Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2009 г. N 15АП-9104/2009

19 ноября 2009 г.

15АП-9104/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Л.А. Захаровой, Т.Г. Гуденица при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Кульгавая О.А., представитель по доверенности от 14.09.2009г., паспорт N 6097 051133, выдан Зерноградским ОВД Ростовской области, 02.07.1998г.

Петрушина Т.А., представитель по доверенности от 14.09.2009г., паспорт N 6004 308126,выдан ОВД Зерноградского района Ростовской области, 25.09.2003г. (после перерыва) от заинтересованного лица: Живтило Н.М., представитель по доверенности от 10.01.2008г. N 101

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Шереверова С.Д.

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 августа 2009 года по делу N А53-9454/2009 по заявлению ИП Шереверова С.Д.

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Шереверов Сергей Дмитриевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 25.12.09г. N 39.

Решением суда от 18.08.09г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Ростовской области от 25.12.09г. N 39 в части наложения штрафа в размере 26 592,37 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. ИП Шереверов С.Д. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил отменить судебный акт в части начисления ЕНВД в размере 19 891 руб., соответствующего штрафа и пени.

В судебном заседании представлено дополнение к апелляционной жалобе с возражениями в отношении расчета НДС, НДФЛ, ЕСН.

Представители лиц участвующих в деле не возражают против применения ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, просил решение суда от 18 августа 2009 года в обжалуемой части отменить.

Представитель налоговой инспекции доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

11.11.09г. суд вынес протокольное определение: в судебном заседании объявить перерыв до 18.11.2009г. в 17 час. 00 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 18.11.2009г. в 17 час. 00 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу. Судебное заседание продолжено 18.11.2009г. Представители лиц, участвующих в деле поддержали ранее изложенные позиции по существу.

Представитель инспекции представил отзыв на дополнение к апелляционной жалобе.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах. Итоги проверки отражены в акте выездной налоговой проверки от 17.11.08г. N 38 (л.д. 2-21 том 2).

По результатам рассмотрения указанного акта и возражений предпринимателя принято решение от 25.12.08г. N 39 (л.д. 22-45 том 2) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц (НДФЛ), единого социального налога (ЕСН), налога на добавленную стоимость (НДС) и единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в виде взыскания штрафа в общей сумме 5864 руб.; пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный законом срок в налоговый орган налоговых деклараций по НДФЛ, ЕСН и НДС в общей сумме 26132,12 руб.; пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде взыскания штрафа в размере 14300 руб. Этим же решением обществу предложено уплатить недоимку: по ЕНВД в сумме 19891 руб, по НДС в сумме 11700-00 руб., по ЕСН в сумме 4393-70 руб., по НДФЛ в сумме 5712 руб., а также начисленные пени в общей сумме 10487,08 руб.

Апелляционная жалоба предпринимателя Управлением ФНС России по Ростовской области оставлена без удовлетворения (л.д. 62-65 том 2).

Предприниматель, считая решение налогового органа незаконным, обратился в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 N 191-ФЗ, действовавшей в проверенном периоде) под действие системы налогообложения в виде ЕНВД подпадает оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств.

В подпункте 6 пункта 1 статьи 3 закона Ростовской области от 28.11.2002 N 279 "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности" определено, что организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории Ростовской области оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, эксплуатирующие не более 20 транспортных средств, являются налогоплательщиками единого налога на вмененный доход.

В пункте 3 статьи 346.29 НК РФ указано, что для исчисления суммы ЕНВД в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности и базовая доходность в месяц. Для такого вида предпринимательской деятельности, как оказание автотранспортных услуг, физическим показателем установлено количество автомобилей, используемых для перевозок пассажиров и грузов.

Поскольку и подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26, и пункт 3 статьи 346.29 НК РФ содержат указание на эксплуатацию (использование) автомобилей именно при осуществлении конкретного вида предпринимательской деятельности - оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов (как деятельности, направленной на систематическое извлечение доходов от оказания конкретных услуг - пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), автотранспортные средства, используемые для иных целей (для собственных хозяйственных нужд, в качестве служебного транспорта и т.д.), при определении предельного количества транспортных средств не относятся к транспортным средствам, учитываемым при применении системы налогообложения в виде ЕНВД.

Таким образом, законодательством, действовавшим в проверенный период, возможность применения организацией, оказывающей автотранспортные услуги, системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД, связана с фактом нахождения у нее в эксплуатации определенного количества единиц транспортных средств (не более 20), предназначенных для определенного вида предпринимательской деятельности в сфере перевозок.

Фактически же используемое в предпринимательской деятельности количество автотранспортных средств (автомобилей) из числа находящихся на балансе в силу статьи 346.29 НК РФ является физическим показателем при исчислении суммы ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет теми налогоплательщиками, которые соответствуют критериям подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ в главу 26.3 НК РФ внесены изменения, которые вступают в силу с 01.01.2006 (пункт 2 статьи 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ).

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ) система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг. То есть с 01.01.2006 условием для перевода перевозчика на ЕНВД является численность транспортных средств, имеющихся на праве собственности или ином праве.

Поскольку в данном случае проверкой по ЕНВД охвачен период с 01.01.2005г. по 30.06.2008г., применению подлежат обе редакции приведенной статьи.

Судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства.

ИП Шереверов С.Д. согласно представленному им объяснению имел в собственности 3 грузовых автомобиля, которые использовались для осуществления грузовых перевозок: - КАМАЗ 53212, регистрационный номер У955НА (продан 29.11.2005г.); - ВОЛЬВО F12, регистрационный номер У955ХВ; - ИВЕГО 400 Е42, регистрационный номер Р955ТН.

Факт осуществления предпринимателем деятельности по перевозке грузов подтверждается договором перевозки грузов от 14.09.2005г., представленной транспортно-экспедиционной компанией "Тек" при проведении встречной проверки этой организации; договорами от 01.07.2007г. N 47,48 на оказание транспортных услуг и актами выполненных работ, представленными ООО "Интер-Юг"; актом от 25.04.2005г N2 на услуги транспортной организации, представленным ЗАО "Орловской промышленной компанией - машиностроения"; международными товарно-транспортными накладными, представленными предпринимателем Шереверовым С.Д. Оплата за оказанные транспортные услуги производилась заказчиками на расчетный счет предпринимателя Шереверова С.Д., что подтверждается выписками, представленными Матвеево-Курганским филиалом N1820 Юго-Западного банка Сбербанка РФ.

Из международных товарно-транспортных накладных и выписок о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя следует, что перевозкой грузов занимались привлеченные ИП Шереверовым С.Д. водители на принадлежащих им машинах, а именно: Богомаз И.В. на автомашине Вольво F12, регистрационный номер К-855УЕ, и прицеп N РР-3855; Головченко С.И. на автомашине Вольво F12, регистрационный номер Р-55СК, прицеп N РР0763; Негода В.В. на автомашине Вольво F12, регистрационный номер К-106ХС, и прицеп N РР0763; Кириенко Г.В. на автомашине ДАФ 95, регистрационный номер С-955УУ, и прицеп NР03755 и N РС3600. Кроме этого, перевозку грузов осуществлял также Сапрыкин Н.П. на автомашине Вольво F12, прицеп N РН6355, принадлежащих предпринимателю Шереверову С.Д.

Из свидетельских показаний водителей Кириенко Г.В., Негоды В.В., Богомаза И.В. следует, что договоры на оказание услуг по перевозке грузов заключал заявитель, который сообщал водителям в устной форме пункт погрузки и пункт разгрузки. Водители на собственных автомобилях перевозили груз по заданию заявителя. Выручка за оказанные услуги по перевозке грузов согласно выставленным заявителем счетам поступала на расчетный счет заявителя, что подтверждается выпиской о движении денежных средств по расчетному счету за период с 01.01.2006г. по 30.07.2008г. Расчет с водителями за оказанные услуги производил заявитель, как в наличной, так и в безналичной форме.

Однако предприниматель согласно его налоговым декларациям по этому налогу за проверенный период, исчисляя вмененный доход, учитывал при расчете только 2 принадлежащих ему автомобиля. Так, согласно налоговым декларациям предпринимателя суммы единого налога на вмененный доход за проверенный период составили 11950руб. (за 2006 г.- 2997руб.; за 2007 г. - 6855руб.; за 2008 г.- 2098руб.).

Согласно расчетам налоговой инспекции, применительно к каждому налоговому периоду (квартал) и исполнены с учетом количества автомобилей, указанных в международных товарно-транспортных накладных, суммы единого налога на вмененный доход за этот же период составили 31841 руб. (за 2006 г. - 5986 руб.; за 2007 г. - 8138 руб.; за 2008 г. - 8138 руб.).

Таким образом, не уплаченная предпринимателем сумма ЕНВД составила 19 891 руб., в том числе за: 1 квартал 2006 г. в сумме - 238руб.; 2 квартал 2006 г. в сумме - 917 руб.; 4 квартал 2006 г. в сумме - 1834 руб.; 1 квартал 2007 г. в сумме - 3760 руб.; 2 квартал 2007 г. в сумме - 3107 руб.; 3 квартал 2007 г. в сумме - 3107 руб.; 4 квартал 2007 г. в сумме - 888 руб.; 1 квартал 2008 г. в сумме - 2975 руб.; 2 квартал 2008 г. в сумме - 3065 руб.

По мнению налоговой инспекции, эти правоотношения следует квалифицировать как аренду заявителем автомобиля с экипажем; соответственно, в этом случае, арендованные автомобили должны быть учтены заявителем при исчислении вмененного дохода.

По мнению заявителя, указанные правоотношения следует определять как поручение заявителю получить на свой расчетный счет денежные средства от заказчиков услуг по перевозке, а затем перечислить их лицам, непосредственно осуществлявшим перевозку на принадлежащих им автомобилях.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ИП Шереверов С.Д. не представил доказательства, подтверждающего, что в тех случаях, когда перевозку груза осуществляли водители Богомаз И.В., Головченко С.И., Негода В.В., Кириенко Г.В. на принадлежащих им автомобилях, стороной по этим сделкам (исполнителем) выступал не предприниматель Шереверов С.Д., а его доверители. В то же время налоговая инспекция представила суду документы, с очевидностью свидетельствующие о том, что в данном случае фактически имела место аренда автомобилей, принадлежащих Богомазу И.В., Головченко С.И., Негоде В.В. и Кириенко Г.В., с экипажем; при этом в качестве водителей выступали собственники указанных автомобилей.

Согласно представленным товарно-транспортным накладным в качестве перевозчика груза указан ИП Шереверов С.Д. Денежные средства за услуги по перевозке груза поступали на его расчетный счет, что подтверждается банковскими выписками о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя. Стороной по договорам перевозки с заказчиками транспортных услуг (это видно из приобщенных к делу материалов встречных проверок) также является индивидуальный предприниматель Шереверов С.Д.

Как пояснил Негода В.В., он осуществлял международные перевозки на принадлежащем ему автомобиле Вольво-F12, госномер К106ХС согласно устной договоренности с индивидуальным предпринимателем Шереверов С.Д. Оплату за перевозки с ним производил индивидуальный предприниматель Шереверов С.Д. наличными; всего за оказание автотранспортных услуг было получено в 2005 г. 50000руб., в 2006 г. - 550000руб., в 2007 г. - примерно - 360000руб., в 1 полугодии 2008 г. - 200000руб. Договоры с организациями на перевозку заключал индивидуальный предприниматель Шереверов С.Д., он же принимал заявки на перевозку грузов и в устной форме сообщал Негоде В.В. сведения о месте погрузки и разгрузки; товарно-транспортные накладные после осуществления перевозки Негода В.В. передавал Шереверову С.Д. Наименование организаций, грузы которых он перевозил на принадлежащем ему автомобиле, Негода В.В. вспомнить не смог.

Аналогичные сведения содержатся в протоколах допроса сотрудниками налоговой инспекции Богомаза И.В. и Кириенко Г.В., с той разницей, что с Кириенко Г.В. заявитель расчеты осуществлял в безналичной форме.

Судом первой инстанции был допрошен в качестве свидетеля Богомаз И.В., который пояснил, что заявку на перевозку принимал от заказчиков Шереверов С.Д., он же вносил в эту заявку сведения о нем, Богомазе И.В., как водителе; он же выписывал Богомазу И.В. путевой лист; расчеты производились наличными деньгами, никакие расписки при этом не оформлялись. Об аналогичной схеме отношений сообщил суду привлеченный к участию в деле в качестве свидетеля Кириенко Г.В., за исключением сведений о порядке расчетов, которые с ним заявителем были осуществлены в безналичной форме.

В тех случаях, когда заявитель осуществлял расчеты с названными выше лицами в безналичной форме, в назначении платежа прямо было указано "за транспортные услуги согласно договору аренды". Это обстоятельство подтверждается банковской выпиской о движении денежных средств по расчетному счету заявителя (л.д. 1-75 том 5).

Судом первой инстанции правильно не принято письмо Матвеево-Курганского отделения N 1820 Юго-Западного банка СБ РФ от 19 ноября 2008 г. в качестве надлежащего доказательства изменения назначения платежа, поскольку Федеральным законом "О бухгалтерском учете" запрещено вносить исправления в кассовые и банковские документы (пункт 5 статья 2). Кроме этого, письмо Шереверова С.Д. банку об изменении назначения платежа в указанных выше платежных поручениях, на которое ссылается ОСБ РФ N 1820, датировано 17.11.08г., следовательно, данное письмо изготовлено уже после окончания выездной налоговой проверки, то есть после того, как проверяющими был сделан вывод о том, что фактически заявитель использовал для осуществления перевозки грузов не только принадлежащие ему автомобили, но также и автомобили, собственниками которых являлись иные лица.

При оценке того обстоятельства, что опрошенные в качестве свидетелей Богомаз И.В. и Кириенко Г.В. не подтвердили факт сдачи ими в аренду автомобилей, суд первой инстанции правильно исходил из того, что эти лица не обладают необходимыми познаниями в юридической сфере (вытекает из содержания протоколов их допроса) и факт аренды связывают с передачей принадлежащих им автомобилей в пользование другого лица. В то же время в данном случае автомобили не выходили из их обладания.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы предпринимателя о том, что исчисление ему вмененного дохода с учетом количества автомобилей, принадлежащих Богомазу И.В., Головченко С.И., Негоде В.В. и Кириенко Г.В., ведет к двойному обложению ЕНВД одного и того же физического показателя (автомобили), поскольку перечисленные лица уже учли эти автомобили при исчислении ЕНВД, подлежащего уплате непосредственно ими. Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговая инспекция доказала факт использования заявителем в спорном периоде для извлечения дохода не только двух транспортных средств, принадлежащих ему на праве собственности, но и транспортных средств, принадлежащих другим собственникам: Богомазу И.В., Головченко С.И., Негоде В.В. и Кириенко Г.В., которые одновременно с этим выполняли функции водителей на принадлежащих им автомобилях. Тот факт, что автомобили, принадлежащие Богомазу И.В., Головченко С.И., Негоде В.В. и Кириенко Г.В., использовались заявителем в течение налогового периода не полностью, а только в определенные дни, не имеет правового значения для разрешения спора, поскольку в рассматриваемый период законодательством определение физического показателя не ставилось в зависимость от количества дней использования автомобиля.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение налоговой инспекции в этой части является законным и обоснованным, а требование заявителя не подлежащим удовлетворению, оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Объектом обложения НДФЛ признается - согласно статье 209 НК РФ - доход, полученный налогоплательщиками. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 НК РФ (пункт 1 статьи 210 НК РФ).

В силу пункта 3 статьи 210 НК РФ для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 НК РФ, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ, с учетом особенностей, установленных главой 23 Налогового кодекса Российской Федерации.

В статье 220 НК РФ предусмотрены случаи предоставления имущественного налогового вычета по НДФЛ.

Так, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 220 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверенный период) при определении размера налоговой базы налогоплательщик имеет право на получение имущественных налоговых вычетов в суммах, полученных налогоплательщиком в налоговом периоде от продажи жилых домов, квартир, включая приватизированные жилые помещения, дач, садовых домиков или земельных участков и долей в указанном имуществе, находившихся в собственности налогоплательщика менее трех лет, но не превышающих в целом 1 000 000 руб., а также в суммах, полученных в налоговом периоде от продажи иного имущества, находившегося в собственности налогоплательщика менее трех лет, но не превышающих 125 000 руб. При продаже жилых домов, квартир, включая приватизированные жилые помещения, дач, садовых домиков и земельных участков и долей в указанном имуществе, находившихся в собственности налогоплательщика три года и более, а также при продаже иного имущества, находившегося в собственности налогоплательщика три года и более, имущественный налоговый вычет предоставляется в сумме, полученной налогоплательщиком при продаже указанного имущества.

При этом положения указанного подпункта не распространяются на доходы, получаемые индивидуальными предпринимателями от продажи имущества в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Вместо возможности использования права на имущественный налоговый вычет физическому лицу, зарегистрированному в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, предоставлена возможность воспользоваться правом на получение профессиональных налоговых вычетов и уменьшить свою налогооблагаемую базу на сумму фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 1 статьи 221 и пункт 1 статьи 227 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что индивидуальные предприниматели вправе использовать имущественный налоговый вычет в тех случаях, когда они получают доход от продажи имущества не в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Более того, согласно пункту 14 Порядка учета доходов, расходов и хозяйственных операций, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.08.02 N 86н/БГ-3-04/430, в доход предпринимателя включаются все поступления от реализации товаров, выполнения работ и оказания услуг, а также суммы, полученные от реализации имущества, используемого в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 03.12.2007 N 03-04-05-01/397 специально указало, что положения пункта 1 статьи 220 НК РФ в части имущественного налогового вычета не распространяются на доходы, получаемые индивидуальным предпринимателем от продажи имущества в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности. В то же время списание расходов, связанных с приобретением имущества, используемого в предпринимательских целях, осуществляется в ином порядке.

Согласно пункту 2 статьи 11 НК РФ индивидуальными предпринимателями признаются физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Предприниматель, в данном случае, не имеет права на имущественный налоговый вычет, поскольку реализовывал имущество, используемое в предпринимательской деятельности.

Инспекцией правомерно доход, полученный при реализации транспортных средств в целях налогообложения уменьшен на остаточную стоимость, амортизируемого имущества.

Согласно договору купли - продажи прицепа ГКБ 8350, представленного предпринимателем для проверки, это транспортное средство было приобретено им 16.10.2002года за 15 000 рублей. В соответствии с расчетом, приведенным в тексте решения, сумма амортизационных начислений по этому объекту была определена налоговой инспекцией за период с 01.11.2002 года по март 2005 г. в сумме 7 105 рублей. Соответственно, профессиональный вычет составил 7 105 руб., остаточная стоимость прицепа на момент продажи равна 7 895 руб. (15000-7105), соответственно, сумма, которую следует включить в налогооблагаемую базу за 2005 год, составила 7105 руб. (15000-7895).

Согласно договору купли-продажи от 26.10.2002г. грузовой автомашины КАМАЗ 53212, представленного предпринимателем для налоговой проверки, указанная автомашина с регистрационным номером У955НА была приобретена им за 25 000 руб. В соответствии с расчетом, приведенным в тексте решения, сумма амортизационных начислений по этому объекту была определена налоговой инспекцией за период с 01.11.2002 года по март 2005 г. в сумме 11 832 руб.; соответственно, остаточная стоимость автомашины КАМАЗ 53212 на дату реализации была определена налоговой инспекцией в сумме 13 168 руб. (25000-11832).

Согласно договору купли - продажи автотранспортного средства от 29.11.2005г., представленного ОВД М-Курганского района, автомобиль КАМАЗ 53212, регистрационный номер У955НА, был продан заявителем за 50 000 рублей, соответственно, в налогооблагаемую базу 2005 г. надлежало включить 36 832 руб. (50000-13168).

Следовательно, предпринимателем было допущено занижение налогооблагаемой базы за 2005 г. на 43937 руб. (7105+36832), что привело к неуплате НДФЛ по налоговой ставке 13%, предусмотренной пунктом 1 статьи 224 НК РФ, на сумму 5712 рублей.

Предприниматель указал, что КАМАЗ 53212 с 26.10.2002г. по 29.11.2005г. и прицеп ГКБ 8350 с 16.10.2002г. по 13.04.2005г. использовались им для осуществления предпринимательской деятельности (л.д. 73 том 4). Этот факт подтверждается и налоговыми декларациями по ЕНВД за 1 и 3 кварталы 2005 г., в которых самим предпринимателем указано, что в феврале, в марте, в июле и в августе 2005 г. работало 2 автомобиля (за период с 01.01.2005г. по 25.11.2005г. в собственности предпринимателя находились 2 автомобиля: - КАМАЗ 53212 г/нУ955НА и VOrVO F12. г/н К855УЕ).

Судом первой инстанции правильно указано, что утверждение предпринимателя о том, что приобретенный автомобиль КАМАЗ 53212 г/нУ955НА был в неисправном состоянии, а ремонт, для осуществления которого были приобретены запчасти, был прекращен в связи с наложенным арестом, противоречит содержанию договоров по приобретению заявителем спорных транспортных средств. Указанные договоры были получены налоговой инспекцией из Межрайонного регистрационного подразделения ОВД М-Курганского района с сопроводительным письмом от 16.10.08г., исходящий N 7/10393 (л.д. 74-82 том 4).

Согласно пункту 2.3. договора купли-продажи автомобиля КАМАЗ 53212 транспортное средство передано в состоянии, пригодном для его использования по назначению. Аналогичные сведения приведены в пункте 2.3. договора купли-продажи прицепа ГКБ 8350.

Договорами, представленными Межрайонным регистрационным подразделением ОВД Матвеево-Курганского района в налоговую инспекцию, подтверждается также и приведенные в оспариваемом решении сведения о стоимости приобретения и продажи заявителем грузовой автомашины КАМАЗ 53212 и прицепа ГКБ 8350, которые были использованы налоговой инспекцией при исчислении налогооблагаемой базы для определения суммы НДФЛ за 2005 г.

Из содержания определения Матвеево-Курганского районного суда от 06.02.03г. следует, что арест на автомобиль КАМАЗ 53212 был наложен без ограничения права его использования.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что тот факт, что спорные транспортные средства приобретались заявителем как физическим лицом, не имеет значения, поскольку приведенные выше правовые последствия наступают при реализации имущества, используемого в предпринимательской деятельности.

Расчет налоговой базы по НДФЛ с точки зрения арифметических подсчетов судом первой инстанции проверен, признан достоверным и заявителем не оспорен.

Объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков, к числу которых относятся индивидуальные предприниматели, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением (пункт 2 статьи 236 Кодекса).

В силу части 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу части 3 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по единому социальному налогу налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Судом первой инстанции правильно установлено, что заявителем в 2005 г. получен доход в сумме 65 000 руб. от продажи основных средств (прицепа ГКБ 8350 г/н РМ 6756 на сумму 15 000 руб. и автомашины КАМАЗ 53212 г/нУ955НА на сумму 50 000 руб.), расходы, связанные с получением дохода, составили 21 063 руб., соответственно, занижение налоговой базы по ЕСН за 2005 год составило 43 937 рублей. Указанное занижение повлекло неуплату ЕСН в сумме 4393,70 руб. Декларация по единому социальному налогу за 2005 год на момент проверки заявителем представлена не была, налог не исчислен и не уплачен.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией правомерно доначислен предпринимателю ЕСН в указанной сумме, соответствующие пени, а также применена ответственность по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по этому налогу.

Судебная коллегия не принимает доводы заявителя о том, что суммы доначисленного ЕСН должны быть уменьшены на доначисленный НДФЛ, поскольку налог налогоплательщиком неуплачен.

В соответствии с пунктом 4 статьи 164 НК РФ при получении денежных средств, связанных с оплатой товаров (работ, услуг), предусмотренных статьей 162 НК РФ, а также при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, предусмотренных пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, при удержании налога налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 161 НК РФ, при реализации имущества, приобретенного на стороне и учитываемого с налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 154 НК РФ, при реализации сельскохозяйственной продукции и продуктов ее переработки в соответствии с пунктом 4 статьи 154 НК РФ, при передаче имущественных прав в соответствии с пунктами 2 - 4 статьи 155 НК РФ, а также в иных случаях, когда в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации сумма налога должна определяться расчетным методом, налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Из приведенной нормы следует, что расчетная ставка НДС 18/118 может быть применена только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 статьи 164 НК РФ. Перечень оснований для ее применения является закрытым и расширительному толкованию не подлежит. Сфера действия данной нормы распространяется и на иные случаи, но только тогда, когда сумма налога должна определяться расчетным методом в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации.

Между тем общие основания и условия применения налоговыми органами расчетного метода при исчислении налогов установлены пунктом 7 статьи 31 НК РФ. Согласно названной норме налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 7 статьи 166 НК РФ установлено, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов обложения НДС налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Таким образом, нормы как пункта 7 статьи 31, так и пункта 7 статьи 166 НК РФ ограничивают круг оснований, при наличии которых налоговыми органами может быть применен расчетный метод.

В данном случае суд обоснованно сделал вывод, что расчетный метод в данном случае не может применяться и Инспекцией правильно произведен расчет НДС с применением налоговой ставки 18% к выручке, полученной налогоплательщиком от реализации основных средств в процессе ведения предпринимательской деятельности, и указал, что данная сумма налога не может быть уплачена за счет уменьшения суммы выручки предпринимателя.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку заявитель с сумм дохода, полученного от реализации транспортных средств, НДС не исчислил и не уплатил, налоговые декларации не представил, налоговая инспекция правомерно начислила заявителю НДС в сумме 11700 рублей (за 2 квартал 2005 года в сумме 2700рублей; за 4 квартал 2005 года в сумме 9000 рублей). Расчет налога произведен налоговой инспекцией без применения налоговых вычетов, так как в 2002 г. спорные транспортные средства приобретались заявителем у физического лица без НДС.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что применение к заявителю налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по пункту 2 статьи 119 НК РФ, а также начисление соответствующих пеней на основании статьи 75 НК РФ является законным и обоснованным.

Из материалов дела следует, что требованием N 360 от 29.08.2008г. налоговая инспекция истребовала у заявителя документы по контрагентам, необходимые для проведения выездной налоговой проверки (л.д. 43-62 том 4). Указанное требование заявителем было получено, но исполнено частично. Истребованные документы в количестве 572 шт. представлены не были.

Налоговая инспекция применила ответственность по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 14300руб.

Судом первой инстанции правильно отклонены доводы предпринимателя о том, что названный выше Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей не распространяется на предпринимателей, деятельность которых подпадает под обложение ЕНВД, а поэтому он не должен вести учет доходов и расходов по следующим основаниям. У заявителя были истребованы не документы по учету операций, а первичные документы, которыми фиксируются хозяйственные операции и которые предприниматель обязан иметь (платежные документы, договоры, товарно-транспортные накладные на перевозку грузов; счета, которые заявитель выставлял заказчикам на оплату оказанных услуг по перевозке).

Вместе с тем, судом первой инстанции правильно установлено, что по некоторым сделкам договоры заявителя с заказчиками в виде отдельного документа не оформлялись; равным образом, налоговой инспекцией не было представлено доказательств, что помимо товарно-транспортных накладных между заявителем и заказчиками должны были оформляться акты об оказанных услугах. Эти документы заявителем объективно не могли быть представлены в налоговую инспекцию.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку применить ответственность по пункту 1 статьи 126 НК РФ можно только за непредставление необходимых для налогового контроля документов, которые имеются или должны иметься у налогоплательщика, взыскание штрафа за непредставление этих документов является необоснованным. При исследовании списка документов, не представленных заявителем по требованию налоговой инспекции (л.д. 3-17 том 4), судом первой инстанции было правильно установлено, что количество документов, которых не имелось и не должно быть у заявителя, составляет 174. Соответственно, взыскание штрафа в сумме 8700 руб. за непредставление этих документов в налоговую инспекцию, является незаконным. Кроме того, судом первой инстанции было правильно установлено, что в пункте 3 резолютивной части решения налоговой инспекцией допущена арифметическая ошибка при исчислении общей суммы штрафа, подлежащего взысканию с заявителя: указано 44408,27 руб., следует - 44331,79 руб.; разница составляет 76 руб. 48 коп.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общая сумма штрафа, законно наложенного на заявителя по пункту 1 статьи 126 НК РФ, по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по пункту 2 статьи 119 НК РФ, составляет 35631,79 руб.

Решение суда в части применения смягчающих ответственность обстоятельств инспекцией не обжалуется.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть определения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено. На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 18 августа 2009 года по делу N А53-9454/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Л.А. Захарова Т.Г. Гуденица