Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2011 г. N 11АП-2431/11

21 апреля 2011 г.

Дело N А65-19633/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 апреля 2011 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г.. Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой А.В., секретарем Стрюковой Г.А.,

с участием:

от истца - директор Гиззатуллин Д.А., протокол N 14 от 14.07.2009; адвокат Шаймарданов Р.Р., доверенность от 05.04.2010;

от ответчика - адвокат Коваленко К.И., доверенность N 20 от 23.03.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании 07 апреля 2011 года - 14 апреля 2011 года апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тетюшский комбинат строительных материалов", с. Жуково, Тетюшский район, Республика Татарстан, на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 декабря 2010 года по делу N А65-19633/2009 (судья Юшков А.Ю.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Айра", г. Казань, к закрытому акционерному обществу "Тетюшский комбинат строительных материалов", с. Жуково, Тетюшский район, Республика Татарстан,

о взыскании 44 192 386 руб. 53 коп. основного долга и 9 884 556 руб. 28 коп. неустойки;

и по встречному иску закрытого акционерного общества "Тетюшский комбинат строительных материалов", с. Жуково, Тетюшский район, Республика Татарстан, к обществу с ограниченной ответственностью "Айра", г. Казань,

о расторжении договора генерального подряда N 8 от 04.05.2008 г., взыскании 26 945 350 руб. неосновательного обогащения и 999 126 руб. ущерба,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Айра" (далее - истец, ООО Айра") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к закрытому акционерному обществу "Тетюшский комбинат строительных материалов" (далее - ответчик, ЗАО "Тетюшский комбинат строительных материалов") о взыскании 44 192 386 руб. 53 коп. основного долга и 9 884 556 руб. 28 коп. неустойки.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ по договору строительного подряда N 8 от 04.05.2008.

Определением суда от 07.10.2009 принято к производству встречное исковое заявление ЗАО "Тетюшский комбинат строительных материалов" к ООО "Айра" о расторжении договора генерального подряда N 8 от 04.05.2008, взыскании 26 945 350 руб. неосновательного обогащения и 999 126 руб. ущерба (т.3, л.д. 68-69, т.4, л.д. 92).

Встречные исковые требования мотивированы завышением объемов работ и стоимости материалов, выявленными фактами нарушения при строительстве, повлекшие отклонение от утвержденного проекта, необходимостью проведения работ по демонтажу, возведению заново и укреплению конструкций на сумму 999 125 руб.

Определением суда от 17.11.2009 по делу назначена экспертиза, производство которой поручено ФГОУ "Казанский государственный архитектурно-строительный университет".

Определением суда от 16.03.2010 в связи с получением экспертного заключения производство по делу возобновлено.

Определением суда от 20.05.2010 удовлетворено ходатайство ООО "Айра" об уменьшении размера исковых требований в части взыскания долга до 42 137 664, 01 руб., в части взыскания пени до 9 485 938, 66 руб. (т.7, л.д.18-20).

Определением суда от 15.06.2010 по делу назначена повторная экспертиза, производство которой поручено ОАО "Республиканский инженерно-технический центр".

Определением суда от 12.10.2010 в связи с получением экспертного заключения производство по делу возобновлено.

Определением суда, занесенным в протокол судебного заседания от 10-17.12.2010, принято заявление ответчика об увеличении размера встречных исковых требований в части взыскания убытков до 1 187 584, 09 руб. (т.18, л.д. 91)

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.12.2010 первоначальный иск удовлетворен. С ЗАО "Тетюшский комбинат строительных материалов" в пользу ООО "Айра" взыскано 42 137 664, 01 руб. основного долга, 9 485 938, 66 руб. неустойки и 390 000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

В удовлетворении встречного иска отказано. С ЗАО "Тетюшский комбинат строительных материалов" в доход федерального бюджета взыскано 100 000 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просил решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.12.2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и об удовлетворении встречного иска.

По мнение заявителя, судом неправомерно исключено заключение повторной экспертизы и проигнорировано заключение ООО "Лабораторно-испытательный центр "Качество"; не учтено завышение объемов работ, установленного экспертизой КГАСУ; проигнорированы доводы ответчика о том, что первоначальная экспертиза руководствовалась актами, прекратившими свое действие.

Заявитель жалобы считает, что в материалы дела представлены доказательства выполнения работ с ненадлежащим качеством, поэтому решение суда является неправомерным.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы о качестве бетона, кирпича, использованных при строительстве; проведение экспертизы просил поручить ООО "Лабораторно-испытательный центр "Качество".

Представители истца в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просили оставить решение суда без изменения, возражали против удовлетворения ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

На основании абз. 1 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", пункта 6 (абз. 2) Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано. Ответчик не обосновал невозможность заявить ходатайство в суде первой инстанции о назначении экспертизы по указанным вопросам по уважительным, не зависящим от него причинам.

В судебном заседании 07.04.2011 объявлялся перерыв до 10 час. 50 мин. 14.04.2011; после перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения истца в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, 04.05.2008 между ЗАО "Тетюшский комбинат строительных материалов" (заказчиком) и ООО "Айра" (генподрядчиком) заключен договор строительного подряда N 8 (далее - договор), по условиям которого генподрядчик обязался собственными силами и средствами выполнить работы по строительству кирпичного завода мощностью 60 000 000 шт. в год, расположенного по адресу: РТ, Тетюшский район, с. Жуково (объект), в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не обозначенные, но необходимые для полного объекта и нормальной его эксплуатации.

Сроки выполнения работ установлены в п. 5.2. договора: начало 04.05.2008, окончание - 03.05.2010.

Срок действия договора - с момента подписания и до полного выполнения сторонами своих обязательств (п. 15.6. договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 6.2. договора до начала работ заказчик перечисляет аванс в размере 30% от стоимости договора; дальнейшая оплата осуществляется поэтапно на основании актов выполненных работ по формам КС-3 и КС-2, представляемых подрядчиком, в течение семи рабочих дней с момента подписания акта.

В пункте 13.1 договора предусмотрено: в случае несоблюдения сроков оплаты работ заказчик возмещает подрядчику пению в размере 0, 1% от подлежащей оплате суммы за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

Обратившись с требованием о взыскании задолженности, истец представил в материалы дела акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с мая 2008 по декабрь 2009 на общую сумму 271 682 386, 53 руб., подписанных заказчиком без возражений по объему и качеству

Как усматривается из материалов дела, на момент обращения истца с иском в суд, ответчик произвел оплату за выполненные работы в размере 227 490 000 руб.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункты 12, 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В связи с наличием между сторонами спора относительно объема, стоимости и качества работ, по ходатайству истца определением суда от 17.11.2009 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ФГОУ ВПО "Казанский государственный архитектурно-строительный университет".

Согласно заключению экспертов ФГОУ ВПО "Казанский государственный архитектурно-строительный университет" стоимость выполненных истцом работ составляет 270 364 660, 80 руб.

В ходе осмотра экспертами выявлено выполнение части работ не в соответствии с проектной документацией, а именно: недостаточную прочность относительно проектной имеют колонны административно-бытового корпуса, цоколь АБК, выполненный из керамического кирпича и фундамента плиты печи обжига. Эксперты пришли к выводам о необходимости выполнить работы по усилению данных элементов, согласно подготовленному проектной организацией решению (т. 13, т. 14).

Согласно ресурсному сметному расчету "Вертикальная планировка" стоимость указанных работ по состоянию на 1 квартал 2008 года составляет 12 295 185 руб., истцом работы выполнены во 2 и 3 квартале 2008 г. и акты выполненных работ составлены по фактическим затратам. Согласно экспертному заключению стоимость указанных работ 17 515 570.52 руб. Из указанной суммы истцом добровольно исключена стоимость работ по насыпи под склад сырья в сумме 109 841, 48 руб.

При расчете количества кирпича, необходимого для производства работ по устройству цоколя, экспертом допущена арифметическая ошибка, которою эксперт признал. Стоимость ошибочно учтенного кирпича на сумму 229 786, 12 руб. исключена истцом из размера заявленных исковых требований.

Работы по обрамлению фонарей выполнены частично. Обследование проводилось в зимнее время и доступ на крышу для детального осмотра был затруднен, в связи с чем экспертом ошибочно включены в расчет затраты на утепление фонарей в сумме 53 927, 18 руб., в связи с чем указанная сумма также исключена из размера исковых требований. Также допущены ошибки при расчете объемов земляных работ (наружные сети отопления) объем песка в связи с ошибкой в сметном расчете составляет 4.3 куб.м. в связи с чем, работы на сумму 290 774, 01 руб. исключены истцом.

Из стоимости работ истцом исключена стоимость расходов по перевозке на сумму 52 668 руб. (117 040 - 64 372).

Согласно п.2.1 договора стоимость работ подлежит определению по фактическим затратам (приложение N 7).

С учетов заключения экспертов, объяснений эксперта в судебном заседании, представленных в материалы дела документов, суд пришел к обоснованному выводу о выполнении истцом спорных работ на общую сумму 269 627 883, 21 руб.

Поскольку истцом нарушены условия договора о порядке и сроке оплаты работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные исковые требования о взыскании задолженности и договорной неустойки.

Выводы эксперта ОАО "Республиканский инженерно-технический центр", изложенных в экспертном заключении от 30.09.2010, согласно которому стоимость работ определена в 227 694 153 руб. (т.т. 15-17), правомерно не приняты в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

При производстве экспертизы экспертом использованы нормативные документы: Методические указания по разработке сметных машин и автотранспортных средств МДС 81-3.99, утвержденных постановлением Госстроя РФ N 81 от 17.12.1999, которые приказом Министерства регионального развития РФ N 248 от 07.11.2008 были отменены, т.е. не подлежали применению.

Кроме того, в обоснование стоимости строительных материалов при повторной экспертизе эксперт ссылается на цены, содержащиеся в публикации сборника "Стройцена РТ", разработанного Региональным центром ценообразования в строительства, который действует на базе самого экспертного учреждения, выполнившего повторное экспертное заключение.

Указанные цены предназначены для определения сметной стоимости строительно-монтажных (ремонтно-строительных) специальных работ и применяются при составлении сметной документации на объектах бюджетного финансирования и на этапе проектирования.

Работы по спорному договору финансируются не за счет средств какого-либо бюджета, а за счет средств ответчика, следовательно, при определении стоимости материалов цены, указанные в сборнике "Стройцена РТ", не подлежат применению.

Кроме того, в повторной экспертизе отсутствуют сведения о выполненных истцом работах вертикальной планировке, необоснованно занижены объемы иных работ, отсутствуют сведения о всех, фактически выполненных истцом, работах.

С учетом противоречий содержащихся в повторном экспертном заключении, применении экспертом недействующих методик, суд правомерно исключает повторное экспертное заключение из числа доказательств в порядке, предусмотренном ч. 7 ст.71 АПК РФ.

Как установлено материалами дела, в том числе заключением экспертов ФГОУ ВПО "Казанский государственный архитектурно-строительный университет", работы, выполненные истцом, в целом соответствуют условиям договора и предъявляемым требованиям.

Заключение ООО "Лабораторно-испытательный центр "Качество" (т.4, л.д. 19-35) и аудиторское заключение ООО "Стройаудит-экспресс" (т.3, л.д. 106-120) не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих выполнение работ с ненадлежащим качеством и с завышением объемов и стоимости, поскольку выполнены в одностороннем порядке без извещения истца, по неполно представленным документам. Лица, выполнившие названные заключения, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не предупреждались..

В статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены основания расторжения договора: по соглашению сторон (пункт 1), по требованию одной из сторон в определенных случаях (пункт 2) и в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или договором.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный законом разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из доказательств, представленных в дело, не усматривается, что генподрядчик выполнил работы с недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования (неустранимые недостатки), с требованиями об устранении недостатков заказчик к генподрядчику не обращался.

При изложенных обстоятельствах, оснований для расторжения договора по основанию, предусмотренному подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской, не усматривается, поэтому в удовлетворении встречных исковых требований отказано правомерно.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами.

На основании ч.ч. 1, 5 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 декабря 2010 года по делу N А65-19633/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тетюшский комбинат строительных материалов", с. Жуково, Тетюшский район, Республика Татарстан, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.Г. Демина К.К. Туркин