Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 07АП-458/11

г. Томск

Дело N 07АП-458/11

18 апреля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Зинченко Ю.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Рохина И.С. по доверенности от 15.11.2010г. (до 15.04.2011г.), Старченко Ю.В. по доверенности от 15.11.2010г. (до 15.04.2011г.)

от заинтересованного лица: Квасова С.Л. по доверенности от 19.01.2011г., Шахова Т.Ф. по доверенности от 15.03.2011г., Чепрова О.Е. по доверенности от 15.03.2011г. (до отложения судебного разбирательства); Высочина Н.В. по доверенности от 08.04.2011г. ; Гудин А.М. по доверенности от 08.04.2011г., Афанасьева Е.А. по доверенности от 10.01.2011г. (в новом судебном заседании после отложения)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, открытого акционерного общества "Энергомашкорпорация"

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 20 декабря 2010 года по делу N А03-3554/2009 (судья Тэрри Р.В.)

по заявлению открытого акционерного общества "Энергомашкорпорация"

(ОГРН 1022901216250, ИНН 2907006008)

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края

о признании недействительным решения N РА-041-10 от 30.12.2008г. в части

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Энергомашкорпорация" (далее-ОАО "Энергомашкорпорация", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края (далее - Инспекция, налоговый орган) N РА-041-10 от 30.12.2008г. в части, согласно принятых судом уточнений от 11.01.2009. (л.д. 75, т.44).

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 20.12.2010г. заявленные требования удовлетворены в части, признано недействительным решение N РА-041-10 от 30.12.2008г. Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 11 750 609 руб., пени 2 014 620 руб., штрафа 1 004 487 руб., налога на прибыль в сумме 7 365 959 руб., пени 322 608 руб., штрафа 1 473 192 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить в части удовлетворенных требований Общества, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела:

- по эпизоду необоснованного завышения внереализационных расходов в 2005 г. на сумму пени в размере 25 566 000 руб., судом не дана оценка экономической необоснованности и оправданности понесенных затрат;

- по эпизоду занижения для целей налогового учета выручки на сумму 92 449 290, 72 руб. по строительству объекта ГТ-ТЭЦ в г.Орле в 2005 г. , Обществом сторнирована выручка от реализации по строительству ГТ - ТЭЦ в г.Белгороде, в результате исправительных записей реализация по объекту ГТ-ТЭЦ в г.Белгороде имеет отрицательный результат; поскольку уточненными декларациями не вносились изменения по доходам и расходам по строительству ГТ- ТЭЦ в г.Орле, Инспекцией начислены пени и штраф;

- по эпизоду неправомерного невключения в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость суммы полученной оплаты (посредством зачета) от операций по реализации товаров, работ, услуг в адрес ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", судом не принято во внимание, что при проведении взаимозачета возникает обязанность по начислению НДС в том налоговом периоде, когда между ОАО "Энергомашкорпорация" и ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" был произведен зачет; Инспекцией моментом определения налоговой базы (момент перечисления денежных средств за приобретенный товар) был определен датой оформления проводок: Д-т 51 "расчетный счета" К-т 62010101 "Расчеты с покупателями по договорам поставки" согласно оборотно-сальдовой ведомости и акта сверки взаиморасчетов.

ОАО "Энергомашкорпорация" также подана апелляционная жалоба на состоявшийся судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований, который просит отменить по основаниям:

- по эпизоду непринятия в состав расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС аудиторских услуг, услуги документально подтверждены, экономически обоснованны, результаты аудита переданы в июле 2005 г., в связи с чем, отражены в учете в 2005 г.;

- по эпизоду необоснованного завышения расходов в 2005 г. по операциям от реализации (в том числе погашения) ценных бумаг, судом не учтено, что в силу п.п. 7 п.7 ст.272, п.2 ст. 280 НК РФ расход в виде суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги, следует учитывать на дату реализации или иного выбытия ценных бумаг; в материалы дела представлены бухгалтерские справки, подтверждающие данные операции; налогоплательщик признал в расходы цену облигаций и накопленный купонный доход, уплаченный продавцу облигаций в момент их перепродажи третьим лицам (реализации);

- по эпизоду неправомерного применения налоговых вычетов по НДС и включение в состав расходов затрат по поставщикам ООО "Свердловская энергетическая компания", ООО "ТД "Свердловскгражданстрой", ОАО "Трубэнергоснаб", Инспекцией не доказано, что представленные Обществом документы, в том числе договоры, товарные накладные, счета-фактуры на поставку продукции содержат недостоверные сведения; что налогоплательщиком операции учтены не в соответствие с их действительным экономическим смыслом или иными причинами (целями делового характера);

- по эпизоду не включения в налоговую базу по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость доходов от выполнения объемов работ в 2006 г. по строительству объекта ГТ-ТЭЦ в г.Всеволжск для ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" ; подписанные справка КС-3 и акты КС-2 не свидетельствуют о передаче промежуточного этапа работ в смысле п. 1.4 договора и не влекут переход прав собственности на этап строительства (объект), а являются лишь промежуточными документами, фиксирующими ход выполнения работ по данному договору, что не учтено судом;

- по эпизоду не включения в налоговую базу по НДС выручки, поступившей от ООО "Газкомплекимпекс", представленными налогоплательщиком документами подтверждено перечисление денежных средств ООО "Энергомаш-Атоммаш" (комитент) по договору комиссии с удержанием комиссионного вознаграждения; выводы суда об отсутствии доказательств получения товара, в связи с отсутствием подписей в товарных накладных, а равно соотношения между договором комиссии и договором поставки, об отсутствии в отчетах комиссионера сведений о реализации продукции в адрес ООО "Газкомплектимпекс" не соответствуют обстоятельствам дела.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2011г. апелляционные жалобы приняты к совместному рассмотрению.

Представители сторон в представленных отзывах на апелляционные жалобы, доводы процессуальной стороны не признали и просили оставить решения суда без изменения в обжалуемых частях каждой из процессуальных сторон.

Судебное разбирательство по делу откладывалось на 12.04.2011г.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 20.12.2010г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Следуя материалам дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой вынесено решение N РА-041-10 от 30.12.2008г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в частности, Обществу доначислен налог на прибыль в сумме 20 148 998 руб., НДС в сумме 98 701 566 руб., транспортный налог в сумме 5 121 руб., водный налог в сумме 54 руб., ЕСН в сумме 29 504 руб., начислены пени в сумме 26 806 683, 36 руб., штраф по статье 122 Налогового кодекса РФ в сумме 17 888 236, 06 руб., штраф по статье 123 Налогового кодекса РФ в сумме 44 021, 04 руб., а также предложено уменьшить сумму НДС, предъявленного к возмещению из бюджета в размере 52 565 901 руб.

Решением Управления ФНС России по Алтайскому краю от 23.03.2009 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Не согласившись в части с вынесенным налоговым органом решением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

По эпизоду нарушения Обществом статей 171, 172, 252 НК РФ, выразившееся во включение в состав расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС стоимости аудиторских услуг, оказанных ЗАО "БДО Юникон" компании "Energomash (UK) Limited" в 2005 году в сумме 8 341 942,38 руб., судом установлено.

В обоснование заявленных расходов и налоговых вычетов ОАО "Энергомашкорпорация" представлены: договор N 10206-01-278/04 без даты с ЗАО "БДО Юникон" на оказание аудиторских услуг, предметом которого является оказание услуг по аудиту финансовой отчетности компании "Energomash (UK) Limited" за 2001 и 2003 финансовый год; аудит консолидированной финансовой отчетности Группы за 2003 год, подготовленный в соответствии с требованиями UK GAAP; аудит консолидированной финансовой отчетности Группы за 2003 год, подготовленный в соответствии с требованиями международных стандартов финансовой отчетности (IFRS): счета-фактуры от 24.12.2004 N 1806278/04/1 на сумму 8 702 100 руб. (в том числе НДС) и N 1807-278/04/1 на 40 000 долларов США (в том числе НДС), акт сдачи-приема услуг от 24.12.2004 N 1 по Договору N 10206-01-278/04; акты приема-передачи документов (без даты) от января 2005 года, от 20 января 2005 года, от 28.12.2004 года, от 21.01.2005 года, в соответствии с которыми ЗАО "БДО Юникон", передало ОАО "Энергомашкорпорация" приняло заключение независимого аудитора об индивидуальной финансовой отчетности ООО "Энергомаш (ЮК) Лимитед" по состоянию на 31.12.2002 г., на 31.12.2003 г.

Из представленных документов следует, что услуги по аудиту финансовой отчетности оказывались ООО "Энергомаш (ЮК) Лимитед", т.е. другому юридическому лицу.

Суд первой инстанции, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные затраты не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика, в связи с чем, исходя из положений ст.ст. 252, 265, 264, 270 НК РФ не могут уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на произведенные в адрес иного юридического лица, расходы.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции в указанной части, исходя из обстоятельств, установленных судом, и примененных норм материального права.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих получение дохода, предусмотрены статьей 252 НК РФ, согласно положениям которой для признания расходов с целью налогообложения они должны быть обоснованными, документально подтвержденными и произведенными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статья 270 НК РФ определяет перечень экономически не оправданных затрат, которая не указывает конкретно аудиторские услуги, а норма пункта 49 статьи 270 Кодекса, касающаяся иных расходов, не соответствующих критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса, не может быть применена к расходам, указанным в статье 264, содержащей закрытый перечень расходов, уменьшающих доходы.

Таким образом, при формировании налоговой базы для расчета налога на прибыль налогоплательщик может учесть расходы на оплату аудиторских услуг иного юридического лица, если они произведены в рамках принятых обязательств по заключенному и соответствующему требованиям закона договору.

Вместе с тем, как обоснованно указано судом первой инстанции, согласно п. 1.1 договора N 10206-01-278/04 ЗАО "БДО Юникон" (аудитор) обязалось оказать услуги по аудиту финансовой отчетности компании "Energomash (UK) Limited" и аудиту консолидированной финансовой отчетности Группы, каких либо обязательств по данному договору между налогоплательщиком и лицом, оказывающим аудиторские услуги не предусмотрены, тот факт, что компания "Energomash (UK) Limited" является одним из акционеров ОАО "Энергомашкорпорация", не предоставляет налогоплательщику права уменьшать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на расходы по аудиторским услугам, оказанных не данному налогоплательщику.

Расходы на оказание услуг по аудиту финансовой отчетности компании "Energomash (UK) Limited" являются расходами, указанной компании, следовательно, в соответствии с вышеперечисленными нормами налогового законодательства, именно она вправе учесть их при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы признаются в том налоговом периоде, к которому эти расходы относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318-320 Налогового кодекса РФ.

Датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266, 267 Налогового кодекса РФ дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов в виде сумм комиссионных сборов; в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги); в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество; в виде иных подобных расходов.

Следуя материалам дела, аудиторские услуги, оказаны в декабре 2004 года, что подтверждается счетами-фактурами и актом сдачи-приема услуг N 1 от 24.12.2004 г., а равно согласуется с пунктом 6 договора - оплата произведена не позднее 15.09.2004г. и не позднее 15.10.2004г., в связи с чем, как обоснованно указано судом первой инстанции, в нарушение пунктов 1, 2 статьи 272 НК РФ, указанные расходы необоснованно включены в расходы 2005 года в сумме 8 341 942 руб. 38 коп.

Доводы заявителя о не отнесение затрат к 2004 году, были предметом разбирательства суда первой инстанции и признаны несостоятельными, исходя из учетной политики налогоплательщика по методу начисления, пункта 6 договора.

Переплата по налогу на прибыль в 2004 году у заявителя не возникла, поскольку согласно декларации за 2004 г. заявлен убыток в сумме 41 978 347 руб. (л.д.106-123, т.17).

Право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, на установленные налоговые вычеты сумм НДС, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (ст.171 НК РФ).

По указанным выше основаниям, налогоплательщиком неправомерно заявлен и налоговый вычет по НДС по счету-фактуре от 24.12.2004г. N 1806/04/1, по оказанным аудиторским услугам от ЗАО "БДО Юникон" для компании "Energomash (UK) Limited" что повлекло неуплату НДС за 2005 год в сумме 1 327 438 , 98 руб.

Доводы апелляционной жалобы Общества по данному эпизоду не опровергают выводы суда первой инстанции, основаны на материалах дела, исследованных судом при даче им надлежащей правовой оценки; не подлежат переоценке судом апелляционной инстанции.

По эпизоду необоснованного завышения расходов в 2005 г. по операциям от реализации (в том числе погашения) ценных бумаг в размере 7 974 465 руб.; доначислен налог на прибыль за 2005 г. в размере 1 913 872 руб., пени в сумме 83 822 руб. и штраф в сумме 382 774 руб.

Судом первой инстанции установлено, ОАО "Энергомашкорпорация" в 2004 году заключен договор об оказании брокерских услуг на рынке ценных бумаг с ЗАО "Инвестиционная компания "Универ"" от 03.08.2004г. N 360-А/2004 и Договор о брокерском обслуживании на рынке корпоративных ценных бумаг в Фондовой секции Московской Межбанковской Валютной Бирже (ММВБ) от 26.11.2004г. N 278-к с ЗАО АКБ "Промсвязьбанк" на осуществление операций с ценными бумагами (облигации ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго").

Кроме этого, Общество осуществляло куплю продажу облигаций ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" посредством заключения разовых договоров с ЗАО АКБ "Промсвязьбанк", ООО "ВЭБ-Инвест.РУ", ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго".

По данным бухгалтерского учета остаток на 01.01.2005г. по счету 58 020501 "Краткосрочные финансовые вложения: облигации" составлял 461 919 427,90 руб., по счету 58 020502 "Краткосрочные финансовые вложения: купонный доход" 21 138 465,16 руб.

Количество облигаций составляло 463 874 штуки, из них: по ЗАО АКБ "Промсвязьбанк" 201 455 штук на сумму 201 345 190,40 руб., уплаченный купонный доход по данным облигациям составлял в сумме 11 713 820,47 руб., по ООО "Инвестиционная компания "Универ" 262 419 штук на сумму 260 574 237,50 руб., уплаченный купонный доход по данным облигациям составил в сумме 9 424 644,69 руб.

01.04.2005г. в регистрах бухгалтерского учета по счетам N 58 020501 "Краткосрочные финансовые вложения (приобретение облигаций)", N 58 020502 "Краткосрочные финансовые вложения (уплаченный купонный доход)", и счетам: N 91 010700 "Внереализационные доходы" и N 91 020701 "Внереализационные расходы" отражены операции по реализации (в том числе погашение) облигаций ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" выпуск 2 код государственной регистрации 4-02-50012-А, по договорам купли- продажи ценных бумаг с ЗАО АКБ "Промсвязьбанк" от 26.11.2004г. N 08/10289/КО, от 26.11.2004г. N 08/10290/КО, от 03.12.2004г. N 08/10404/КО, от 03.12.2004г. N 08/10405/КО с ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" от 17.12.2004 г. N 2012/04 и отчету брокера -за 23.12.2004г. к договору от 26.11.2004г. N 278-к ЗАО АКБ "Промсвязьбанк" о брокерском обслуживании купонный доход по 201 452 штукам облигаций "ГТ-ТЭЦ Энерго" в размере 13 007 756, 64 руб. погашен.

Общество, для целей налогового учета, отразив в бухгалтерском учете 01.04.2005г. доходы от погашения купонного дохода в размере 13 007 756,64 руб. не списало в расходы 2004 г. уплаченный купонный доход по облигациям в количестве 201 452 штуки в размере 11 713 816, 36 руб., в связи с чем, по мнению Инспекции, завысило остаток уплаченного купонного дохода, приходящийся на последующие операции по реализации этих облигаций в 2005 г.

Расшифровка сумм уплаченного купонного дохода согласно отчетам Брокера по договору N 278-к от 26.11.2004г. с ЗАО АКБ"Промсвязьбанк" приведена в приложении N 3 к акту проверки и подтверждается представленными документами ответами Межрайонной ИФНС РФ N 50 по г.Москве (сопроводительное письмо от 30.09.2008 N 20-11/019589) на поручение об истребовании документов и Инспекцией ФНС России N 31 по г.Москве (сопроводительное письмо от 01.11.2008 N 21-05/31588).

Статьей 280 НК РФ установлены особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами при исчислении налога на прибыль: доходы налогоплательщика от операций по ценным бумагам определяются исходя из цены реализации ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем).

Расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на реализацию, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги. При этом в расход не включаются суммы процентного (купонного) дохода, ранее учтенные при налогообложении.

Под накопленным процентным (купонным) доходом понимается часть процентного (купонного) дохода, выплата которого предусмотрена условиями выпуска такой ценной бумаги, рассчитываемая пропорционально количеству календарных дней, прошедших от даты выпуска ценной бумаги или даты выплаты предшествующего купонного дохода до даты совершения сделки (даты передачи ценной бумаги).

В соответствии с п.6, п.8 ст.8 ст. 250 НК РФ, внереализационными доходами признаются доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам; в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.

Процентный (купонный) доход, получаемый от покупателя ценных бумаг или эмитента при их продаже (предъявлении к погашению), подлежит учету в составе доходов от реализации (погашения) ценных бумаг (абз. 1 п. 2 ст. 280, абз. 1 ст. 329 НК РФ).

Порядок ведения налогового учета доходов (расходов) в виде процентов по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также процентов по ценным бумагам и другим долговым обязательствам предусмотрен статьей 328 НК РФ.

Учетной политикой Общества установлено, что доходы определяются по методу начисления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 328 НК РФ сумма дохода (расхода) в виде процентов по долговым обязательствам учитывается в аналитическом учете исходя из установленной по каждому виду долговых обязательств доходности и срока действия такого долгового обязательства в отчетном периоде на дату признания доходов (расходов), определяемую в соответствии с положениями статей 271-273 НК РФ.

При применении метода начисления, сумма процентного дохода включается в состав внереализационных доходов на конец соответствующего отчетного периода исходя из доходности, установленной по ценной бумаге, и количества дней ее нахождения у организации (п.6 ст. 271, п.1, п.4 ст. 328).

Таким образом, как правильно указано судом первой инстанции, при определении налогооблагаемой прибыли по ценным бумагам (облигациям ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго") ОАО "Энергомашкорпорация" следовало уменьшить доходы 2004 года на сумму накопленного процентного дохода, уплаченного продавцу ценной бумаги при приобретении; поскольку сумма уплаченного купонного дохода при приобретении облигаций ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" по договору от 26.11.2004 N 278-к с ЗАО АКБ "Промсвязьбанк", согласно отчетов по состоянию на 23.12.2004 г., составляла 11 713 816, 36 руб., то при погашении купонного дохода ее следовало учесть в расходах 2004 г.

Из представленных документов, относящихся к 2005 году: договоров купли-продажи, отчетов брокера (ЗАО АКБ "Промсвязьбанк"), отчетов по сделкам с ценными бумагами и операциям с ними связанным (брокер ЗАО "Инвестиционная компания Универ", выписок о состоянии счета Депо об остатках облигаций на каждую отчетную дату, данных бухгалтерского учета по счету 58 по учету облигации при их покупке и продаже, а также суммы накопленного купонного дохода уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом был сделан перерасчет уплаченного купонного дохода, который следовало учесть в расходах при реализации (в том числе погашения) облигаций.

В январе, феврале 2005 года установлено завышение расходов на суммы уплаченного купонного дохода при приобретении облигаций на 7 974 465 руб.

Расчет результата по операциям от реализации (в том числе погашения) облигаций ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" сделан в приложении N 1 к обжалуемому решению.

При таких обстоятельствах, выводы Инспекции о завышение Обществом в нарушение пункта 2 статьи 280 НК РФ за 2005 год расходов операциям от реализации (в том числе погашения) ценных бумаг (облигаций ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" код государственной регистрации 4-02-50012-А), обращающихся на организованном рынке соответствуют материалам дела.

Доводу заявителя об ошибочности данных о количестве облигации, учитываемых на балансе и на то, что в данном случае подлежит применению пункт 5 статьи 282 НК РФ, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, количество облигаций, имеющихся в портфеле, подтверждается отчетом брокера - ЗАО АКБ "Промсвязьбанк" за 23.12.2004г., исходящий остаток облигаций после погашения купонного дохода по итогам торгов за 23.12.2004г. составил 201 452 штуки, стоимость облигаций 201 452 000 руб.; списание облигаций в количестве 200 000 штук без их продажи проведено 27.12.2004г., что подтверждается отчетом брокера за 27.12.2004 года (ЗАО АКБ "Промсвязьбанк" по договору от 26.11.2004 года N 278-к); документов подтверждающих списание облигаций не представлено и в бухгалтерском учете данное списание не отражено; что следует также из ответа от 30.09.2008 г. N 20-11/019589 Межрайонной ИФНС России N50 по г. Москве на запрос о предоставлении документов (информации) ЗАО АКБ "Промсвязьбанк".

Таким образом, на расходы следовало списать ранее уплаченный купонный доход при их приобретении продавцу согласно требованиям статьи 280 НК РФ в размере 11 713 816,36 руб. по состоянию на 23.12.2004г., поскольку налоговая база по данной операции определяется как разница между погашенным в этот день купонным доходом и ранее уплаченным купонным доходом при их приобретении продавцу ценных бумаг.

Расчет результата от реализации и погашения облигаций "ГТ-ТЭЦ Энерго" произведен Инспекцией на основании договоров купли-продажи облигаций, представленных ОАО "Энергомашкорпорация" в ходе проверки и проведенных в бухгалтерском учете в 2005 г., также как и сделка РЕПО по Соглашению от 27.12.2004 года N 271204-02, по которым по состоянию на 23.12.2004г. остаток облигаций ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" составил 1 372 069 штук (463874-2064 (исправления за 2004 г. произведены налогоплательщиком в регистрах бухгалтерского учета в 2005 г.) -100000+100000150000+150000+910259), уплаченный купонный доход 23 104 850, 06 руб.(21138465,16+1656 896,84 (исправления за 2004 г. произведены налогоплательщиком в регистрах бухгалтерского учета в 2005 г.) +2055000-2055000+4366500-4366500+309 488,06).

23.12.2004г. согласно отчету брокера к договору от 26.11.2004г. N 278-к ЗАО АКБ "Промсвязьбанк" о брокерском обслуживании произведено погашение купонного дохода по 201 452 штукам облигаций "ГТ-ТЭЦ Энерго" в размере 13 007 756,64 руб. после которого следовало списать в расходы 2004 года уплаченный купонный доход по облигациям в количестве 201 452 штуки в размере 11 713 816,36 руб.

В связи с чем, до совершения сделки РЕПО по Соглашению от 27.12.2004г. N 271204-02 с ООО "ВЭБ-Инвест.РУ" остаток облигаций по состоянию на 27.12.2004г. составлял 1 372 069 штук, уплаченный купонный доход составил по данным налогоплательщика 23 104 850 руб. 06 коп., что подтверждается бухгалтерской справкой, представленной обществом в ходе проверки.

По данным налоговой проверки доход составил 11 391 033,70 руб. (23104850,06-11713816,36), что подтверждается приложением N 5 к акту проверки.

По сделке РЕПО по Соглашению о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом от 27.12.2004г. N 271204-02 суд, исходя из положений статьи 333, пункта 5 статьи 282 НК РФ, с учетом даты признания доходов (расходов) по операции РЕПО - даты исполнения (прекращения) обязательств участников по второй части РЕПО, пришел к обоснованному выводу, что налоговая база по сделкам РЕПО с ценными бумагами определяется отдельно от налоговой базы по операциям купли -продажи ценных бумаг.

Приложенный Обществом Отчет ОАО "Северо-Западный регистрационный центр" содержит информацию по ценным бумагам, эмитентом которых является ОАО "Энергомашкорпорация", не принят судом, как не относящийся к операциям с облигациями ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" код государственной регистрации 4-02-50012-А.

Доводы апелляционной жалобы по данному эпизоду не опровергают выводы суда первой инстанции, ссылка на письмо Минфина от 14.10.2008г. N 03-03-06/4/69 не изменяет порядок исчисления налога на прибыль с суммы накопленного процентного (купонного) дохода при их погашении (реализации и ином выбытии), в связи с чем, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

По эпизоду неправомерного применения налоговых вычетов по НДС и включение в состав расходов по налогу на прибыль затрат по счетам-фактурам поставщиков ООО "Свердловская энергетическая компания", ООО "ТД "Свердловскгражданстрой" и ОАО "Трубэнергоснаб", по ООО "Технопромресурс" на приобретение труб и транспортных расходов, доначислены НДС - 78 350 004 руб., пени по НДС 13 378 025 руб., штраф по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС в размере 6 670 269, 16 руб., налог на прибыль 6 324 762 руб., пени 277 007 руб. и штрафа 1 264 952 руб. по налогу на прибыль, по основаниям недостоверности сведений, содержащихся в представленных первичных документах по взаимоотношениям с указанными контрагентами, составления счетов-фактур с нарушением порядка, предусмотренного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, оформлены от имени контрагентов неустановленными лицами.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 НК РФ для предъявления сумм НДС к вычету необходимо выполнение следующих условий: товары (работы, услуги), приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения по НДС; принятие к учету приобретенных товаров (работ, услуг), а также наличие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие их к учету; наличие счетов-фактур по приобретенным у налогоплательщиков, состоящих на учете в налоговых органах Российской Федерации, товарам (работам, услугам).

Каких - либо иных условий, необходимых для предъявления сумм НДС к вычету, в Налоговом Кодексе Российской Федерации не предусмотрено.

В силу положений статей 41, 247, 251, 252 НК РФ право на уменьшение доходов на сумму произведенных расходов возникает при соблюдении налогоплательщиком следующих условий: 1) обоснованность (экономическая оправданность затрат); 2) документальное подтверждение затрат.

Учитывая вышеизложенные нормы Кодекса и Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете" при исчислении налога на прибыль полученные организацией доходы и понесенные расходы, а также правомерность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость должны содержать соответствующие действительности сведения.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе, сведения о лицах, значащихся в ЕГРЮЛ руководителем контрагентов, которым является Кравцов Игорь Васильевич (и он же единственный учредитель ООО "Свердловская энергетическая компания"), протокол допроса его в качестве свидетеля (N 19 от 30.10.2008г.), в части данных пояснений об отсутствии фактического адреса нахождения ООО "ТД "Свердловскгражданстрой", ОАО "Трубэнергоснаб", ООО "Свердловская энергетическая компания", организации существовали только на бумаге, не подтвердившего факт того, у кого закупались трубы и как осуществлялась их доставка; помимо него работников в указанных организациях не было, складскими помещениями, транспортом, погрузочными механизмами (собственными либо арендованными) организации не располагали; из представленных товарно-транспортных накладных следует, что ООО "Свердловская энергетическая компания" выступает поставщиком металлопродукции (металлических труб) общей массой 1 482 тонн из г.Екатеринбурга в адрес ОАО "Энергомашкорпорация" г.Барнаул; ООО "ТД "Свердловскгражданстрой" выступает поставщиком металлопродукции (металлических труб) общей массой 1 500 тонн из г. Екатеринбурга в адрес ОАО "Энергомашкорпорация" г.Барнаул; ОАО "Трубэнергоснаб" выступает поставщиком металлических труб общей массой 1 507 тонн из г. Екатеринбурга в адрес ОАО "Энергомашкорпорация" г.Барнаул; протоколы допроса лиц, значащихся в ТТН водителями, перевозивших трубы Николаев С.Н., Жигарев В.А., Новоселов В.А., они же собственники автомобилей, пояснили, что грузоперевозки осуществляли в основном по г.Барнаул, в аренду или в пользование данные автомобили в 2005, 2006 г.г. не сдавали и из г.Екатеринбурга никаких грузов не возили; грузы для ОАО "Энергомашкорпорация" из г.Екатеринбурга в 2005, 2006г.г. не доставляли; кроме того, водитель Новоселов В.А. также пояснил, что на ОАО "Энергомашкорпорация" доставлял металл листовой, который получал в организации "Тринол", расположенной в г.Барнауле на ул.Попова, 252 В; водитель Исмайлов И.Г. в ходе допроса пояснил, что в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006г. осуществлял доставку металлопродукции (труб) из г.Екатеринбурга и г.Первоуральска, заявки на перевозку получал от физических лиц, которые свои фамилии не называли, выдавали в момент погрузки документы на груз и составляли договор на оказание транспортных услуг, по приезде в г. Барнаул данные физические лица забирали все документы на груз, взамен выдавали ТТН, грузоотправителем в которых значились: ООО "Свердловская энергетическая компания", ООО "ТД "Свердловскгражданстрой", ООО "Технопромресурс" и ОАО "Трубэнергоснаб", с данными документами он заезжал на территорию ПК "Сибэнергомаш" ОАО "Энергомашкорпорация" для досмотра и разгрузки; периодичность рейсов в период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006г. составляла не чаще 1 раза в месяц; максимальная масса доставляемого груза не превышала 20 тонн, также доставлял металлические трубы со складов г.Барнаула (ООО "Тринол" ул. Попова, 252 В), на ПК "Сибэнергомаш" ОАО "Энергомашкорпорация" , протокол допроса директора ООО "Тринол" Тюрина Олега Александровича, отрицавшего поставку в 2005, 2006г.г. металлопродукции (труб) между ООО "Тринол" и ОАО "Энергомаш-корпорация"; протокол допроса свидетеля Третьякова В.В. (по ОАО "Трубэнергоснаб") пояснившего факт регистрации организации на свое имя за денежное вознаграждение, работником которой не являлся, отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации не имеет, никаких документов от лица ОАО "Трубэнергоснаб" не подписывал; экспертных заключений N 381 от 23.11.2008г., N 382 от 23.11.2008г., N 383 от 23.11.2008г., выводами эксперта установлено, что подписи от имени Третьякова В.В. и Кравцова И.В. выполнены другими лицами, что согласуется с иными доказательствами по делу, в том числе с показаниями данных свидетелей; по ООО "Технопромресурс" протокол допроса Таланцевой В.С., с 24.11.2004 г. по 03.04.2006 г. учредителем и руководителем указанной организации, отрицавшей свое отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Технопромресурс"; решением единственного участника ООО "Технопромресурс" от 10.04.2006г. Кравцов Игорь Васильевич приобрел 100 % доли уставного капитала ООО "Технопромресурс" и увеличил уставный капитал данного предприятия с 10 000 руб. до 10 000 000 руб.; решением единственного участника ООО "Технопромресурс" Кравцов И.В. освободил Таланцеву В.С. от должности директора с 10.04.2006г. и назначил на указанную должность Красильникову Ксению Валерьевну с 10.04.2006г., последняя сообщила, что функции руководителя ООО "Технопромресурс" фактически не выполняла, доверенности на представление интересов ООО "Технопромресурс" не подписывала, счета-фактуры и товарно-транспортные накладные от лица данного предприятия не подписывала, что подтверждено Кравцовым И.В., также пояснившим, что фактически данной организацией руководил Алифанов Андрей, доходов от деятельности данной организации не получал, о деятельности ОАО "Энергомашкорпорация" ничего не знает, ни с кем из его сотрудников не знаком; заключение почерковедческой экспертизы N 2013/7 от 25.11.2008г., подписи на представленных документах ООО "Технопромресурс" от имени Таланцевой В.С., не самой Таланцевой В.С., а другим лицом (лицами); выводами почерковедческой экспертизы по определению суда от 05.08.2009г., подписи от имени Третьякова В.В., Кравцова И.В., Таланцевой В.С. на представленных эксперту документах, выполнены другими лицами; суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные налогоплательщиком первичные документы по взаимоотношениям со спорными контрагентами с учетом невозможности осуществления ими реальных хозяйственных операций в адрес налогоплательщика в виду отсутствия необходимого технического персонала, отсутствия материальных и трудовых ресурсов, складских помещений, транспорта, погрузочных механизмов, не отражают реальное поступление материалов от спорных контрагентов.

Ссылка ОАО "Энергомашкорпорация" на те обстоятельства, что Инспекцией не поставлены под сомнение факты реальной оплаты; необходимости критического отношения к протоколам допросов Кравцова И.В., Третьякова В.В., ненадлежащих доказательств протоколов допроса Ситова Д.Г., Фетисова А.Г., Кравцова Т.В., Красильникова К.В., Дунаева В.С., Третьякова В.В., как полученные с нарушением действующего законодательства, не отрицания допрошенными водителями фактов перевозки товара, отклоняются, протоколы допросов соответствуют положениям статей 90, 99 НК РФ, личности допрошенных лиц установлены, что не оспаривается Обществом.

В соответствии с пунктом статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Следовательно, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, объяснения, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Из положений статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств.

Таким образом, налоговый орган в порядке распределения бремени доказывания по данной категории дел должен представлять в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Кодекса.

В связи с чем, обоснованно отклонены доводы заявителя о нарушении Инспекцией сроков проведения проверки при приостановлении; апелляционная жалобы ОАО "Энергомашкоропорация" в данной части не содержит доводов, представители заявителя в суде апелляционной инстанции устно пояснили, что данные нарушения имеют отношение к взаимоотношениям со спорными контрагентам по поставке товара (металлотруб и транспортных расходов по их доставке) ООО "ТД "Свердловскгражданстрой", ОАО "Трубэнергоснаб", ООО "Свердловская энергетическая компания", ООО "Технопромресурс" по проведению процессуальных действий: допроса свидетелей, назначения и производство экспертиз, которые, , по мнению заявителя, из-за пропуска сроков, проведены за рамками проверки и не соответствуют действительности; судом также правомерно установлено, что срок проведения проверки с учетом приостановлений для запросов не превысил 6 месяцев.

Доводу заявителя о том, что заключения экспертов N N 381,382,383 от 23.11.2008г., N 76/09 от 24.09.2010г. являются недопустимыми доказательствами, поскольку объектом исследования проведенных почерковедческих экспертиз, являлись не сами документы, а для сравнительного анализа представлены копии документов, судом первой инстанции дана оценка, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.10.2006г. N 66 в распоряжение эксперта могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов, в силу положений ст. 95 НК РФ согласия налогоплательщика на проведение экспертизы не требуется; при проведении экспертизы со стороны налогового органа должно быть обеспечено соблюдение требований, предусмотренных статьей 85 НК РФ; материал для экспертизы собирается налоговым органом на свое усмотрение и не поставлено в зависимость от мнения заявителя; пунктом 3 указанной статьи установлено самостоятельное определение вопросов и материалов, разрешение и исследование которых необходимо для установления обстоятельств, относящихся к предмету проверки; эксперт принимает для проведения экспертизы образцы подписей как свободные в силу представления таких образцов лицом, назначившим экспертизу, при этом ст. 129 НК РФ установлена ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения; эксперт посчитал достаточным представленного Инспекцией материала для проведения почерковедческого исследования.

При этом, заявителем не представлено доказательств того, как неполнота представленного, по его мнению, для исследования материала, повлияла на выводы эксперта.

Судом оценены все положенные в основу принятого Инспекцией решения доказательства по взаимоотношениям со спорными контрагентами в совокупности и взаимосвязи, которые не исключают и не опровергают сведения, содержащиеся в каждом их них и согласуются с экспертными заключениями, полученной информацией по месту нахождения контрагентов.

При указанных обстоятельствах, сам факт государственной регистрации юридических лиц (контрагентов налогоплательщика), не свидетельствует об их полной правоспособности, поскольку исходя из положений Федерального Закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрация носит заявительный характер, налоговый орган не несет ответственности за недостоверность представленных сведений, как не наделенный контрольными полномочиями в данной сфере.

Факт оплаты путем перечисления денежных средств на расчетные счета, открытые в банке, с учетом совокупности обстоятельств по делу, отрицания номинальными руководителями своего отношения к деятельности спорных контрагентов, не может быть признана оплатой по данным сделкам.

В силу правовой позиции, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.06.2008г. N 3245/08, расчетный счет не может считаться принадлежащим налогоплательщику, если его надлежащие органы участия в открытии расчетного счета в банке не принимали.

Кроме того, выводы суда о не проявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, заявителем не оспорены, не представлены такие доказательства и в суд апелляционной инстанции.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что при заключении сделок налогоплательщик должен был не только затребовать учредительные документы контрагента (на наличие таковых ссылается заявитель), но и убедиться в наличии статуса юридического лица, удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Суд апелляционной инстанции, принимает во внимание, что налогоплательщиком не приведены доводы в обоснование выбора вышеперечисленных контрагентов, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Исходя из вышеизложенного, учитывая совокупность всех установленных по делу обстоятельств, арбитражный суд пришел к правильному выводу об отсутствии документального подтверждения реальности осуществления сделок между заявителем и спорными контрагентами; оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по эпизоду доначисления НДС, налога на прибыль по сделкам с организациями ООО "Свердловская энергетическая компания", ООО "ТД "Свердловскгражданстрой", ОАО "Трубэнергоснаб", ООО "Технопромресурс", у суда апелляционной инстанции не имеется.

По эпизоду не включения в налоговую базу по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость доходов от выполненных объемов работ в 2006 г. по строительству объекта ГТ-ТЭЦ в г.Всеволожск для ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго", доначислены налог на прибыль 2 205 905 руб., пени 96 612 руб., штраф 441 181 руб., налог на добавленную стоимость 25 289 121 руб., пени 4 318 040, 73 руб. штрафа 2 152 970, 46 руб.

В соответствии со статьей 39 НК РФ реализацией работ, услуг организацией признается передача на возмездной основе права собственности результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

В силу пункта 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации работ, услуг, имущественных прав, определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК, независимо от фактического поступления денежных средств в их оплату.

Доходом организации, выполняющей функции генерального подрядчика является стоимость выполненных подрядных строительно-монтажных работ и стоимость услуг по организации строительства (пункт 1 статьи 248, 249 НК РФ).

Пунктом 2 статьи 271 НК РФ предусмотрено, если в договоре генподряда не указана поэтапная сдача выполненных СМР, то для целей налогового учета работ с длительным технологическим циклом (более одного налогового периода) организация должна распределять доходы по договору в течение всего срока его действия равномерно или пропорционально доле фактических расходов в общей сумме расходов по смете.

В силу пункта 1 статьи 146 НК РФ операции по реализации комплекса работ по строительству энергетического производственно-технологического комплекса ГТ- ТЭЦ признаются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость, подлежащим в соответствии с пунктом 2 статьи 153, пунктом 1 статьи 154 НК РФ включению в налоговую базу по НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Если из условий договора не вытекает иное, подрядчик вправе привлечь к выполнению работ субподрядчика. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ).

Субподрядчик во взаимоотношения генподрядчика с заказчиком, по общему правилу, не вступает (пункт 3 статьи 706 Гражданского кодекса РФ).

Следовательно, именно генподрядчик реализует заказчику весь объем выполненных строительных работ, поскольку именно генподрядчик передает заказчику право собственности на их результаты, даже если часть из них произведена субподрядчиком (п.1 ст.39, п.3 ст.271 НК РФ).

Моментом определения налоговой базы по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость является дата передачи подрядчиком результатов выполненных работ заказчику согласно условиям заключенных договоров.

Судом установлено, ОАО "Энергомашкорпорация" заключил договор от 27.02.02 N 770119020563 на выполнение работ поэтапного строительства объекта ГТ-ТЭЦ в г.Всеволжск для ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" по выполнению комплекса работ по строительству газотурбинной теплоэлектроцентрали (ГТ-ТЭЦ ) в г.Всеволжск для ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" (Заказчик).

В соответствии с условиями договора Генподрядчик поэтапно передает выполненные работы заказчику, с момента подписания обеими сторонами справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 и актов выполненных работ формы КС-2 этап считается переданным заказчику.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 29.12.2006г. N 0100/1, актов выполненных работ от 29.12.2006г. формы КС-2 были переданы заказчику работы 4 этапа строительства объекта ГТ-ТЭЦ в г. Всеволожск, проведенные за период с 01.01.2006г. по 29.12.2006 г. на сумму 140 495 117,78 руб. (без НДС).

Справка и акты выполненных работ подписаны 29.12.2006г. подрядчиком в лице генерального директора А.Ю. Степанова (от ОАО "Энергомашкорпорация") и Заказчиком (от ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго") и.о. директора ОКС Ильчуком, на основании справки о стоимости выполненных работ ОАО "Энергомашкорпорация" выставлена счет-фактура от 29.12.2006г. N 0100 на сумму 165 784 238,98 руб. (в том числе НДС 25 289 121,20 руб.).

При этом, в доходах учитываемых при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость 2006 года данная сумма не отражена.

Затраты по данному объекту, согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за период с 01.01.2006г. по 29.12.2006г. составили 131 303 848, 39 руб., занижение налоговой базы составило в размере 9 191 269 руб. (140 495 117 руб.-131 303 848, 39 руб.).

Налогоплательщик полагает, что в соответствии с Гражданским кодексом РФ подписание актов формы КС-2 и КС-3 не является безусловным основанием для подтверждения фактов выполнения работ; затраты не были сформированы для заказчика и не передавались ему, так как акты формы КС-2 и КС-3 не соответствовали выполненным объемам работ.

Вместе с тем, судом правомерно дана оценка подписания актов обеими сторонами в соответствии с формами утвержденными Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. N 100, условиями договора от 27.02.2002г.- пункт 2.14 акт выполненных работ подтверждает завершение Генподрядчиком своих обязательств по отдельному этапу или объекту в целом, подписываемый Генподрядчиком и Заказчиком и является основанием для оплаты выполненных работ.

Ссылка заявителя на п.18 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000г. N 51 отклоняется, поскольку данное письмо не применимо к вопросам налогообложения, содержит разъяснения практики разрешения споров по договору строительного подряда.

Доводы заявителя о выполнении названных работ в два этапа, не нашли своего документального подтверждения и опровергаются справкой КС-3 от 29.12.2006г. N 0100/1 (том 4, л.д. 81), актами выполненных работ от 29.12.2006г. формы КС-2 (том 4 л.д. 81-152, т.5 л.д.1-26).

Признаны несостоятельными и доводы о том, что затраты не были сформированы, с учетом завершения строительства объекта ГТ-ТЭЦ в г. Всеволжске для ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" в 2006 году.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по данному эпизоду у суда апелляционной инстанции не имеется.

По эпизоду, связанному с занижением налоговой базы по НДС в августе 2006 года, в сумме 61 040 424,63 руб. на стоимость выполненного комплекса работ для ОАО "ГТ ТЭЦ-Энерго" по строительству энергетического производственно-технологического комплекса ГТ ТЭЦ в г. Реже.

Налогоплательщик в книге продаж за март 2006 года отразил счет-фактуру от 16.03.2006 N 0016 на сумму продаж всего 61 040 423,63 руб., в том числе НДС 9 311 251,06 руб., в счете-фактуре, справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, актах выполненных работ формы КС-2 по строительству объекта ГТ-ТЭЦ в г.Реж, актах выполненных работ формы КС-2 по строительству объекта ГТ- ТЭЦ в г. Реж был отражен 4 этап строительства; в книге продаж за август 2006 года заявитель сторнировал вышеуказанную счет-фактуру.

В соответствии со статьей 163 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) налоговый период установлен как месяц.

В связи с чем, действия налогоплательщика по уменьшению налоговой базы за август 2006 г. путем сторнирования счета-фактуры за март 2006 года являются неправомерными.

По данному эпизоду доначислен НДС за август 2006 г. в сумме 9 311 251,06 руб., пени в сумме 1 589 868 руб. и штрафы в сумме 792 706, 50 руб.

Уточненные декларации по НДС, на которые ссылается заявитель, были поданы 20.01.2009г., то есть после вынесения Решения N РА-041-10 о привлечении к налоговой ответственности и не могут подтверждать довод налогоплательщика о наличии переплаты и неправомерности доначисления Инспекцией пени и налоговых санкций в связи с подачей им уточненных деклараций по налогу на прибыль за 2004 г., 2005 г. и налогу на добавленную стоимость за март и август 2006 г.

Судом учтены положения пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.02.2001г. N 5, а равно наличие у Общества недоимки на дату вынесения обжалуемого решения по налогу на прибыль 3 388 060 руб. и по налогу на добавленную стоимость 4 197 409 руб., что правомерно расценено как отсутствие у Инспекции оснований для освобождения налогоплательщика от налоговой ответственности.

По эпизоду нарушения налогоплательщиком статей 146, 153 НК РФ по не включению в налоговую базу по НДС выручки, поступившей от ООО "Газкомплектимпэкс" в сумме 131 373 858 руб. за реализованные товары по договору поставки от 20.03.2001г. N 05-80/2001, доначислен НДС в сумме 20 043 845,25 руб., пени в сумме 3 422 425, 76 руб. и налоговые санкции в сумме 1 706 417, 80 руб.

Проверкой установлено, что ОАО "Энергомашкорпорация" получены от ООО "Газкомплектимпэкс" денежные средства, согласно платежных поручений от 28.10.2005 N 484 на сумму 131 107 281,70 руб. (в том числе НДС 18% -19 999 415,85 руб.), от 28.10.2005 N 465 на сумму 266 576,40 руб. (в том числе НДС 20% -44 429,40руб.) с назначением платежа погашение основного долга согласно мировому соглашению по делу N А40-47639/05-93-401 от 18.10.2005 г., в том числе всего НДС 20 043 845,25 руб.

В соответствии с мировым соглашением, утвержденным определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2005г. по делу N А40-47639/05-93-401, ООО "Газкомплектимпекс" производит погашение основного долга по договору поставки N 05-80/2001 в сумме 131 373 858,10 руб. путем перечисления денежных средств на расчетный счет ОАО "Энергомашкорпорация" (р/с 30101810400000000757 в филиале ОАО Внешторгбанк в г. Белгороде, БИК 041403757, корр/с 40702810716000000669) в течение 10 рабочих дней со дня вынесения Арбитражным судом г.Москвы определения об утверждении мирового соглашения.

После выполнения данного условия соглашения ООО "Газкомплектимпекс" и ОАО "Энергомашкорпорация" считают обязательства ООО "Газкомплектимпекс", связанные с оплатой задолженности по приложениям N 1,3 и 8.1 (спецификациям) к договору N 05-80/2001 в сумме 131 373 858,10 руб., исполненными в полном объеме.

Приказами "Об учетной политике на 2001 год" от 01.01.2001 N 1, "Об учетной политике на 2002 год" от 01.01.2002г. N 1, "Об учетной политике в ОАО "Энергомашкорпорация" для ведения налогового учета на 2003 год" от 01.01.2003 N 1, "Об учетной политике в ОАО "Энергомашкорпорация" для ведения налогового учета на 2004 год" от 01.01.2004 N1, установлено определение даты возникновения обязанности по уплате налога на добавленную стоимость по мере поступления денежных средств.

В связи с чем, в силу п.п. 1 п. 1 ст. 146, п.2 ст.153 НК РФ выручка от реализации товаров (оборудования) сумма оплаченной дебиторской задолженности по мировому соглашению, связанная с расчетами по оплате указанного оборудования, подлежала включению в налоговую базу по НДС в октябре 2005 г. в сумме 131 373 858,10 руб. в том числе налог на добавленную стоимость 20 043 845,25 руб.

Довод Общества о том, что данная выручка не подлежит включению в налоговую базу по НДС, в связи с тем, что товар был реализован ОАО "Энергомашкорпорация" по договору комиссии от 22.01.2002г. N 77001709, был предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Представленные заявителем документы: договор комиссии с ОАО "ЭМК-Атоммаш", счета-фактуры и товарные накладные ОАО "ЭМК-Атоммаш", расценены судом первой инстанции, как не подтверждающие получение товара по договору комиссии от 22.01.2002г. N 77001709.

Так, договор поставки с ООО "Газкомплектимпэкс" был заключен 20.03.2001г., а договор комиссии с ОАО "ЭМК-Атоммаш" был заключен 22.01.2002г., то есть договор поставки был заключен ранее договора комиссии; договор комиссии от 22.01.2002г. N 77001709 действовал до 31.12.2002г. (п.7.2. договора), согласно представленных счетов-фактур, товар по договору поставки реализовывался в адрес ООО "Газкомплектимпэкс" в 2003, 2004, 2005г.г.

В товарных накладных отсутствуют подписи лиц, принявших товар; счета-фактуры, выставленные ОАО "ЭМК-Атоммаш" и ООО "Энергомаш-Атоммаш" подписаны руководителем Степановым А.Ю., который одновременно является директором ОАО "Энергомашкорпорация".

В отчетах комиссионера также отсутствует информация, что по договору комиссии от 22.01.2002г. N 77001709 ОАО "Энергомашкорпорация" был реализован товар в адрес ОАО "Газкомплектимпэкс".

По счетам-фактурам N 0018 от 11.01.2005г. и N 0005 от 11.01.2005г. на реализацию ООО "Газкомплектимпэкс" блока стабилизации конденсата БСК-1 не представлены документы (счета-фактуры и товарные накладные) подтверждающие факт получения их по договору комиссии у ООО "Энергомаш-Атоммаш".

В соответствии с п.1.1 договора поставки N 05-80/2001 ОАО "Энергомашкорпорация" обязуется изготовить и поставить ОАО "Гапзкомплектимпэкс" продукцию в ассортименте и сроки согласно Спецификациям на поставку оборудования, из которого не следует, что ОАО "Энергомашкорпорация" выступал в качестве посредника.

Представленные по требованиям N ТП-041-10/12 от 18.09.2008г., N ТП-041-10/13 налогоплательщиком документы по взаимоотношениям с ООО "Газкомплекимпэкс" не содержали сведений о договоре комиссии N 77002709 от 22.01.2002г.

Из представленных Арбитражным судом г.Москвы документов (по запросу налоговой инспекции от 28.10.2008г. N 10-1-14/09362), следует, что договор поставки между ОАО "Энергомашкорпорация" и ООО "Газкомплектимпэкс" был заключен по инициативе последнего в соответствии с условиями агентских договоров, ответ ООО "Газкомплектимпэкс" на претензию ОАО "Энергомашкорпорация" N 1-к/426 от 14.06.2005 года.

В связи с чем, правомерно отклонен довод заявителя о том, что указанный договор поставки был заключен на основании договора комиссии; спецификации к договору поставки в соответствии с п.3.1 договора являются его неотъемлемой частью, при этом, они не могут рассматриваться как самостоятельный договор.

Исследованные судом (представленные в судебное заседание заявителем) счета-фактуры, товарные накладные, свидетельствует о том, что поставка осуществлялась не как единица товара, поставляемая налогоплательщиком в адрес ОАО "Газкомплектимпэкс", а как комплектующие, что подтверждено налогоплательщиком в уточненном заявлении.

Указанные документы не подтверждают факт получения Обществом суммы долга 131 373 858, 10 руб. за поставленное технологическое оборудование в рамках договора комиссии.

Мировое соглашение, определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.05. по делу N А40-47639/05-93-401 содержат указание на наличие задолженности в связи с неоплатой ООО "Газкомплектимпэкс" технологического оборудования, поставленного ОАО "Энергомашкорпорация" в соответствии с договором поставки N 05-80/2001 от 20.03.2001г., что также не подтверждает факта поставки оборудования в рамках договора комиссии.

В соответствии со статьей 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету является счет-фактура (пункт 1); налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, если иное не предусмотрено пунктом 4 настоящей статьи (пункт 3).

В уточненном заявлении заявитель указал, что после заключения договора N 610704825001 от 09.01.2004г. о замене стороны в обязательстве ОАО "ЭМК-Атоммаш" как сторона в договоре комиссии заменена на ООО "Энергомаш-Атоммаш"; однако счета-фактуры N 001 от 09.01.2004г., N 0002 от 09.01.2004г., N 0010 от 23.01.2004г., N 0015 от 31.01.2004г., N 0016 от 31.01.2004г., N 0017 от 31.01.2004г., N 0018 от 31.01.2004г. не подтверждают факта замены стороны в обязательстве, так как в качестве грузоотправителя значится ОАО "ЭМК-Атоммаш", в связи с чем, арбитражным судом обоснованно отклонен довод налогоплательщика о получении им суммы долга за поставленное технологическое оборудование в рамках договора комиссии.

В соответствии с требованиями Закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (ст.ст.1-8) налогоплательщик обязан вести аналитический и синтетический учет по каждому лицу, с которым вступает в договорные отношения и отражать операции на соответствующих счетах бухгалтерского учета, так операции по комиссионной торговле подлежат отражению на аналитических счетах N N 004, 76, 62, 51.

В ходе проверки налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие наличие операций по договору комиссии, а равно аналитические счета по данным операциям; а также бесспорных доказательств по отражению счетов-фактур N 0225 от 15 11.2005г. , N 0226 от 15.11.2005г. на комиссионное вознаграждение в книге продаж за 2005 г.

Инспекцией изучены представленные в судебное заседание документы в обоснование налогоплательщиком своей позиции по данному эпизоду, в части того, что данная выручка не подлежит включению в налоговую базу по НДС в связи с реализацией товара по договору комиссии от 22.01.2002г., и в совокупности с теми документами, которые представлялись на налоговую проверку с учетом полученных по результатам проведения мероприятий налогового контроля, сделан вывод о не подтверждении факта получения товара по договору комиссии, что не опровергнуто заявителем.

При таких обстоятельствах требования заявителя в указанной части являются не правомерными и удовлетворению не подлежат.

Доводам заявителя о неверном исчислении в обжалуемом решении сумм штрафа по НДС, в связи с неприменением Инспекцией срока давности привлечения к налоговой ответственности, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, соответствующая фактическим обстоятельствам дела, согласно обжалуемого решения, инспекцией доначислен НДС за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, август, сентябрь, октябрь и декабрь 2005 г. только на сумму налога за декабрь 2005 г. 3 301 723 руб. х 20 % = 606344 руб.; за 2006 г. сумма штрафа составила 61 358 496руб. х20 %= 12 271 699 руб. (приложение N 4 к Решению), всего налоговая санкция 606 344 руб. + 12 271 699 руб. = 12 878 044 руб.

Таким образом, налоговым органом при исчислении штрафных санкций учтен срок давности, установленный статьей 113 Налогового кодекса РФ, и налоговые санкции по решению N РА-041-10 от 30.12.2008г. исчислены только с сумм НДС доначисленных за декабрь 2005 г. и 2006 г.

В отношении штрафа в сумме 977 269 руб., судом установлено, что штраф в указанной сумме был начислен заявителю на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, возникшей в связи с подачей заявителем уточненной декларации за 2005 г. -26.12.2008 г., согласно которой к уплате были указаны сумма налога на прибыль в размере 4 886 532 руб.(4 886 532 руб. х 20%).

Проверкой установлено необоснованное завышение внереализационных расходов для целей налогового учета на сумму 2 569 570,30 руб., в том числе в 2005 г. на сумму 2 476 132,,32 руб. и занижение выручки от реализации по строительству объекта ГТ ТЭЦ г. Вельск на сумму 265 354 237, 27 руб. (разделы 2.1.12, страница 17 акта; 2.1.3. 2 страница 35-38)), а также установлено занижение доходов на сумму покупных товаров, приобретенных для ОАО "Выборская целлюлоза" в размере 2 059 115 руб. (раздел 2.1.3 подпункт 3) страница 38, 39 акта проверки) по уточненной декларации по данным эпизодам увеличена налоговая база на 17 359 623 руб.; решение по результатам проверки вынесено с учетом поданной уточненной налоговой декларации.

По эпизоду неправомерного невключения в налоговую базу по НДС суммы полученной ОАО "Энергомашкорпорация" оплаты (посредством зачета) от операций по реализации товаров, работ, услуг в адрес ОАО "ГТ-ТЭЦ Энерго" в сумме 77 031 755 руб. , доначислен НДС 11 750 609 руб., пени в сумме 2 006 380, 86 руб., штраф 1 000 379, 33 руб.

В соответствии со статьей 167 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г.), момент определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость устанавливался налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения и определялся как день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг); прекращение обязательств зачетом признается оплатой товаров (пункт 2 статьи 167 НК РФ).

При реализации товаров (работ, услуг), обязательство по оплате которых прекращено взаимозачетом, налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется в порядке, установленном статьи 154 НК РФ, то есть, дата проведения взаимозачета, как правильно указано судом первой инстанции, является датой определения налоговой базы; в момент проведения взаимозачета возникает обязанность по начислению НДС с величины, зачтенной дебиторской задолженности.

Следуя акту сверки за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005г., оборотно - сальдовой ведомости за 2005 г. (Д-т 67020101 "Долгосрочные займы" К-т 62010101 "Расчеты с покупателями по договорам поставки") ОАО ГТ "ТЭЦ Энерго" оплачена посредством зачета задолженность перед ОАО "Энергомашкорпорация", в частности за выполненные ОАО "Энергомашкорпораци" работы по счетам - фактурам N 0355 от 22.11.2004г., N0354 от 22.11.2004г.

Инспекция полагает, что моментом определения налоговой базы (момент перечисления денежных средств за приобретенный товар) является дата оформления проводок Д-т 51 "Расчетные счета" К-т 62010101 "Расчеты с покупателями по договорам поставки" согласно оборотно-сальдовой ведомости и акта сверки взаиморасчетов.

В связи с тем, что дебиторская задолженность частично зачтена по налоговым периодам, у ОАО "Энергомашкорпорация" возникла обязанность по уплате части НДС, соответствующей сумме зачтенной части долга.

Судом учтено, что НДС с указанной реализации был исчислен в полном объеме в перечисленные периоды, что подтверждается регистром налогового учета, книгами продаж и оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 62 "Расчеты с покупателями" за январь, февраль, июнь, август, октябрь 2005 г., книгой продаж, не опровергнуты Инспекцией.

При таких обстоятельствах, судом правомерно удовлетворены требования заявителя в указанной части.

По эпизоду доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 1 230 119 руб., пени в сумме 53 876 руб. и штраф в сумме 246 024 руб. в результате занижения Обществом для целей налогового учета выручки на сумму 92 449 290 , 72 руб. по строительству объекта ГТ- ТЭЦ в г.Орле в 2005 г.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 "Налог на прибыль организаций" признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с указанной главой.

Проверкой установлено, что в 2005 г. выручка от реализации объекта ГТ- ТЭЦ в г.Орле составила 92 449 290,72 руб. (в том числе НДС 14 102 434,18 руб.), получение которой заявителем не оспаривается.

01.07.2005г. ОАО "Энергомашкорпорация" сторнирует выручку от реализации по строительству ГТ-ТЭЦ в г.Белгороде по счету-фактуре N 01117 от 01.07.2005г. на сумму 272 723 968,81 руб. (в том числе НДС 41 601 961,34 руб.), одновременно 01.07.2005 по регистру бухгалтерского учета проводится выручка от реализации по счету-фактуре N 0118 от 01.07.2005г. на сумму 180 274 678,09 руб. по фактическим затратам ГТ-ТЭЦ в г.Белгороде, в результате исправительных записей реализация по объекту ГТТ-ТЭЦ в г.Белгороде имеет отрицательный результат и составляет -92 449 290,72 руб. (с НДС).

Инспекция полагает, что в результате сторнировочной записи по счету N 90010201 выручка от реализации в 2005 г. по объекту ГТ-ТЭЦ в г. Орле занижается на 92 449 290,72 руб.(-272 723 968,83 +180 274 678,09), а Положение по ведению бухгалтерского учета не позволяет при формировании налоговой базы учитывать сторнировочные записи.

Между тем, согласно договора от 03.02.2002г. N 770119020564 выполнялось строительство ГТ-ТЭЦ в г.Орле, выручка от реализации объекта ГТ- ТЭЦ в г.Орле составила 92 449 290,72 руб. (в том числе НДС 14 102 434,18 руб.), что подтверждается счетом-фактурой N 0119 от 01.07.2005г., актами выполненных работ, справками КС-3, регистром бухгалтерского учета N 9001010201 "Выручка от реализации готовой продукции".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по указанному объекту сторнировочные записи не производились и соответственно, данная сумма по объекту ГТ- ТЭЦ г.Орел отражена в декларации по налогу на прибыль за 2005 г.

Согласно договора N 770119020559 от 20.02.2002г. заявителем также выполнялось строительство ГТ-ТЭЦ в г. Белгороде, заказчиком строительства являлось ОАО "ГТ- ТЭЦ Энерго", по данному объекту 01.04.2005г. ошибочно была выставлена счет-фактура N 68 на сумму 272 723 968, 81 руб., не подтвержденная актами КС-2 и справкой КС-3; затраты по данной счету-фактуре были сформированы не ГТ- ТЭЦ г.Белгород, а частично по ГТ- ТЭЦ г.Белгород и ГТ- ТЭЦ г.Орел.

После подписания актов КС-2 и справок КС-3 по объектам ГТ-ТЭЦ г.Белгород и ГТ-ТЭЦ г.Орел обществом сделана сторнировочная запись по счету N 900010201 на сумму 272 723 968, 81 руб., для чего выписан счет-фактура N0117 от 01.07.2005 г. на сумму -272 723 968, 81 руб. (со знаком "минус").

ОАО "ГТ ТЭЦ Энерго" счет-фактуру N 68 на сумму 272 723 968, 81 руб. не отражало, что подтверждается актами сверки между заявителем и ОАО "ГТ ТЭЦ Энерго" за 2004 г. и 2005 г.

После подписания актов КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 от 01.07.2005г. по завершению этапа строительства по ГТ- ТЭЦ г. Белгород была выставлена счет-фактура N 0118 от 01.07.2005 г. на сумму 180 274 678, 09 руб. и по ГТ- ТЭЦ г. Орел счет-фактура N0119 от 01.07.2008г. на сумму 92 449 290, 72 руб., что подтверждено регистрами бухгалтерского учета.

С учетом изложенного, вывод Инспекции о занижении доходов от реализации готовой продукции по объекту ГТ- ТЭЦ г. Орел не соответствует реальным хозяйственным операциям, произведенным заявителем в 2005 г.

Доводу Инспекции о том, что в результате исправления записей реализация по объекту ГТ- ТЭЦ в г. Белгороде имеет отрицательный результат - 92 446 290, 72 руб. и не соответствует реальной хозяйственной деятельности налогоплательщика, судом первой инстанции дана оценка; по договору N 770119020559 от 20.02.2002 г. по объекту строительства ГТ ТЭЦ г.Белгород 22.10.2004г. ошибочно выставлена счет-фактура N 0357 на 429 778 000 руб., расходы по которой были учтены в размере 340 391 256 руб., выручка составила - 364 218 644 руб., что и нашло отражение в декларации по налогу на прибыль; но затраты по ней сформированы не были, акты КС-2 и справки КС-3 сторонами по договору не подписывались.

Кроме того, налогоплательщиком по данному эпизоду были поданы две уточненные декларации по налогу на прибыль за 2004 и 2005 г.

Обязанность по уплате налога на прибыль возникла в 2005 г., исправляя ошибку в уточненной налоговой декларации за 2004 г., общество исключило сумму выручки, уменьшив налог к уплате на эту же сумму за 2004 г., заявив его к уплате в 2005 г., в связи с чем, неполная уплата налога в 2005 г. полностью погашалась излишней уплаченной суммой налога в 2004 г.

Обстоятельства уплаты налога на прибыль в 2004 г., а равно отсутствие у налогоплательщика недоимки по налогу на прибыль за 2005 г. при исправлении допущенной ошибки, Инспекцией не оспорены.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции по данному эпизоду аналогичны, приводимым в суде первой инстанции; не опровергают выводы суда первой инстанции, направлены на их иную переоценку, оснований для которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

По эпизоду завышения внереализационных расходов для целей налогового учета в 2005 г. на сумму пени в размере 25 566 000 руб., уплаченных ОАО "Энергомашкорпорация" в адрес ОАО "Чеховского завода энергетического машиностроения" (далее -ОАО "ЧЗЭМ"), доначислен налог на прибыль за 2005 г. в сумме 6 135 840 руб., пени в сумме 268 732 руб. и штраф в сумме 1 227 168 руб.

Инспекцией не приняты расходы по основаниям несоответствия их пункту 1 статьи 252 НК РФ.

Как установлено судом, 19.10.2004 г. ОАО "Энергомашкорпорация" заключило с ОАО "ЧЗЭМ" договор купли-продажи векселей N 19/10-04, по условиям которого заявитель обязался передать векселя в количестве 45 штук в течении 5 рабочих дней с момента получения 100% аванса от ОАО "ЧЗЭМ" на сумму 396 700 000 руб. (пункт 2.3 договора).

ОАО "ЧЗЭМ" в полном объеме перечислил денежные средства на расчетный счет ОАО "Энергомашкорпорация" по следующим платежным поручениям от 19.10.04г. N 1 на сумму 60 000 000 руб., от 19.10.2004 г. N 2 на сумму 120 000 000 руб., от 21.10.2004г. N 6856 на сумму 216 700 000 руб., всего на сумму 396 700 000 руб.

Согласно п.3.1 вышеуказанного договора при просрочке передачи векселей Продавец выплачивает Покупателю пени в размере 0,0375 процентов от общей суммы недополученных векселей за каждый день просрочки.

ОАО "Энергомашкорпорация" свои обязательства не исполнило, что подтверждается протоколом допроса Шевцова С.А.; соглашение о расторжении договора от 22.10.2004г., в котором стороны договариваются расторгнуть договор купли-продажи векселей и ОАО "Энергомашкорпорация" обязуется вернуть денежные средства, соглашение вступает в силу с даты его подписания и с момента возврата денежных средств.

ОАО "Энергомашкорпорация" представило претензию ОАО "ЧЗЭМ" от 27.11.2004г, согласно которой ОАО "ЧЗЭМ" просит исполнить обязательство по передаче векселей или начислить проценты согласно пункта 3.1 Договора N 19/10-04.

Возврат денежных средств по вышеуказанному договору общество осуществило 26.07.2005г. в сумме 290 000 000 руб. по платежному поручению N 7415 от 26.07.2005г., 10.02.2006г. в сумме 106 700 000 руб. по платежному поручению от 10.02.2006г. N 867.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются, в том числе, расходы в виде признанных должником штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств.

В силу подпункта 8 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 НК РФ, в том числе дата признания должником либо дата вступления в законную силу решения суда - по расходам в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также в виде сумм возмещения убытков (ущерба).

Представленные налоговым органом документы ОАО "ЧЗЭМ": договор купли-продажи векселей от 19.10.2004г. N 19/10-04, Акт от 19.10.2004г. приема-передачи векселей к вышеуказанному договору на 397 600 000 руб., платежные поручения от 19.10.04 г. N 1 на сумму 60 000 000 руб., от 19.10.2004 г. N 2 на сумму 120 000 000 руб., от 21.10.2004г. N6856 на сумму 216 700 000 руб., полученные от Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области не лишают заявителя права включить понесенные затраты во внереализационные расходы.

Вывод налогового органа о том, что договор купли- продажи векселей оформлен с целью оказания безвозмездной финансовой поддержки ОАО "ЧЗЭМ" документально не подтвержден, сделан без учета реального характера хозяйственных операций и опровергается фактом перечисления ОАО "ЧЗЭМ" ОАО "Энергомашкорпорация" денежных средств в размере 100% предоплаты в сумме 396 700 000 руб.

По данному эпизоду налоговым органом не представлены доказательства, позволяющие с достоверностью установить соответствие обжалуемого в указанной части решения налоговому законодательству.

Указанные хозяйственные операции между ОАО "ЧЗЭМ" и ОАО "Энергомашкорпорация" соответствуют как гражданскому, так и налоговому законодательству и не повлекли неуплату налога на прибыль.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно всесторонне и объективно исследованы все представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделан правильный вывод о частичном удовлетворении заявленных ОАО "Энергомашкорпорация" требований.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда, апелляционные жалоба Общества и Инспекции, не содержат.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющимися в силу ст.ст. 268, 270 АПК РФ основанием для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем, решением суда первой инстанции, подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 20 декабря 2010 года по делу N А03-3554/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Энергомашкорпорация" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1000 рублей по платежному поручению N 25 от 08.02.1011г.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина В.А.Журавлева