Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2011 г. N 17АП-2147/11

г. Пермь

15 апреля 2011 г.

Дело N А50-20244/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Гуляковой Г.Н.,

судей Сафоновой С.Н., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Келлер О.В.,

при участии:

от заявителя Муниципального бюджетного учреждения "Управление городского хозяйства администрации г.Кунгура Пермского края" (ОГРН 1075917000390, ИНН 5917595358) - Колмакова Ю.В. (доверенность от 31.03.2011 года);

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902200350) - Корнилова К.Ю. (доверенность от 13.01.2011 года N 12);

от третьего лица Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог Пермского края" (ОГРН 1035900096462, ИНН 5902192934) - не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 26 января 2011 года

по делу N А50-20244/2010,

принятое судьей Байдиной И.В.,

по заявлению Муниципального бюджетного учреждения "Управление городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю третье лицо: Государственное автономное учреждение "Управление автомобильных дорог Пермского края"

о признании недействительным решения комиссии по контролю в сфере размещения заказов,

установил:

Муниципальное бюджетное учреждение "Управление городского хозяйства администрации города Кунгура Пермского края" обратилось в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным пунктов 2 и 4 решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 06.07.2010 года.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.01.2011 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В качестве доводов в апелляционной жалобе указано, что суд пришел к ошибочному выводу о нарушении антимонопольным органом процедуры проведения внеплановой проверки, поскольку он действовал в соответствии с положениями приказа ФАС России N 267 и в рамках предоставленных ему полномочий.

Заявителем представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Учреждения возразил против позиции заинтересованного лица по основаниям, указанным в отзыве.

От третьего лица представитель не направлен в судебное заседание суда апелляционной инстанции; отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Муниципальным бюджетным учреждением "Управление городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края" был объявлен запрос на проведение котировок на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по проведению технического надзора за производством капитального ремонта участка автомобильной дороги по ул. Челюскинцев (от ул. Кирова до дома N 1) в городе Кунгуре Пермского края.

Единственная заявка подана Государственным автономным учреждением "Управление автомобильных дорог Пермского края".

В соответствии с протоколом заседания комиссии от 02.06.2010 года N 25 заявка признана соответствующей требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок.

16.06.2010 года состоялось заседание комиссии, согласно протоколу N 25/1 которого, зафиксирован отказ от заключения муниципального контракта по причине непредставления ГАУ "Управтодор" копии свидетельства о допуске к работам, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства в установленный срок.

Расценив непредставление данного документа как отказ от заключения муниципального контракта, заявителем направлено обращение в антимонопольный орган о внесении записи в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ГАУ "Управтодор", по результатам рассмотрения которого антимонопольный орган вынес решение от 06.07.2010 года. Данным решением отказано в включении сведений о ГАУ "Управтодор" в Реестр недобросовестных поставщиков; в действиях Учреждения установлено нарушение положений ч. 3 ст. 9 и ст. 43 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"; решено не выдавать предписание в отношении МБУ "УГХ", т.к. на момент рассмотрения обращения заказчиком заключен муниципальный контракт по итогам проведения повторного размещения заказа способом запроса котировок на оказание услуг по проведению технического надзора за производством капитального ремонта участка автомобильной дороги по ул. Челюскинцев (от ул. Кирова до дома N 1) в г. Кунгуре Пермского края; решено рассмотреть вопрос о привлечении ответственного должностного лица МБУ "УГХ" к административной ответственности.

Не согласившись с п.п. 2 и 4 указанного решения, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требований, суд указал на нарушение антимонопольным органом процедуры проведения внеплановой проверки.

Выводы суда являются неверными.

В соответствии с п. 1.2 Административного регламента по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС от 24.02.2010 года N 89 данный регламент определяет сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы, территориальных органов ФАС России, порядок взаимодействия между ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами, коммерческими и некоммерческими организациями, физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, подлежащими проверке в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (далее - проверяемое лицо) при исполнении государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства (далее - государственная функция).

Согласно п. 3.2 Административного регламента в целях осуществления контроля соблюдения требований антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки.

На основании ч. 1 ст. 2 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 года "О защите конкуренции" антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции данный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Вместе с тем, законодательство о размещении заказов согласно ч. 1 ст. 2, основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Частью 1 ст. 1 Закона о размещении заказов определено, что данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Из изложенного следует, что функция по осуществлению контроля за соблюдением антимонопольного законодательства и функция по контролю в сфере размещения государственного и муниципального заказа взаимосвязаны, однако порядок осуществления этих контрольных функций различен и зависит от определенных особенностей, специфики отношений, регулируемых Законом о размещении заказов и Законом о защите конкуренции.

Согласно п.п. 5.2.10 п. 5,2 Положения о ФАС, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 года N 331, ФАС России на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации самостоятельно принимает нормативные правовые акты вопросам в установленной сфере деятельности.

В соответствии с п. 1 Положения о ФАС, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

ФАС России в целях контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов и осуществления полномочий по ведению реестра недобросовестных поставщиков, возложенных на ФАС России в соответствии с Законом о размещении заказов и Постановлениями Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 года N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", от 30.06.2004 года N 331 "Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе", от 15.05.2007 года N 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков" издан Приказ ФАС России 27.08.2007 года N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках".

Согласно п. 2 Приказа руководитель ФАС России приказывает возложить на Комиссию по контролю в сфере размещения заказов полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках) и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

На основании п. 4 Приказа в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов Комиссии по контролю в сфере размещения заказов при проведении проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта осуществлять внеплановые проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Пунктом 8 указанного приказа предусмотрено, что Комиссией по контролю в сфере размещения заказов (Комиссией по закрытым торгам) по результатам осуществления внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о размещении заказов и проверки факта уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта принимается единое решение, которое в течение трех рабочих дней с даты его вынесения изготавливается и направляется заказчику, подавшему сведения, и лицу, в отношении которого такие сведения поданы.

В соответствии с п. 12 Приказа территориальным органам ФАС России необходимо было в срок до 7 сентября 2007 года издать приказ о ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках в соответствии с настоящим Приказом.

Во исполнение данного Приказа, Пермским УФАС России был издан приказ N 341-п от 07.09.2007 года, согласно которому в функции Комиссии по контролю в сфере размещения заказов входят действия по проведению внеплановых проверок соблюдения законодательства РФ о размещении заказов одновременно с проведением проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта, а также принятию единого решения по результатам осуществления внеплановой проверки соблюдения законодательства РФ о размещении заказов одновременно с проведением проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта.

Установление уполномоченными органами подобного порядка принятия решений в сфере законодательства о размещении заказов обусловлено, в том числе незамедлительным реагированием на факты нарушений, поскольку размещение заказов обусловлено лимитами бюджетных обязательств на конкретные финансовые годы, длительность и последовательность подобных проверок могут повлечь негативные последствия и для заказчика по соответствующему контракту.

На основании изложенного, Комиссия по контролю в сфере размещения заказов при проведении проверки факта уклонения ГАУ "Управтодор" Пермского края по обращению заявителя, внеплановой проверки соблюдения законодательства РФ о размещении заказов, а также вынесении единого решения от 06.07.2010 года по результатам проведения данных проверок, действовала в пределах установленных полномочий и в соответствии с приказом ФАС России N 267.

При вынесении оспариваемого решения представитель Учреждения принимал участие, давал соответствующие пояснения, что отражено в решении от 06.07.2010г.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о нарушении антимонопольных органом процедуры проведения внеплановой проверки и по данному основанию признал оспариваемые пункты решения недействительными.

Таким образом, спор подлежит рассмотрению по существу.

Из материалов дела следует, что предметом запроса котировок, проведенных заявителем, являются капитальный ремонт участка автомобильной дороги.

Согласно нормам Градостроительного кодекса РФ, приказу Минрегионразвития РФ от 09.12.2008 года N 274, для выполнения работ по проведению технического надзора за производством капитального ремонта подрядчик должен обладать свидетельством саморегулируемой организации, дающим ему право выполнять такой вид работ.

При этом, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" участник размещения заказа обязан подтверждать свое соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, только в случае участия его в торгах, то есть в конкурсах и аукционах (ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов), к которым запрос котировок не относится в силу п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов.

Следовательно, при проведении запроса котировок заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа (или от подрядчика) предоставления какого-либо подтверждения его соответствия требованиям п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов.

Установление такого требования заказчиком при проведении запроса котировок неправомерно также в силу того, что в ст. 43 Закона о размещении заказов определен исчерпывающий перечень требований, которые Заказчик устанавливает в извещении о проведении запроса котировок к участнику размещения заказа. Данная норма Закона о размещении заказов не предусматривает право Заказчика требовать от участника размещения заказа его соответствия требованиям п. 1 ч. 1 ст. 11 указанного Закона и предоставления победителем в проведении запроса котировок документов, подтверждающих это соответствие.

Таким образом, установив в извещении (техническом задании, являющемся приложением к извещению о проведении запроса котировок) требование о предоставлении документа, представление которого при проведении запроса котировок не предусмотрено Законом о размещении заказов, заявитель превысил свои полномочия и нарушил положения ст. 43 указанного Закона.

С учетом изложенного, Комиссия Пермского УФАС России не имела правовых оснований для квалификации действий победителя запроса котировок, ГАУ "УАД" по Пермскому краю, по отказу от предоставления свидетельства СРО заказчику, в качестве уклонения его от заключения контракта.

В тех случаях, когда соответствие участника требованию п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона является обязательным условием безопасного выполнения работ, являющихся предметом контракта, заказчику необходимо выбирать в качестве способа размещения заказа не запрос котировок, а конкурс или аукцион, при проведении которых установление такого требования является законным и обоснованным в силу прямого указания в п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о размещении заказов.

В данном случае заказчик неверно выбрал способ размещения заказа и он не вправе возлагать на участника размещения заказа (победителя) обязанности, не предусмотренные Законом о размещении заказов для данного способа размещения заказа.

Кроме того, согласно п. 7 раздела II Постановления Правительства РФ от 15.05.2007 года N 292, при установлении факта уклонения победителя в запросе котировок от заключения контракта заказчик направляет в антимонопольную службу документы, свидетельствующие об отказе в проведении запроса котировок от заключения муниципального контракта. Документов, свидетельствующих об отказе ГАУ "УАД" по Пермскому краю от заключения контракта заказчиком на заседание Комиссии не представлено. Письмо ГАУ "УАД" по Пермскому краю об отказе предоставления копии свидетельства о допуске к работам, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства, являющихся предметом муниципального контракта, не является документом, подтверждающим факт уклонения победителя от заключения контракта.

Более того, материалами дела подтверждается факт последующего заключения заявителем муниципального контракта с ГАУ "УАД", несмотря на указанные выше обстоятельства, что послужило основанием для невыдачи антимонопольным органом заявителю соответствующего предписания.

Обстоятельства заключения муниципального контракта с данной организацией при наличии аналогичных документов представитель заявителя пояснить не смог.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган со ссылкой на ст. 43 Закона о размещении заказов обоснованно признал завышенными требования Учреждения о предоставлении победителем котировочной заявки копии свидетельства о допуске к работам, которые влияют на безопасность объектов капитального строительства, что свидетельствует о законности п. 2 оспариваемого решения.

Также не подлежит признанию недействительным п. 4 указанного решения антимонопольного органа, поскольку он вынесен в отношении должностного лица заявителя и прав Учреждения не нарушает.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии с требованиями ст. 110 АПК РФ судебные расходы в виде государственной пошлины относятся на заявителя, между тем, поскольку податель жалобы в силу п/п 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ освобожден от уплаты государственной пошлины и при обращении в суд апелляционной инстанции судебных расходов не понес, вопрос о взыскании государственной пошлины не рассматривается.

Руководствуясь ст. ст. 258, 266, 268, 269, ч. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 26.01.2011 года по делу N А50-20244/2010 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

В.Г.Голубцов С.Н.Сафонова