Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 17АП-383/11

г. Пермь

18 апреля 2011 г.

Дело N А50-24417/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 апреля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - ООО "ТехноСтрой" (ОГРН 1085260010604, ИНН 5260230559): Сырвачев А.А., паспорт, доверенность от 11.02.2011; Савельева Е.Г., паспорт, доверенность от 11.02.2011;

от заинтересованного лица - Агентства по природопользованию Пермского края (ОГРН 1085902003934, ИНН 5902293562): Жолобов Е.О., паспорт, удостоверение, доверенность от 25.01.2011;

от третьих лиц - ООО "Центр конкурсных технологий" (ОГРН 1065904114462, ИНН 5904145190), Единой комиссии N 3 по размещению заказов на выполнение инженерных изысканий, проектных работ в сфере строительства и дорожной деятельности путем проведения конкурсов и аукционов, ООО "СтройПрестиж" (ОГРН 1075933000007, ИНН 5933005599): не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ООО "ТехноСтрой"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 03 февраля 2011 года

по делу N А50-24417/2010,

принятое судьей Катаевой М.А.

по заявлению ООО "ТехноСтрой"

к Агентству по природопользованию Пермского края

третьи лица: ООО "Центр конкурсных технологий", Единой комиссии N 3 по размещению заказов на выполнение инженерных изысканий, проектных работ в сфере строительства и дорожной деятельности путем проведения конкурсов и аукционов, ООО "СтройПрестиж",

о признании решения незаконным,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Техно Строй" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения Агентства по природопользованию Пермского края (далее заинтересованное лицо, агентство), оформленного протоколом от 22.10.2010 N 1 об отказе от заключения государственного контракта.

Определением суда от 08.11.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены, ООО "Центр конкурсных технологий", Единая комиссия N 3 по размещению заказов на выполнение инженерных изысканий, проектных работ и иных работ в сфере строительства и дорожной деятельности путем проведения конкурсов и аукционов, ООО "СтройПрестиж".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 03.02.2011 (резолютивная часть решения объявлена 27.01.2011) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы жалобы сводятся к тому, что основания для отказа от заключения контракта в протоколе обоснованы ч. 3 ст. 9 Закона о размещении заказов, ссылки на ст. 38 Закона в нем отсутствуют; у заявителя не было оснований сомневаться в достоверности документов, предоставленных поручителем; представление заведомо ложных сведений не подтверждено; на момент принятия решения об отказе от заключения государственного контракта заявитель не был признан уклонившимся от заключения контракта, обеспечение заявки было возвращено; считает, что к участию в деле необходимо было привлечь антимонопольный орган. В судебном заседании представитель заявителя на доводах жалобы настаивал. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий платежных поручений, подтверждающих уплату и возвращение задатка в обеспечение заявки, и копий писем N N 40, 43.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Отмечает, что из протокола явно следует представление заказчику ненадлежащего обеспечения исполнения контракта; суд верно установил обстоятельства, подтверждающие факт уклонения заявителя от заключения контракта. В судебном заседании представитель агентства доводы отзыва поддержал. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Против приобщения к материалам дела копий платежных поручений возражает.

Министерство развития предпринимательства и торговли Пермского края, действуя от имени Единой комиссии N 3 по размещению заказов на выполнение инженерных изысканий, проектных работ и иных работ в сфере строительства и дорожной деятельности путем проведения конкурсов и аукционов, по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу, поддерживает позицию заявителя; отказ от заключения контракта в данном случае считает неправомерным.

ООО "СтройПрестиж" против жалобы возражает по мотивам, указанным в письменном отзыве на жалобу. Отмечает, что ввиду выполнения значительного объема работ и расторжения контракта, заключенного с ним, как с участником, сделавшим предпоследнее предложение по аукциону, понесет большие убытки.

ООО "Центр конкурсных технологий" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Заявленное представителем общества ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, судом рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст. 268 АПК РФ, поскольку причины непредставления платежных поручений в суд первой инстанции являются уважительными, а в отношении писем заинтересованное лицо не заявило возражений против их приобщения к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Агентством по природопользованию Пермского края, выступающим в качестве государственного заказчика, путем проведения торгов в форме открытого аукциона был размещен государственный заказ на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по созданию лесных дорог, предназначенных для охраны, защиты и воспроизводства лесов. Размещение заказа осуществлялось при участии специализированной организации - ООО "Центр конкурсных технологий".

1 октября 2010 года проведен открытый аукцион, результаты которого отражены в протоколе N 3.10-2/3 Единой комиссии N 3 по размещению заказов на выполнение инженерных изысканий, проектных работ и иных работ в сфере строительства и дорожной деятельности путем проведения конкурсов и аукционов.

Победителем аукциона по лоту N 2 признано ООО "ТехноСтрой", предложившее наиболее низкую цену государственного контракта - 7 850 080,56 руб. Участником размещения заказа, сделавшим предпоследнее предложение о цене контракта (8 270 620,59 руб.), стало ООО "СтройПрестиж".

21 октября 2010 года в адрес агентства заявителем был направлен подписанный им государственный контракт по лоту N 2 с приложениями, а также проект договора поручительства и документы, предусмотренные документацией об аукционе, а именно, копии бухгалтерских балансов и отчетов о прибылях и убытках за 2008, 2009 годы, 6 месяцев 2010 года, учредительные документы и документы в подтверждение полномочий лица на совершение действий от имени поручителя. В качестве поручителя выступило ООО "Олимэкс".

В целях проверки представленных в отношении поручителя документов агентство направило запрос в ИФНС России по Свердловскому району г. Перми, на который налоговый орган в письме N 07-04/29635 от 21.10.2010 сообщил, что ООО "Олимэкс" представлена отчетность только за 2008 г. и 2009 г., данные в приложенных к запросу копиях бухгалтерских балансов и отчетов о прибылях и убытках ООО "Олимэкс" за 2008 г. и 2009 г. не соответствуют данным бухгалтерской отчетности, зарегистрированной в налоговом органе.

Основываясь на указанной информации ИФНС России по Свердловскому району г. Перми, государственный заказчик принял решение отказаться от заключения контракта с ООО "ТехноСтрой", что отражено в протоколе N 1 от 22.10.2010.

Не согласившись с указанным решением заказчика, ООО "ТехноСтрой" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности решения, оформленного протоколом от 22.10.2010 N 1 об отказе от заключения государственного контракта и об отсутствии нарушений законных прав и интересов заявителя оспариваемым решением в предпринимательской и иной экономической деятельности.

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта законам и иным нормативным правовым актам и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" N 94-ФЗ от 21.07.2005 (далее Закон о размещении заказов).

В силу ч. 2 ст. 9 и ч. 3 ст. 38 Закона о размещении заказов государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами, с учетом положений настоящего Федерального закона и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

Согласно ч. 1 ст. 38 Закона о размещении заказов в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с ч. 7 ст. 37 настоящего Федерального закона или ч. 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Как усматривается из материалов дела, в разделе 13 документации об открытом аукционе установлено, что государственный контракт заключается не менее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола открытого аукциона, протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе (в случае признания аукциона несостоявшимся) и не более чем через 20 дней со дня подписания протокола открытого аукциона.

Одним из случаев признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта в документации поименовано не представление государственному заказчику в установленный срок обеспечения исполнения контракта (л.д. 86, том 1).

В разделе 14 документации установлено требование обеспечения исполнения контракта победителем аукциона, участникам размещения заказа предоставлено право выбора одного из способов обеспечения, а также перечислены требования к каждому из видов обеспечения (л.д. 86-88, том 2).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в отношении договора поручительства и поручителя в документации установлены соразмерные требования, соответствующие положениям ст. 38 Закона о размещении заказов.

Данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Между заявителем и агентством существует спор относительно правомерности отказа агентства от заключения государственного контракта по основаниям, указанным в протоколе N 1 от 22.10.2010.

Как видно из оспариваемого решения, оформленного протоколом N 1 от 22.10.2010,в нем действительно не указано, что ООО "ТехноСтрой" признано уклонившимся от заключения государственного контракта и по этой причине решено заключить контракт с участником, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

Между тем, в тексте оспариваемого решения указано, что заявителем для целей заключения контракта представлены проекты договоры поручительства с ООО "Олимэк" с приложениями копий бухгалтерских балансов и отчетов за 2008, 2009 и за 6 месяцев 2010, представление и достоверность которых не подтверждены налоговым органом, а также указаны реквизиты подтверждающего документа.

Проанализировав положения документации об открытом аукционе, представленные доказательства и доводы сторон, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что у государственного заказчика в лице агентства имелись законные основания для отказа от заключения государственного контракта с заявителем.

В апелляционной инстанции по ходатайству заявителя (в отсутствие возражений со стороны агентства) были приобщены письма заявителя N 40 от 15.10.2010 и N 43 от 20.10.2010.

Исследовав новые доказательства вместе с имеющимися в материалах дела письмами заявителя N 41 от 15.10.2010 и N 45 от 21.10.2010 (л.д. 123-124, том 1) апелляционный суд установил, что заявитель 15.10.2010 представил агентству для заключения контракта по лоту N 2 локально ресурсный сметный расчет, договор поручительства, приложение N 3 к контракту (график производства работ) с письмом N 40; 20.10.2010 представил документы к договору поручительства относительно поручителя с письмом N 43; 21.10.2010 представил подписанный государственный контракт по лоту N 2 с договором поручительства и документами к договору поручительства в отношении поручителя с письмом N 45.

Также материалами дела подтверждается, что аналогичный способ обеспечения исполнения государственного контракта был избран заявителем и по лоту N 3 того же открытого аукциона (письмо N 41 от 15.10.2010).

С учетом того, что копии бухгалтерских балансов, отчетов о прибылях и убытках поручителя за 2008, 2009 и 6 месяцев 2010 были представлены заявителем в агентство 20.10.2010, у агентства имелась реальная возможность для проверки достоверности сведений в отношении поручителя.

Запрос агентства в налоговую инспекцию датирован 20.10.2010, к нему приложены копии представленных документов в отношении поручителя (л.д. 130, том 1).

Ответ налогового органа о непредставлении бухгалтерской отчетности за 6 месяцев 2010 года и о несоответствии приложенных к запросу документов за 2008-2009 годы данным бухгалтерской отчетности, зарегистрированным в налоговом органе, был положен агентством в основу решения об отказе от заключения государственного контракта.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что до истечения срока подписания контракта заявитель представил агентству по лоту N 2 подписанный государственный контракт с приложением договора поручительства и документов в отношении поручителя, достоверность которых не была подтверждена налоговым органом.

Суд первой инстанции с учетом требований разделов 13, 14 документации об открытом аукционе обоснованно расценил данное обстоятельство как непредставление надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Поскольку на момент истечения срока для заключения контракта, установленного документацией, имелось ненадлежащее обеспечение исполнения государственного контракта и заявителем не было представлено иное обеспечение, агентство приняло решение об отказе от заключения контракта.

В соответствии с ч. 4.3 ст. 38 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке.

Вывод суда первой инстанции о том, что при отсутствии надлежащего обеспечения государственный заказчик принял обоснованное решение об отказе от заключения государственного контракта, соответствует нормам ч. 4.3 ст. 38 Закона о размещении заказов и обстоятельствам дела.

Отсутствие в оспариваемом решении правового обоснования со ссылкой на ст. 38 Закона о размещении заказов правильно расценено судом первой инстанции как не влияющее на законность принятого агентством решения.

Основания отказа от заключения контракта, изложенные в оспариваемом решении агентства, соответствуют фактическим обстоятельствам, положениям документации об открытом аукционе и Закона о размещении заказа.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал заявителю в удовлетворении его требований, не усмотрев совокупности оснований для признания решения недействительным в порядке ст. 201 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на возвращение задатка и то обстоятельство, что заявитель не признан уклонившимся от заключения государственного контракта и заявление в антимонопольный орган не подавалось, апелляционный суд рассмотрел и отклонил.

Как пояснил представитель агентства, задаток был возвращен ошибочно. Данный довод подтверждается тем, что возврат задатка произведен платежным поручением от 07.10.2010 N 718, то есть до принятия оспариваемого решения агентством. Следовательно, возврат задатка не связан с оспариваемым решением и потому не влияет на выводы суда относительно оспариваемого решения.

Не обращение государственного заказчика в антимонопольный орган с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков лица, уклонившегося от заключения государственного контракта, также не влияет на оценку законности решения, оформленного протоколом N 1 от 22.10.2010, поскольку по смыслу ст.ст. 19, 38 Закона о размещении заказов принятие решения об отказе от заключения контракта с победителем, уклонившимся от его заключения, и направление сведений в антимонопольный орган являются самостоятельными действиями государственного заказчика.

Довод жалобы о том, что к участию в деле необоснованно не привлечен антимонопольный орган, апелляционный суд отклонил, поскольку в данном деле права и интересы указанного лица не затронуты и судом не принято решение о правах и обязанностях данного лица.

Довод представителя общества, озвученный в заседании, со ссылкой на возможность представления иного обеспечения, как это предусмотрено аукционной документацией (последний абзац пункта 9 раздела 14 документации, л.д. 88, том 1), рассмотрен и также отклонен апелляционным судом, так как в данном деле установлено, что на момент истечения срока для заключения контракта представленное обеспечение было ненадлежащим, а иное обеспечение не было представлено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена в сумме 2 000 руб., то есть в большем размере, чем предусмотрено ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета в силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 03 февраля 2011 года по делу N А50-24417/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "ТехноСтрой" - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ТехноСтрой" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одной тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 781 от 14.02.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Н.В. Варакса Л.Ю. Щеклеина