующим основаниям.

По данным ООО "Гелиос" выручка за 3 квартал 2007 г. составила: июль - 0, август - 9 550 072 рублей, сентябрь - 12 146 593 рублей ООО "Гелиос" была сдана квартальная декларация 19.10.2007г. за 3 квартал 2007 г., которая содержит сведения об уплате налога за три месяца.

Уточненная декларация за сентябрь, август, июль 2007 г. была предоставлена 09.01.2008г.

В соответствии с пунктом 2 статьи 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации за каждый полный или неполный месяц, начиная со 181-го дня.

Таким образом, базой для определения суммы штрафа является сумма налога, подлежащая фактической уплате (доплате) в бюджет, а не сумма, указанная в декларации.

Следует также отметить, что Налоговым кодексом Российской Федерации не урегулирован порядок подачи налоговой декларации при переходе налогоплательщика от квартального к месячному налоговому периоду по НДС. Кодекс не устанавливает конкретные сроки подачи налоговой декларации за месяц, в котором произошло превышение суммы выручки, установленной пунктом 6 статьи 174 НК РФ, за предшествовавшие ему и последующие месяцы квартала, и сроки уплаты налога при возникновении в течение квартала оснований для изменения налогового периода. Поэтому привлечение налогоплательщика, не представившего в данном случае ежемесячные декларации, к ответственности, предусмотренной статьей 119 НК РФ, по смыслу статей 106 и 108 НК РФ неправомерно.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2005 N 2769/05, от 03.10.2006 N 6116/06 и от 19.12.2006 N 6876/06.

По данным ООО "Гелиос" выручка за 4 квартал 2007 г. составила: октябрь - 0 руб., ноябрь - 892 143, 74 рублей, декабрь - 27 856 249 рублей.

Декларация за 4 квартал 2007 г. была сдана ООО "Гелиос" 21.01.2008г. Однако инспекция не осуществляла проверку всего 4 квартала 2007 г. /выездная проверка по НДС проводилась за период с 01.01.2004г. по 30.11.2007г./

Декларация за 4 квартал 2007 г. была ООО "Гелиос" предоставлена своевременно в соответствии с требованиями НК РФ, исходя из вышеуказанной выручки.

Таким образом, у инспекции не имелось оснований для привлечения общества к ответственности за непредставление деклараций за октябрь, ноябрь 2007 г. по вышеизложенным основаниям.

Решение суда в части указания на правомерность доначисления штрафа за 3,4 квартал 2007 г. в сумме 400 руб. обществом не обжалуется.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы инспекции не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов. В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть определения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 июля 2009 года по делу N А32-19890/2008-33/308 с учетом определений от 27 июля 2009 г. и 09 ноября 2009 г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Л.А Захарова Т.Г. Гуденица