Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 08АП-1694/11

город Омск

19 апреля 2011 г.

Дело N А70-11218/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудриной Е.Н.,

судей Зориной О.В., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1694/2011) общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Проект-М" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 января 2011 года по делу N А70-11218/2010 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску Департамента по строительству Администрации города Тюмени (ИНН 7202074495, ОГРН 1037200568624) к обществу с ограниченной ответственностью "Альфа-Проект-М" (ИНН 7204091496, ОГРН 1057200729080), при участии третьего лица: Счетной палаты города Тюмени, о взыскании 2 733 611 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Альфа-Проект-М" - Кобелева А.И. по доверенности б/н от 17.08.2010 действительной до 17.08.2011 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Департамента по строительству Администрации города Тюмени - Медведева Ю.В. по доверенности б/н от 11.01.2011 действительной по 31.12.2011 (личность удостоверена удостоверением);

от Счетной палаты города Тюмени - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Департамент по строительству Администрации города Тюмени (далее по тексту - департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Альфа-Проект-М" (далее по тексту - ООО "Альфа-Проект-М", ответчик) о взыскании 2 407 600 рублей неосновательного обогащения, 115 984 рублей процентов за пользование чужими денежным и средствами, 210 027 рублей неустойки по муниципальному контракту от 09.06.2008 N 17000.08.083.

Исковые требования обоснованы тем, что при исполнении муниципального контракта от 09.06.2008 N 17000.08.083 выявлено завышение стоимости выполненных ответчиком работ, что привело к неосновательному обогащению последнего за счет истца.

Определением от 11.11.2010 по делу N А70-11218/2010 арбитражный суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Счетную палату города Тюмени.

Решением от 19.01.2011 по делу N А70-11218/2010 Арбитражный суд Тюменской области исковые требования Департамента по строительству Администрации города Тюмени удовлетворил частично.

Согласно указанному решению арбитражный суд первой инстанции взыскал с ООО "Альфа-Проект-М" в пользу Департамента по строительству Администрации города Тюмени 1 728 700 рублей неосновательного обогащения, 79 268 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежным и средствами, 210 027 рублей неустойки, всего 2 017 995 руб. 10 коп.; взыскал с ООО "Альфа-Проект-М" в доход федерального бюджета 33 089 руб. 97 коп. государственной пошлины.

Решение мотивировано тем, что ответчик удерживает денежные средства в размере 1 728 700 рублей без законных оснований, поскольку фактически работы были выполнены на меньшую сумму, чем указано в актах приемки выполненных работ. В части взыскания с ответчика 678 900 рублей суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не доказано неосновательное обогащение в указанном размере на стороне подрядчика, в части взыскания с ответчика 3 500 рублей - подписание актов приемки-передачи выполненных работ истцом свидетельствует о принятии работ надлежащего качества и в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Альфа-Проект-М" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 19 января 2011 года по делу N А70-11218/2010 в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

По мнению ответчика, арбитражным судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, сделаны выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Альфа-Проект-М" ссылается на выполнение подрядчиком строительных работ и на их принятие заказчиком, что свидетельствует об исполнении сторонами муниципального контракта N 17000.08.083 от 09.06.2008 на выполнение работ.

Ответчик указывает, что стоимость работ, указанная в сводном сметном расчете, рассчитанная с применением индекса удорожания строительно-монтажных работ (4, 83), не превышает стоимость работ, согласованную сторонами в пункте 2.2 муниципального контракта.

Кроме того, ООО "Альфа-Проект-М" указывает на:

- правомерность приведения индекса удорожания строительной продукции в соответствие с условиями муниципального контракта N 17000.08.083 от 09.06.2008;

- несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, ссылаясь при этом на неполучение претензии N 874 от 18.03.2010;

- неверный расчет договорной неустойки, поскольку она не может начисляться на сумму НДС;

- необходимость обращения заказчика к страховщику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств по муниципальному контракту.

Департамент по строительству Администрации города Тюмени в письменных возражениях на апелляционную жалобу ответчика указал на несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Счетная палата города Тюмени в письменном отзыве на апелляционную жалобу указала на несогласие с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, просила оставить решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.01.2011 по делу N А70-11218/2010 в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо указало, что решение суда первой инстанции не может повлиять на права и обязанности страховой компании, поскольку указанное лицо не является стороной муниципального контракта N 17000.08.083 от 09.06.2008.

Не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, Счетная палата города Тюмени указала на:

- выполнение работ по муниципальному контракту N 17000.08.083 от 09.06.2008 не в полном объеме;

- завышение стоимости выполнения работ путем завышения индекса удорожания, неправильного учета объемов работ, примененных накладных расходов, сметной прибыли и расценок;

- нарушение сроков выполнения работ.

ООО "Альфа-Проект-М" в письменных возражениях на отзыв третьего лица указало, что утверждение Счетной палаты города Тюмени относительно влияния обжалуемого решения на права и обязанности страховой компании, не опровергает того, что в муниципальном контракте N 17000.08.083 от 09.06.2008 пунктом 2.6 предусмотрено обеспечение исполнения означенного контракта.

Кроме того, ответчик указал на несогласие с доводами третьего лица относительно завышения стоимости выполненных работ, невыполнения объема работ. Считает, что поскольку цена работ по контракту не превышена, неосновательное обогащение - отсутствует.

До начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу от Счетной палаты города Тюмени поступило письменное ходатайство о проведении судебного разбирательства в отсутствие представителя третьего лица.

Счетная палата города Тюмени надлежащим образом извещенная о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явилась.

Суд апелляционной инстанции, заслушав мнение представителей явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о возможности рассмотрения апелляционной жалобы на основании статей 156, 163, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) без участия третьего лица.

Представитель ООО "Альфа-Проект-М" в заседании суда апелляционной инстанции поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в возражениях на отзыв Счетной палаты города Тюмени.

Представитель Департамента по строительству Администрации города Тюмени указала на несогласие с доводами апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменных возражениях на апелляционную жалобу, просила оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель истца пояснила, что страхование гражданской ответственности подрядчика, предусмотренное пунктом 2.6 муниципального контракта N 17000.08.083 от 09.06.2008, является обеспечительной мерой исполнения его обязательств. Считает, что поскольку срок действия основного обязательства окончен, указанная мера не может существовать в отрыве от основного обязательства.

Представитель Департамента по строительству Администрации города Тюмени полагает, что превышение стоимости по каждому виду работ в результате применения индекса выше, согласованного сторонами, и ведет к нарушению твердой цены контракта за счет уменьшения объема работ, что составляет неосновательное обогащение ответчика.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений от лиц, участвующих в деле, против проверки решения суда в части, не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворении иска в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 09.06.2008 между Муниципальным учреждением "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции" (заказчик) и ООО "Альфа-Проект-М" (подрядчик) подписан муниципальный контракт N 17000.08.083, в соответствии с пунктами 1.2 и 1.3 которого подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок по заданию заказчика и в соответствии с условиям и контракта и приложений к нем у выполнить работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией по капитальному ремонту фасадов здания по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 15 (лот N 5), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (т. 1 л.д. 12-17).

Распоряжением Администрации города Тюмени от 01.12.2009 N 345-рк был изменен тип Муниципального учреждения "Служба заказчика по капитальному строительству и реконструкции" и создано Муниципальное автономное учреждение "Управление капитального строительства" (далее по тексту - МАУ "УКС").

Согласно распоряжению Администрации города Тюмени от 31.07.2009 N 724-рк Муниципальное автономное учреждение закреплено в ведомство Департамента по строительству.

На основании пунктов 2.2, 2.4 и 2.5 контракта с учетом изменений, установленных в дополнительном соглашении от 22.09.2008 N 17000.08.083/2, окончательная цена контракта в соответствии со снижением, предложенным подрядчиком, составляет 24 668 419 руб. 10 коп. Размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 году составляет 20 168 419 руб. 10 коп. Авансовый платеж в размере 30% от окончательной цены контракта в пределах выделенных бюджетных ассигнований оплачивается заказчиком в течение 15 дней с момента заключения контракта. Оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 20 дней после под писания сторонами акта выполненных работ в пределах выделенных бюджетных ассигнований.

Пунктом 2.8 контракта установлено, что приемка выполненных работ по контракту производится в соответствии с проектно-сметной документацией с применением индекса удорожания, действующего на момент выполнения работ, в пределах предельно допустимого индекса удорожания, указанного в сводном сметном расчете и утвержденного Главным управлением строительства Тюменской области, при условии соблюдения сроков выполнения работ по контракту.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 22.09.2008 N 17000.08.083/2, сторонами определены календарные сроки выполнения работ: начало работ - с момента заключения контракта; окончание работ - в течение 150 дней с момента заключения настоящего контракта, согласно выделенным бюджетным ассигнованиям 2008 года.

Заказчик во исполнение настоящего контракта перечислил денежные средства ответчику в размере 20 168 419 руб. 10 коп., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела заявки на оплату расходов, выписки с лицевого счета (т. 1 л.д. 76-85).

Подрядчик выполнил работы в полном объеме согласно подписанным заказчиком актам выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 27-60) на сумму 20 168 419 руб. 10 коп.

В соответствии с распоряжением Счетной палаты города Тюмени N 01-804/07 от 11.11.2009, контрольной группой в составе аудитора и инспекторов была проведена проверка использования средств бюджета города Тюмени, направленных в 2008 году на ремонт фасадов домой по ул. Червишевский тракт, 15.

В результате проверки актов приемки выполненных работ по муниципальному контракту от 09.06.2008 N 17000.08.083 было выявлено завышение стоимости выполненных работ на сумму 5 889 227 руб. 89 коп., о чем составлен акт от 25.12.2009 (т.1 л.д. 62-77).

14.01.2010 МАУ "УКС" направило в адрес Счетной палаты города Тюмени письмо N 47 с указанием разногласий по акту проверки (т.1 л.д. 105110), часть которых была принята третьим лицом, что отражено в представлении от 15.02.2010 N 01-124/07 и письме от 01.02.2010 N 01-082/07 (т. 1 л.д. 111-120, 127-129).

По итогам рассмотрения разногласий установлена сумма завышения в размере 2 407 600 руб., в том числе:

- 1 728 700 рублей из-за неправильного применения индекса удорожания;

- 678 900 рублей в результате завышения объемов работ, неправильного расчета сметной прибыли и применения неверных расценок.

Кроме того, проверкой установлено нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению от 22.09.2008 N 17000.08.083/2.

На основании пункта 9.6 контракта в случае возникновения обязательств подрядчика по возврату необоснованно полученных бюджетных средств (по заключению Контрольно-ревизионного управления Департамента финансов и налоговой политики администрации города Тюмени, Счетной палаты и др.), подрядчик производит возврат бюджетных средств на основании выставленной заказчиком претензии.

Заказчик в адрес подрядчика направлял письма от 01.03.2010 N 643, от 18.03.2010 N 874 с требованием по возврату денежных средств в бюджет города и неустойки за нарушение срока окончания работ (т. 1 л.д. 130-132). Данные письма были получены ответчиком 12.05.2010 согласно информации отслеживания почтовых отправлений с официального сайта Почты России, между тем денежных средств в бюджет города ответчиком не перечислены.

28.10.2010 между МБУ "УКС" и департаментом было подписано соглашение N 39, в соответствии с которым учреждение передало, а департамент принял на себя выполнение от своего имени функций по возврату в бюджет города Тюмени неосновательно сбереженных ООО "Альфа-Проект-М" денежных средств в размере 2 407 600 рублей согласно претензии, выставленной учреждением от 18.03.2010 N 874, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 115 984 рублей, неустойки в размере 210 027 рублей согласно претензии, выставленной учреждением от 01.03.2010 N 643 по муниципальному контракту от 09.06.2008 N 17000.08.083, заключенному между учреждением и ООО "Альфа-Проект-М" (т. 1 л.д. 10-11).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящими исковыми требованиями.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что между сторонами возникли отношения, регулируемые параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) о строительном подряде, поскольку предметом муниципального контракта N 17000.08.083 от 09.06.2008 является капитальный ремонт фасадов здания (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Частями 3 и 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы в договоре подряда может быть определена путем составления сметы и в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком. Смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Также цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Стоимость работ согласована сторонами в размере 24 668 419 руб. 10 коп. в пунктах 2.2, 2.3 и 2.8 контракта и является твердой.

Буквальное толкование содержания пункта 2.8 контракта свидетельствует о том, что размер применяемого индекса удорожания, подлежащего применению, ограничен величиной этого индекса, указанной в сводном сметном расчете.

Материалами дела установлено, что в актах приемки выполненных работ подрядчиком ошибочно принят индекс удорожания, действующий на момент выполнения работ, утвержденный приказом Главного управления строительства Тюменской области от 17.04.2008 года N 391-од на 2 квартал - 4,65, приказом от 10.07.2008 N 686-од на 3 квартал - 5,07, приказом от 15.10.2008 N 1042-од на 4 квартал - 5,7.

Поскольку в актах приемки выполненных работ подрядчиком применены индексы

удорожания, не соответствующие предельному допустимому индексу удорожания, утвержденному Главным управлением строительства Тюменской области, вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что факт завышения стоимости выполненных работ в размере 1 728 700 рублей следует считать подтвержденным, является законным и обоснованным.

Таким образом, ООО "Альфа-Проект-М" удерживает денежные средства в размере 1 728 700 рублей без законных оснований, поскольку фактически работы были выполнены на меньшую сумму, чем указано в актах приемки выполненных работ.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иным и правовым и актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего кодекса.

Согласно статье 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре. В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом арбитражного суда первой инстанции, что исковые требования о взыскании с ответчика стоимости завышения работ в размере 1 728 700 рублей подлежат удовлетворению в качестве неосновательного обогащения ответчика.

Департамент по строительству Администрации города Тюмени также заявлено требование о взыскании с ООО "Альфа-Проект-М" неустойки согласно пункту 9.3 муниципального контракта от 09.06.2008 N 17000.08.083 в размере 210 027 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 115 984 рубля.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель.

Согласно статье 1107 ГК РФ лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения. На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужим и средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Статье 395 ГК РФ предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их не правомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 1 статьи 1102, пункта 2 статьи 1105 ГК РФ истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

Учитывая, что арбитражный суд первой инстанции признал у ответчика перед истцом обязательство по возврату неосновательно полученных денежных средств, и с указанным выводом согласен арбитражный суд апелляционной инстанции, начисление процентов на сумму неосновательного обогащения является законным и обоснованным.

Применительно к расчету истца, с учетом частичного удовлетворения требований Департамент по строительству Администрации города Тюмени о взыскании неосновательного обогащения (в сумме 1 728 700 рублей), суд первой инстанции пришел к выводу, что за указанный истцом период (с 29.03.2010 по 01.11.2010) с ответчика подлежат взысканию проценты в размере 79 268 руб. 10 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.3 муниципального контракта N 17000.08.083 от 09.06.2008 предусмотрено, что в случае нарушения срока окончания работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки их выполнения от цены контракта, указанной в пункте 2.2 настоящего контракта за каждый день просрочки сдачи работ.

Дополнительным соглашением от 22.09.2008 N 17000.08.083/2 к контракту установлен срок исполнения работ - в течение 150 дней с момента заключения настоящего контракта, согласно выделенным бюджетным ассигнованиям 2008 года.

Поскольку между сторонами существует обязательство по возврату неосновательно полученных денежных средств, истец правомерно начислил неустойку за период с 07.11.2008 по 10.12.2008.

Размер неустойки согласно расчету Департамента по строительству Администрации города Тюмени составил 210 027 рублей.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ (фактически были выполнены 10.12.2008), суд первой инстанции пришел к выводу, что за указанный истцом период с ответчика подлежит взысканию 210 027 рублей неустойки.

Возражений в части взыскания с ответчика в пользу истца неустойки в указанной сумме стороны не представили.

В связи с чем, неустойка в размере 210 027 рублей обоснованно взыскана с ответчика в пользу истца судом первой инстанции.

Отклоняя доводы ответчика о том, что увеличение индекса удорожания строительной продукции не привело к завышению стоимости выполненных работ, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в соответствии со статьей 709 ГК РФ, пунктами 2.2, 2.3, 2.8 муниципального контракта N 17000.08.083 от 09.06.2008, цена по рассматриваемому контракту является твердой, одностороннее изменение цены не возможно.

Давая оценку муниципальному контракту N 17000.08.083 от 09.06.2008, суд апелляционной инстанции также исходил из того, что истец является бюджетной организацией и применение коэффициентов в строительстве по объектам бюджетного финансирования для него является обязательным.

В соответствии со статьей 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законами и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

По смыслу статьи 225 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - БК РФ), принятие получателем бюджетных средств денежных обязательств с нарушением действующего законодательства порождает невозможность подтверждения данных денежных обязательств со стороны органа, исполняющего бюджет.

Указанное обстоятельство суд апелляционной инстанции учел при оценке актов приемки выполненных работ по муниципальному контракту от 09.06.2008 N 17000.08.083, и при оценке заявок на оплату расходов, выписок с лицевого счета.

Доводы ООО "Альфа-Проект-М", изложенные в апелляционной жалобе, относительно обеспечения исполнения обязательства подрядчика, предусмотренного пунктом 2.6 муниципального контракта, судом апелляционной инстанции отклоняются исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2.6 контракта, обеспечение исполнения муниципального контракта в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 7 437 714 руб. 30 коп. Способом обеспечения исполнения контракта является договор страхования ответственности N 1401-7200488 от 05.06.2008. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств по настоящему контракту, заказчик обращается с требованием об уплате денежной суммы по договору страхования ответственности к страховщику.

Буквальное толкование указанной нормы свидетельствует, что страхование гражданской ответственности является способом обеспечения исполнения контракта (основного обязательства по контракту).

Пунктом 3.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 22.09.2008 N 17000.08.083/2, предусмотрено, что срок окончания выполнения работ - в течение 150 дней с момента заключения настоящего контракта, согласно выделенным бюджетным ассигнованиям 2008 года.

Таким образом, на момент обращения Департамента по строительству Администрации города Тюмени в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением (08.11.2010) срок действия основного обязательства окончен.

При указанных обстоятельствах, постольку факт неисполнения ответчиком обязательств подтвержден материалами дела, а доказательства вины истца в просрочке исполнения ответчиком обязательства либо наличия обстоятельств непреодолимой силы не представлены, исковые требования истца частично удовлетворены в отношении надлежащего ответчика.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора, судом апелляционной инстанции признаны необоснованными, поскольку факт направления претензии N 874 от 18.03.2010 по юридическому адресу, указанному в муниципальном контракте N 17000.08.083 от 09.06.2008, подтверждается материалами дела.

Материалы дела не содержат доказательств того, что ООО "Альфа-Проект-М" извещало Департамент по строительству Администрации города Тюмени о смене адреса.

Таким образом, неполучение претензии до 12.05.2010 в связи с истечением срока хранения письма, не может служить основанием для признания факта несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Не принимаются во внимание суда апелляционной инстанции о доводы ответчика о неверном расчете договорной неустойки, ввиду невозможности ее начисления на сумму НДС.

Публично-правовые отношения по уплате НДС в бюджет складываются между налогоплательщиком, то есть лицом, реализующим товары (работы, услуги), и государством. Покупатель товаров (работ, услуг) в этих отношениях не участвует.

На основании пункта 2.2 контракта в цену настоящего контракта включен НДС, а в соответствии с пунктом 9.3 контракта неустойка уплачивается от цены контракта.

Включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы НДС вытекает из положений пункта 1 статьи 168 НК РФ, являющихся обязательным и для сторон договора в с илу пункта 1 статьи 422 ГК РФ, и отражает характер названного налога как косвенного.

Следовательно, предъявляемая ответчику к оплате сумма НДС является для покупателя частью цены, подлежащей уплате в пользу продавца по договору. В отношения с государством в качестве субъекта публично-правовых на логовых отношений ответчик не вступает.

Отраженная в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.1996 N 9 "Обзор судебной практики применения законодательства о налоге на добавленную стоимость" (далее по тексту - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 10.12.1996 N 9) позиция о начислении процентов за просрочку оплаты товаров (работ, услуг) на цену товара без учета налога на добавленную стоимость основывалась на действовавшем в момент принятия письма законодательстве, которое предоставляло налогоплательщику право использовать учетную политику "по оплате", когда обязанность по уплате этого налога в бюджет возникала у продавца как налогоплательщика со дня поступления продавцу денежных средств от покупателя. При этом до момента оплаты товара покупателем соответствующая операция не учитывалась для целей налогообложения и до получения оплаты от покупателя продавец не был обязан уплачивать в бюджет сумму налога за счет собственных средств.

После введения в действие с 01.01.2001 главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) налогоплательщики за редким исключением (а с 01.01.2006 без исключения) обязаны вести учет выручки для целей обложения налогом на добавленную стоимость со дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), то есть с момента отражения в бухгалтерском учете дебиторской задолженности покупателя. Поэтому продавец обязан уплатить данный налог из собственных средств, не дожидаясь получения оплаты от покупателя.

Следовательно, задерживая сроки окончания работ, ответчик фактически неосновательно пользовался не суммой, подлежащей перечислению в бюджет в виде НДС, а денежным и средствами истца. Поэтому основания для отказа в начислении неустойки на ту часть суммы задолженности, которая приходится на сумму налога, отсутствуют.

Данный вывод суда подтверждается судебной практикой, в частности, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 5451/09 по делу N А50-6981/2008-Г-10.

Довод подателя жалобы о явной несоразмерности предъявленной к взысканию неустойки судом апелляционной инстанции отклоняется.

В статье 333 ГК РФ закреплено право суда уменьшать заявленную к взысканию неустойку.

Однако такое право суда может быть реализовано в случае явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

Заявленная истцом к взысканию неустойка является штрафом за нарушение срока окончания выполнения строительных работ, факт которого судом установлен.

Как следует из текста апелляционной жалобы, ответчик ограничился лишь указанием на явно завышенный размер неустойки и увязал свои доводы о том, что сумма неустойки является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательств с тем, что основная часть работ была выполнена в срок, а период просрочки является незначительным.

Однако в силу статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Между тем, поскольку инициатива о снижении размера неустойки исходит от ответчика, то в силу статьи 65 АПК РФ именно на него возлагается обязанность по доказыванию необходимости применения статьи 333 ГК РФ.

ООО "Альфа-Проект-М", в нарушение статьи 65 АПК РФ, доказательств несоответствия размера взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства не представил, в связи с чем, требования истца о взыскании с ответчика договорной неустойки обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном размере.

Доводы ООО "Альфа-Проект-М", изложенные в апелляционной жалобе, относительно исполнения сторонами муниципального контракта N 17000.08.083 от 09.06.2008 на выполнение работ, поскольку подрядчик выполнил строительные работы. А заказчик их принял, не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 рублей при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в ее удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы - ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.01.2011 по делу N А70-11218/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Рябухина