Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 08АП-1157/11

город Омск

19 апреля 2011 г.

Дело N А46-11888/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.

судей Гладышевой Е.В., Кудриной Е.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1157/2011) общества с ограниченной ответственностью "УК "Сибирь-Комфорт" на решение Арбитражного суда Омской области от 30 декабря 2010 года по делу N А46-11888/2010 (судья Целько Т.В.), принятое по иску открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" (ИНН 5504097128, ОГРН 1045507037344) к товариществу собственников жилья "Сибиряк-3" (ИНН 5501221056,ОГРН 1095543031781), обществу с ограниченной ответственностью "УК "Сибирь-Комфорт" (ИНН 5501220768, ОГРН 1095543029977) о взыскании 377 247 руб. 39 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "УК "Сибирь-Комфорт" - директор Шамраев С.В. (по паспорту), представитель Елисеева А.Л. по доверенности от 14.09.2010,

от ОАО "ОмскВодоканал" - Марыкина А.В. по доверенности от 11.01.2011,

от ТСЖ "Сибиряк-3" - представитель не явился,

установил:

Открытое акционерное общество "ОмскВодоканал" (далее - ОАО "ОмскВодоканал") 16.09.2010 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к Товариществу собственников жилья "Сибиряк-3" (далее - ТСЖ "Сибиряк-3") о взыскании 357 201 руб. 78 коп. задолженности по оплате оказанных услуг, 7245 руб. 61 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учётом принятых судом уточнений).

Определением суда от 28.10.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Сибирь-Комфорт" (далее - ООО "УКСК").

Протокольным определением от 16.12.2010 суд с согласия истца привлёк ООО "УКСК" в качестве второго ответчика.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.12.2010 по делу N А46-11888/2010 с ООО "УКСК" в пользу ОАО "ОмскВодоканал" взыскано 357 201 руб. 78 коп. задолженности, 7245 руб. 61 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 10 288 руб. 95 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований к ТСЖ "Сибиряк-3" отказано. ОАО "ОмскВодоканал" из федерального бюджета возвращено 2256 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 8320 от 25.08.2010.

Возражая против принятого судом решения, ответчик - ООО "УКСК" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на необоснованное взыскание с ООО "УКСК" денежных средств и недоказанность в связи с этим обстоятельств дела, которые суд считал установленными.

ОАО "ОмскВодоканал" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ТСЖ "Сибиряк-3" отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Представитель ТСЖ "Сибиряк-3", извещённого надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного ответчика.

Представитель ООО "УКСК" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, уточнив, что решение суда обжалуется в части взыскания с ООО "УКСК". Пояснил, что в период с ноября 2009 г. по август 2010 г. жилой дом обслуживался не только ООО "УКСК", но и ТСЖ "Сибиряк-3". ООО "УКСК" не получало плату с граждан за водоснабжение и водоотведение и не выставляло квитанции. Эту плату по своим квитанциям, выставляемым гражданам, получало ТСЖ "Сибиряк-3". ООО "УКСК" обращалось в ОАО "ОмскВодоканал" для заключения договора на водоснабжение и водоотведение, но ОАО "ОмскВодоканал" отказалось заключать договор с ним, о чём в деле есть письмо ОАО "ОмскВодоканал". Договор ОАО "ОмскВодоканал" заключило с ТСЖ "Сибиряк-3". Договор, по которому ООО "УКСК" осуществляло управление, оспаривался гражданами в суде общей юрисдикции. Решением Советского районного суда г.Омска от 15.11.2010 в признании договора недействительным было отказано. Однако кассационным определением от 19.01.2011 решение районного суда отменено, договор управления домом признан недействительным, и ООО "УКСК" обслуживание дома не осуществляет. Вся документация передана в ТСЖ "Сибиряк-3". В связи с чем задолженность не подлежит взысканию с ООО "УКСК". Представитель ООО "УКСК" представил копию кассационного определения Омского областного суда от 19.01.2011 по делу N 33-187/2011, на которое имеется ссылка в апелляционной жалобе.

Представитель истца - ОАО "ОмскВодоканал" указал, что не имеет возражений проверить решение суда только в обжалуемой части. Представитель истца поддерживает доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что в спорный период управление домом осуществляло ООО "УК "Сибирь-Комфорт", которое истец считает надлежащим ответчиком. С 02.11.2009 по 01.07.2010 с ТСЖ "Сибиряк-3" у истца не было договорных отношений.

На вопрос суда представитель истца пояснил, что платежи в настоящее время от жильцов не поступают. Договор с ТСЖ "Сибиряк-3" истцом расторгнут с начала 2011 года.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 268 АПК РФ проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части - в части иска к ООО "УКСК", взыскания с него задолженности, процентов и расходов по уплате государственной пошлины, и считает решение суда в указанной части подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, истец в период с ноября 2009 г. по июль 2010 г. оказывал жителям дома по адресу: г.Омск, ул. Мамина-Сибиряка, д.3, услуги по отпуску питьевой воды, приёму сточных вод и загрязняющих веществ, стоимость которых по расчётам ОАО "ОмскВодоканал" составила 370 001 руб. 78 коп. Сумма задолженности за оказанные услуги ко дню рассмотрения дела в суде по расчётам истца составляет 357 201 руб. 78 коп.

Удовлетворяя иск к ответчику - ООО "УКСК" и взыскивая с него в пользу истца 357 201 руб. 78 коп. задолженности, 7245 руб. 61 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 10 288 руб. 95 коп. расходов по уплате государственной пошлины, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.05.2010 по делу N А46-2307/2010 по иску ОАО "ОмскВодоканал" к Учреждению "Соцкульбыт" ОАО "ОНПЗ" при участии третьих лиц: Территориального управления Федерального агентства по управлению государственными имуществом по Омской области, ООО "Управляющая компания Сибирь-Комфорт", ТСЖ "Сибиряк-3", оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010, установлено, что 30.10.2009 собранием собственников помещений по адресу: г.Омск, ул. Мамина-Сибиряка, д.3, выбрана управляющая компания ООО "УК Сибирь-Комфорт" (л.д. 45-59).

Собственниками помещений в указанном доме 30.10.2009 на основании протокола общего собрания собственников помещений от 30.10.2009 N 1 заключен договор управления многоквартирным домом с ООО "УКСК", по условиям которого ООО "УКСК" в целях управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: г. Омск, ул. Мамина-Сибиряк, д. 3, приняло на себя обязательства по оказанию услуг и выполнению работ по надлежащему содержанию общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме в соответствии с перечнем работ и услуг, приведенным в приложениях N N 2, 3, и схемой раздела границ эксплуатационной ответственности - приложение N4 (пункт 2.4 договора). Согласно пункту 3 приложения N2 к договору, ООО "УКСК" обязалось в том числе заключать договоры с поставщиками коммунальных услуг.

Между тем, договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ ОАО "ОмскВодоканал" и ООО "УКСК" не заключен.

Проанализировав нормы материального права (статьи 539, 544 Гражданского кодекса РФ, пункт 3, подпункт "в" пункта 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307), суд первой инстанции указал, что потребителями коммунальных услуг выступают граждане, проживающие в спорном доме, исполнителем услуг - управляющая компания ООО "УКСК", которая одновременно является абонентом в отношениях с ресурсоснабжающей организацией (по смыслу статьи 539 ГК РФ), поэтому именно управляющая компания, обеспечивающая управление многоквартирным жилым домом, должна оплачивать оказываемые ресурсоснабжающей организацией услуги, фактически принятые потребителями.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что указанные выводы сделаны судом первой инстанции без учета иных, имеющих существенное значение для дела обстоятельств, подтверждаемых материалами дела.

Согласно протоколу N 1 общего собрания собственников жилья в жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Мамина-Сибиряка, д. 3, от 01.10.2009, в указанном жилом доме создано ТСЖ "Сибиряк-3" (л.д. 86-88), зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц 12.10.2009 (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 55 N 003234979 - л.д.85).

Решением Советского районного суда г.Омска от 29.07.2010 по делу N 2-2136/10 гражданке Петлевановой Н.А. отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения общего собрания собственников жилья в жилом доме по адресу: г.Омск, ул. Мамина-Сибиряка, д.3, от 01.10.2009 N 1 (л.д. 136-137). Решение суда оставлено без изменения кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Омского областного суда от 22.09.2010.

Принятым по иску ОАО "ОмскВодоканал" к ТСЖ "Сибиряк-3" решением Арбитражного суда Омской области от 31.05.2010 по делу N А46-3802/2010, изменённым постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010, урегулированы разногласия, возникшие между ОАО "ОмскВодоканал" и ТСЖ "Сибиряк-3" при заключении договора N 19208 на отпуск питьевой воды, приём сточных вод и загрязняющих веществ (л.д. 64-78).

Производя взыскание с ответчика - ООО "УКСК", суд первой инстанции в рассматриваемом деле N А46-11888/2010 принял во внимание, что в рамках настоящего дела взыскивается задолженность за период, предшествующий дате заключения договора N 19208.

При этом, однако, судом первой инстанции по существу не выяснялось, какое лицо в спорный период должно быть и фактически являлось абонентом и исполнителем услуг на отпуск питьевой воды, приём сточных вод и загрязняющих веществ в отношениях с ресурсоснабжающей организацией - ОАО "ОмскВодоканал".

То обстоятельство, что судебное решение об урегулировании разногласий, возникших между ОАО "ОмскВодоканал" и ТСЖ "Сибиряк-3" по условиям договора N 19208 на отпуск питьевой воды, приём сточных вод и загрязняющих веществ, вступило в законную силу 25.08.2010, само по себе ещё не означает, что в предшествующий этой дате спорный период - с ноября 2009 г. по июль 2010 г.- исполнителем услуг по водоснабжению и водоотведению являлось ООО "УКСК".

Материалами дела подтверждается, что согласно протоколу N 1 общего собрания собственников жилья в жилом доме по адресу: г.Омск, ул. Мамина-Сибиряка, д.3, от 01.10.2009, в указанном жилом доме создано ТСЖ "Сибиряк-3", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц 12.10.2009.

В принятых по делу N А46-3802/2010 судебных актах арбитражных судов (решение от 31.05.2010, постановление от 25.08.2010) установлено, что в соответствии с пунктом 3.1.1 устава ТСЖ "Сибиряк-3" создано для осуществления управления комплексом недвижимого имущества (общим имуществом многоквартирного дома). Пунктом 7.1.18.5 устава предусмотрено право ТСЖ "Сибиряк-3" выступать заказчиком на коммунальные услуги и заключать договоры с соответствующими предприятиями и организациями на оказание этих услуг владельцам жилых и нежилых помещений. По отношению к собственникам жилых помещений в многоквартирном доме ответчик (ТСЖ "Сибиряк-3") в силу пункта 3 Правил N 307 является исполнителем коммунальных услуг и в соответствии с пунктом 49 Правил N 307 обязан предоставить потребителю (гражданам, проживающим в многоквартирном доме) коммунальные услуги в необходимых для него объемах посредством заключения с ресурсоснабжающими организациями договоров или самостоятельно производить коммунальные ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг потребителям. Более того, в материалы дела представлена заявка ТСЖ "Сибиряк - 3", согласно которой, ответчик просит заключить с ним договор о ресурсоснабжении (л.д.65, 72).

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу N А46-3802/2010 имеют преюдициальное значение для ОАО "ОмскВодоканал" и ТСЖ "Сибиряк-3" и потому не подлежат доказыванию вновь в рассматриваемом деле N А46-11888/2010.

Как видно из судебных актов по делу N А46-3802/2010, ОАО "ОмскВодоканал" ссылалось на то, что фактические отношения между ним и ТСЖ "Сибиряк-3" сложились с 02.11.2009 (л.д. 70).

В рассматриваемом деле N А46-11888/2010 ОАО "ОмскВодоканал" также пояснило, что ТСЖ "Сибиряк-3" имеет систему водоснабжения и канализации, которые непосредственно присоединены к системам коммунального водоснабжения и канализации, между сторонами за период с 02.11.2009 по 01.07.2010 фактически сложились договорные отношения по отпуску питьевой воды абоненту и принятию от него сточных вод ( л.д. 133).

В дело ОАО "ОмскВодоканал" представило подтверждающие документы.

Так, ТСЖ "Сибиряк-3" обратилось к ОАО "ОмскВодоканал" с письмом (входящий N 13430 от 20.10.2009), в котором указало, что 01.10.2009 в многоквартирном доме по ул.Мамина-Сибиряка,3, решением собственников жилья создано ТСЖ "Сибиряк-3", выписка ЕГРЮЛ N 18459А от 12.10.2009, ОГРН 1095543031781 от 12.10.2009. ТСЖ "Сибиряк-3" просит заключить договор о ресурсоснабжении с ним, а договор с УК "Сибирь-Комфорт" признать недействительным (л.д.61).

Кроме того, ТСЖ "Сибиряк-3" как заказчик 03.12.2009 представило в ОАО "ОмскВодоканал" заявку по установленной форме на заключение с ТСЖ "Сибиряк-3" договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод (л.д.62).

В лицевых счетах абонента, счетах-фактурах, выставленных истцом, плательщиком указано ТСЖ "Сибиряк-3", платёжные требования также выставлены истцом ТСЖ "Сибиряк-3" (л.д. 11-36).

ООО "УКСК" в отзыве на исковое заявление указало, что выставляет жильцам дома по ул. М.Сибиряка, 3, квитанции только за содержание и ремонт общедомового и придомового имущества. В ответ на обращение ООО "УКСК" заключить договор на отпуск питьевой воды ОАО "ОмскВодоканал" ответило отказом. Фактические отношения по отпуску питьевой воды и приему сточных вод у ОАО "ОмскВодоканал" сложились с ТСЖ "Сибиряк-3", которое с октября 2009 г. выставляет квитанции на оплату услуг по водоснабжению и водоотведению, собирает с жителей дома средства в счет оплаты услуг ОАО "ОмскВодоканал" (л.д. 149-150).

Приведенные ООО "УКСК" доводы подтверждаются материалами дела.

Из письма от 10.12.2009 (исх.N 1-В) следует, что ООО "УКСК" действительно обращалось в ОАО "ОмскВодоканал" с просьбой заключить договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ для нужд объекта по адресу: ул.Мамина-Сибиряка,д.3, представив при этом запрошенные ОАО "ОмскВодоканал" документы, в том числе договор управления многоквартирным домом (л.д.106). На письме имеется входящая отметка от 11.12.2009.

В адресованном ООО "УКСК" ответе от 29.03.2010 (на N 4-В от 19.03.2010) ОАО "ОмскВодоканал" повторно сообщило, что условиями договора управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: ул.Мамина-Сибиряка,3, от 30.10.2009, представленным ООО "УКСК" в ОАО "ОмскВодоканал" 11.12.2009, не предусмотрена обязанность управляющей организации (ООО "УКСК") оказывать коммунальные услуги водоснабжения и водоотведения собственникам жилых помещений, проживающим в указанном многоквартирном доме. Следовательно, ОАО "ОмскВодоканал" не может рассматривать ООО "УКСК" в качестве исполнителя коммунальных услуг, наделенного в соответствии с действующим законодательством правом заключения с организацией водопроводно-канализационного хозяйства (ресурсоснабжающей организацией) договора о приобретении коммунального ресурса (питьевой воды) и водоотведении для нужд указанного многоквартирного дома (л.д.132).

Из представленных в дело квитанций на оплату гражданами коммунальных услуг за октябрь- декабрь 2009, январь 2010 г. усматривается, что квитанции составлены ТСЖ "Сибиряк-3" (получатель), в квитанции включены следующие виды платежа: холодное водоснабжение, водоотведение, содержание жилья, фонд кап.ремонт, резервный фонд. Квитанции выставлены для оплаты, гражданами оплачены (л.д.108-111).

Судебными актами подтверждается, что ООО "УКСК" обращалось в арбитражный суд с иском к ТСЖ "Сибиряк-3" о взыскании 1 406руб. 96коп. неосновательного обогащения в связи с получением ТСЖ "Сибиряк-3" в октябре-декабре 2009 г., феврале 2010 г. с собственника жилого помещения, расположенного в доме N 3 по ул.Мамина-Сибиряка, платы за услуги по содержанию жилья. Истец ссылался на неправомерность действий ответчика по выставлению в указанный период жильцам дома квитанций на оплату, по сбору с собственников и нанимателей жилых помещений в многоквартирном доме денежных средств за услуги по содержанию и ремонту. Решением Арбитражного суда Омской области от 04.05.2010 по делу N А46-5189/2010 иск был удовлетворен. Однако постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.09.2010 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска ООО "УКСК" отказано в связи с недоказанностью факта оказания ООО "УКСК" соответствующих услуг в этот период времени и, следовательно, отсутствием на стороне ТСЖ "Сибиряк-3" неосновательного обогащения. Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.12.2010 постановление суда апелляционной инстанции от 02.09.2010 по делу N А46-5189/2010 оставлено без изменения.

В рассматриваемом деле N А46-11888/2010 ТСЖ "Сибиряк-3" также заявляло о том, что им осуществляется управление домом, производится сбор платежей за водопотребление и водоотведение, платежи перечисляются ОАО "ОмскВодоканал". В подтверждение представлено, в частности, платежное поручение N 38 от 23.12.2010 о перечислении ТСЖ "Сибиряк-3" истцу - ОАО "ОмскВодоканал" 12 800руб за водоснабжение и водоотведение (л.д.153).

Приведенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что в спорный период (ноябрь 2009 г. - июль 2010 г.) в управлении многоквартирным домом N 3 по ул.Мамина-Сибиряка участвовали как ТСЖ "Сибиряк-3", созданное по решению общего собрания собственников жилья от 01.10.2009 для управления указанным многоквартирным домом и зарегистрированное 12.10.2009, так и ООО "УКСК", полномочия которого имели своим основанием договор управления от 30.10.2009, заключенный на основании решения общего собрания собственников помещений многоквартирного дома от 30.10.2009. Причём, ТСЖ "Сибиряк-3" и ООО "УКСК" оспаривали право друг друга по осуществлению управления многоквартирным домом. При этом в отношения с ресурсоснабжающей организацией - ОАО "ОмскВодоканал" в спорный период в качестве абонента и исполнителя услуг по водоснабжению и водоотведению фактически вступило ТСЖ "Сибиряк-3".

В соответствии с частью 2 статьи 161 Жилищного кодекса РФ собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом: непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; управление управляющей организацией.

Эти способы управления являются самостоятельными и взаимоисключающими (здесь и далее при толковании правовых норм суд апелляционной инстанции применяет Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2010 N 1093/10 по делу N А33-14135/2008).

Создание товарищества собственников жилья (ТСЖ "Сибиряк-3") означает выбор собственниками жилья способа управления многоквартирным домом, установленного частью 2 статьи 161 Жилищного кодекса РФ, что исключает возможность одновременного, наряду с ТСЖ "Сибиряк-3", управления домом управляющей организацией - ООО "УКСК".

Делая вывод о том, что уплатить задолженность истцу должно ООО "УКСК", суд первой инстанции исходил только из того, что 30.10.2009 собственниками помещений в доме N 3 по ул.Мамина-Сибиряка на основании протокола общего собрания собственников помещений от 30.10.2009 N 1 заключен договор управления многоквартирным домом с ООО "УКСК", и ООО "УКСК" имеет статус управляющей компании.

Между тем, обстоятельства дела и имеющиеся в распоряжении суда первой инстанции судебные акты арбитражных судов и судов общей юрисдикции указывали на то, что собственники помещений многоквартирного дома N 3 по ул.Мамина-Сибиряка уже избрали способ управления домом, создав для этого ТСЖ "Сибиряк-3".

В соответствии с частью 3 статьи 161 Жилищного кодекса РФ способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме.

При таких обстоятельствах и с учетом положений статьи 161 Жилищного кодекса РФ сделать вывод о том, что отвечать по иску ОАО "ОмскВодоканал" должно ООО "УКСК", возможно было только в том случае, если избранный 01.10.2009 собственниками жилья в доме N 3 по ул.Мамина-Сибиряка способ управления (управление товариществом собственников жилья) в установленном законом порядке был изменен более поздним решением собственников жилья.

Однако из представленного в дело протокола N 1 от 30.10.2009 внеочередного общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме по ул.Мамина-Сибиряка, 3, проведенного в форме заочного голосования (л.д.131), не следует, что избранный собственниками 01.10.2009 способ управления (управление товариществом собственников жилья) был изменен в соответствии с частью 3 статьи 161 Жилищного кодекса РФ на управление управляющей организацией.

В протоколе указано, что дата начала голосования - 05 октября 2009 г. (то есть после принятия 01.10.2009 решения о создании ТСЖ "Сибиряк-3", но до его государственной регистрации в ЕГРЮЛ); вопросы в повестке собрания сформулированы как (2) "выбор способа управления - управление управляющей организацией", (3) "выбор управляющей организации ООО "УК Сибирь- комфорт"; решения приняты: "выбрать способ управления - управление управляющей организацией", "выбрать управляющую организацию - ООО "УК Сибирь- комфорт", что свидетельствует не об изменении способа управления, а о выборе управления управляющей организацией как впервые выбираемого способа управления.

Поскольку выбор способа управления управляющей организацией и выбор управляющей организации - ООО "УКСК" произведены в нарушение части 3 статьи 161 Жилищного кодекса РФ, в отсутствие решения собственников об изменении способа управления, заключенный 30.10.2009 с ООО "УКСК" договор управления многоквартирным домом, расположенным по адресу: г.Омск, ул.Мамина-Сибиряка, 3, не соответствует закону и в силу статьи 168 Гражданского кодекса РФ является недействительным (ничтожным).

В связи с этим, а также учитывая, что в спорный период ООО "УКСК" не находилось с ОАО "ОмскВодоканал" в обязательственных правоотношениях по отпуску питьевой воды и приему сточных вод и фактически не осуществляло исполнение услуг по водоснабжению и водоотведению, у суда первой инстанции отсутствовали основания считать ООО "УКСК" обязанным оплачивать ОАО "ОмскВодоканал" соответствующие услуги.

Решение суда первой инстанции в части взыскания с ООО "УКСК" задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами и расходов по уплате государственной пошлины по иску принято при неправильном применении норм материального права и по своим выводам не соответствует фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам. Отменяя решение суда в указанной части, суд апелляционной инстанции принимает новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований к ООО "УКСК".

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ОмскВодоканал" пояснил, что не возражает против проверки решения суда в обжалуемой части. От ТСЖ "Сибиряк-3" отзыв на апелляционную жалобу не поступил, его представитель в заседание суда апелляционной инстанции не явился. В связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для проверки обоснованности отказа судом первой инстанции в удовлетворении иска ОАО "ОмскВодоканал" к ТСЖ "Сибиряк-3".

Апелляционная жалоба ООО "УКСК" подлежит удовлетворению. Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 30.12.2010 по делу N А46-11888/2010 в обжалуемой части - в части иска к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Сибирь-Комфорт" отменить, принять в указанной части новый судебный акт. В удовлетворении иска к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Сибирь-Комфорт" отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "ОмскВодоканал" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Сибирь-Комфорт" 2000 руб. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

Е.В. Гладышева Е.Н. Кудрина