Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2011 г. N 08АП-1691/11

город Омск

19 апреля 2011 г.

Дело N А46-12833/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заедания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1691/2011) Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение Иртыш" (ИНН 5505012060 ОГРН 1025501176535) на решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу N А46-12833/2010 (судья О.Ю.Суставова), принятое по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение Иртыш" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области, при участии третьего лица: Товарищества собственников жилья "Радуга - 3" о признании недействительными решения и предписания от 28.07.2010 N 04/09-10,

при участии в судебном заседании представителей:

от Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение Иртыш" - Микалов В.А., предъявлен паспорт, по доверенности N 7 от 11.01.2011 сроком действия до 31.12.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Черенков Н.Г., предъявлено удостоверение, по доверенности N 07-04/НГ от 11.01.2011 сроком действия 31.12.2011;

от Товарищества собственников жилья "Радуга - 3" - председатель правления ТСЖ Моисеев Д.Г., предъявлен паспорт, протокол N 2 от 06.03.2010;

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Омское производственное объединение "Иртыш" (далее по тексту - заявитель, ФГУП "ОмПО "Иртыш", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - заинтересованное лицо, Омское УФАС России, Управления) о признании недействительными решения и предписания от 28.07.2010 N 04/09-10.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу N А46-12833/2010 в удовлетворении требований, заявленных Предприятием, отказано.

Суд первой инстанции посчитал доказанным Омским УФАС России факт навязывания ФГУП "ОмПО "Иртыш" невыгодных для ТСЖ "Радуга-3" условий договора теплоснабжения, в связи с этим, суд первой инстанции признал обоснованным вывод Омского УФАС России о нарушении Предприятием пунктов 3 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись указанным судебным актом, ФГУП "ОмПО "Иртыш" обратилось в Восьмой Арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу N А46-12833/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Предприятие указало, что решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права и выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Так, податель жалобы считает, что в данном случае материалами дела не подтверждается факт навязывания ФГУП "ОмПО "Иртыш" невыгодных для ТСЖ "Радуга-3" условий договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009. Как указано в апелляционной жалобе, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об угрозе применения ФГУП "ОмПО "Иртыш" санкций к ТСЖ "Радуга-3" в случае незаключения договора теплоснабжения. Также Предприятие не согласно с выводом суда первой инстанции о нарушении ФГУП "ОмПО "Иртыш" порядка ценообразования в сфере предоставления коммунальных услуг.

Представитель Предприятия в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе в полном объеме, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Пояснил, что навязывания невыгодных условий договора не было. Количество затрачиваемой тепловой энергии на обогрев ванных комнат и потери тепловой энергии во внутридомовых сетях горячего водоснабжения позволяет определять прибор учета, установленный ТСЖ.

Омским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо указало, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.

Представитель Управления в судебном заседании пояснил, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, поддерживает доводы, изложенные в отзыве, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснил, что за горячую воду население платило в два раза больше, чем предусмотрено. Федеральное государственное унитарное предприятие "Омское производственное объединение Иртыш" не учитывает, что плата за обогрев ванных комнат включена в тариф за обогрев помещения в целом.

Представитель Товарищества собственников жилья "Радуга - 3" в судебном заседании пояснил, что поддерживает позицию Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области. А также поддерживает доводы, изложенные в оспариваемом решении. Письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ФГУП "ОПО "Иртыш" направило в адрес ТСЖ "Радуга-3" проект договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009, в котором включена оплата по теплоносителю

"тепловая энергия на обогрев ванных комнат Гкал/год", а так же предусмотрено для ТСЖ "Радуга-3" несение расходов, связанных со сверхнормативными потерями подпиточной воды, а также несение ответственности за предоставление недостоверных показаний приборов учета в виде штрафа.

ТСЖ "Радуга-3" к данному договору подготовило протокол разногласий, в котором предлагало исключить все требования оплаты по теплоносителю "тепловая энергия на обогрев ванных комнат Гкал/год", а так же пункты 5.9 и 7.4 проекта договора, которые предусматривают несение расходов, связанных со сверхнормативными потерями подпиточной воды, а также несение ответственности за предоставление недостоверных показаний приборов учета в виде штрафа.

По получении подписанного проекта договора с протоколом разногласий от ТСЖ "Радуга-3", ФГУП "ОПО "Иртыш" направило письмом от 27.11.2009 N 35-19/15266 в адрес ТСЖ "Радуга-3" протокол согласования разногласий к договору теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009, в котором все оспоренные пункты договора оставлены без изменения, т.е. в первоначальной редакции договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009.

Учитывая, что включенные пункты договора, по мнению ТСЖ "Радуга-3", не соответствуют нормам действующего законодательства и невыгодны для ТСЖ "Радуга- 3", последнее 07.12.2009 обратилось в Омское УФАС России с заявлением от 07.12.2009 (вх. N 7607-04 от 07.12.2009) о нарушении ФГУП "ОПО "Иртыш" антимонопольного законодательства.

Омским УФАС России издан приказ N 41 от 09.03.2010 о возбуждении дела N 04/09-10 о нарушении антимонопольного законодательства и создании Комиссии по рассмотрению дела.

По итогам рассмотрения материалов дела N 04/09-10 Омским УФАС России было принято решение от 28.07.2010 (резолютивная часть решения оглашена 15.07.2010), которым:

1. установлено доминирующее положение ФГУП "ОмПО "Иртыш" с долей 100 процентов на рынке розничной реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП "ОмПО "Иртыш" в 2009 году;

2. действия ФГУП "ОмПО "Иртыш" по навязыванию ТСЖ "Радуга-3" при заключении договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 невыгодных условий договора, содержащих в пунктах 1.1, 2.1, 4.1, 5.9, 6.1, 6.2.1, 7.4 проекта договора, а также в приложениях N 2, N 3 и N 7 к проекту договора, положения и расчеты по учету и оплате тепловой энергии на обогрев ванных комнат дополнительно к оплате на

горячее водоснабжение по регулируемым тарифам и другие необоснованные требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными

правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, результатом чего является ущемление интересов ТСЖ "Радуга-3", признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции";

3. действия ФГУП "ОмПО "Иртыш", совершенные при заключении с ТСЖ "Радуга-3" договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009, путем включения в проект договора условий, предусмотренных пунктами 1.1, 2.1. проекта договора и приложениями N 2, N 3 и N 7 к проекту договору, содержащими положения и расчеты

по оплате ТСЖ "Радуга-3" тепловой энергии, расходуемой па обогрев ванных комнат, которые нарушают порядок ценообразования, установленный Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520, Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, постановлением Мэра города Омска от 17.01.2008 N 20-п (в редакции постановления Администрации города Омска от 06.02.2009 N 73-п) "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш", постановлением Администрации города Омска от 25.11.2009 N 918-п "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш", результатом чего является ущемление интересов ТСЖ "Радуга-3", признаны нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции".

Также названным решением постановлено выдать ФГУП "ОмПО "Иртыш" предписание, в которое включить следующие мероприятия, подлежащие выполнению: ФГУП "ОмПО "Иртыш" со дня получения предписания прекратить нарушение запретов, установленных пунктами 3 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем прекращения навязывания ТСЖ "Радуга-3" при заключении договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 условий, содержащих в пунктах 1.1, 2.1, 4.1, 5.9, 6.1, 6.2.1, 7.4 проекта договора, а также в приложениях N 2, N 3 и N 7 к проекту договора незаконные требования, а именно, положения и расчеты по учету и оплате тепловой энергии на обогрев ванных комнат дополнительно к оплате на горячее водоснабжение по регулируемым тарифам и другие необоснованные требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, а также нарушают порядок ценообразования (пункты 1.1, 2.1. проекта договори и приложения N 2, N 3 и N 7 к проекту договора), установленный Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства РФ от 14.07.2008 N 520, Правилами предоставлении коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительств Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, Постановлением Мэра города Омска от 17.01.2008 N 20-п (в редакции постановления Администрации города Омска от 06.02.2009 N 73-п) "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш", постановлением Администрации города Омска от 25.11.2009 N 918-п "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш".

Названным решением также постановлено материалы дела N 04/09-10 передать уполномоченному должностному лицу Омского УФАС России для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписанием N 04/09-10 от 28.07.2010 ФГУП "ОмПО "Иртыш" постановлено:

1. ФГУП "ОмПО "Иртыш" со дня получения предписания прекратить нарушение запретов, установленных пунктами 3 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем прекращения навязывания ТСЖ "Радуга-3" при заключении договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 условий, содержащих в пунктах 1.1, 2.1, 4.1, 5.9, 6.1, 6.2.1, 7.4 проекта договора, а также в приложениях N 2, N 3 и N 7 к проекту договора незаконные требования, а именно: положения и расчеты по учету и оплате тепловой энергии на обогрев ванных комнат дополнительно к оплате на горячее водоснабжение по регулируемым тарифам и другие необоснованные требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами предоставления коммунальных услуг граждан, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, а также нарушают порядок ценообразования (пункты 1.1, 2.1. проекта договора и приложения N 2, N 3 и N 7 к проекту договора), установленный Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520, Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, постановлением Мэра города Омска от 17.01.2008 N 20-п (в редакции постановления Администрации города Омска от 06.02.2009 N 73-п) "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш", постановлением Администрации города Омска от 25.11.2009 N 918-п "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное

объединение "Иртыш";

2. об исполнении предписания ФГУП "ОмПО "Иртыш" информировать Омское УФАС России в пятнадцатидневный срок со дня получения предписания с приложением документов, свидетельствующих об исполнении предписания.

Полагая, что решение и предписание Омского УФАС России N 04/09-10 от 28.07.2010 не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права, свободы и законные интересы ФГУП "ОмПО "Иртыш" в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу N А46-12833/2010 в удовлетворении требований, заявленных Предприятием, отказано.

Означенное решение обжалуется заявителем в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом. При этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Как следует их текста оспариваемого решения, действия ФГУП "ОмПО "Иртыш" признаны нарушающими пункты 3 и 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (пункты 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", для квалификации действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребление доминирующим положением, достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательств а" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий (недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц) предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10 и части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ и определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с пунктом 3.8 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5 (зарегистрирован в Минюсте России 23.05.2007 N 9541), принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется Комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, согласно Уставу ФГУП "ОмПО "Иртыш", утвержденному приказом Российского агентства по системам управления от 26.02.2001 N 58, в числе видов деятельности ФГУП "ОмПО "Иртыш" предусмотрено производство тепловой и электрической энергии, отпуск потребителям.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 29.09.2008 серия 55 АВ N 745668, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области, ФГУП "ОмПО "Иртыш" на праве хозяйственного ведения принадлежат наружные сети теплоснабжения, ГВС, общей протяженностью 7575,9 м, инвентарный номер 80000674, адрес (местоположение): г.Омск, микрорайон "Радуга".

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 25.09.2008 серия 55 АВ N 745635, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области, ФГУП "ОмПО "Иртыш" на праве хозяйственного ведения

принадлежат наружные сети теплоснабжения, паропровод, воздухопровод, ГВС тепловая сеть, общей протяженностью трассы: 5691,0000 м, инвентарный номер 80000641, адрес (местоположение): г.Омск, ул.Гуртьева, N 18, территория ФГУП "ОмПО "Иртыш".

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 30.10.2008 серия 55 АВ N 800664, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области (взамен свидетельства N 030002 серия 55 АВ от 25.05.2005), ФГУП "ОмПО "Иртыш" на праве хозяйственного ведения принадлежит корпус N 39 - трехэтажное строение с антресольным этажом, с одноэтажной пристройкой, общей площадью 2746,2 кв.м, литера РК, РК1, адрес (местоположение): г.Омск, ул. Гуртьева, N 18.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 25.05.2005 серия 55 АВ N 030035, выданному Главным управлением Федеральной регистрационной службы по Омской области, ФГУП "ОмПО "Иртыш" на праве хозяйственного ведения принадлежат корпус 40, корпус 40-а: нежилое трехэтажное здание с трехэтажной пристройкой, общей площадью 4857,40 кв.м, литеры ЛЦ, ЛЦ1, расположенное по адресу: г.Омск, ул.Гуртьева, N 18.

По сведениям, представленным ФГУП "ОмПО "Иртыш" (письма от 30.12.2009 N 35-19/17001, от 15.01.2010 N 35-19/271, от 01.02.2010 N 35-19/1518): для осуществления производства и отпуска тепловой энергии ФГУП "ОмПО "Иртыш" использует принадлежащую на праве хозяйственного ведения котельную, а также наружные сети теплоснабжения и горячего водоснабжения; произведенную тепловую энергию ФГУП "ОмПО "Иртыш" самостоятельно реализует потребителям по собственным сетям теплоснабжения и горячего водоснабжения; покупателями (потребителями) тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП "ОмПО "Иртыш", в соответствии с договорами энергоснабжения (теплоснабжения) являются хозяйствующие субъекты различных форм собственности, в том числе объекты жилищного фонда, бюджетные учреждения.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что Омское УФАС России сделало обоснованный вывод, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" осуществляет розничную реализацию тепловой энергии и является поставщиком товара на розничном рынке реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП "ОмПО "Иртыш" для нужд коммунально-бытового и производственного назначения, и тем самым оказывает коммунальные услуги потребителям в качестве ресурсоснабжающей организации.

В числе потребителей тепловой энергии, производимой и поставляемой ФГУП "ОмПО "Иртыш" в соответствии с договором N 313-35 от 13.05.2008, является ТСЖ "Радуга-3", которое приобретает тепловую энергию у ФГУП "ОмПО "Иртыш" для предоставления коммунальных услуг жильцам многоквартирного дома, расположенного по адресу: г.Омск. ул. Крыловская, д.46, по теплоснабжению помещений и горячему водоснабжению, используемых на хозяйственно-бытовые нужды жильцами данного дома.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе рассмотрения дела N 04/09-10 о нарушении антимонопольного законодательства аналитическим отделом Омского УФАС России было проведено исследование рынка розничной реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП "ОмПО "Иртыш".

Особенностью исследованного указанного товарного рынка явился его локальный характер, обусловленный наличием и расположением технологической инфраструктуры (тепловых сетей), по которым осуществляется поставка и передача тепловой энергии от теплоисточника ФГУП "ОмПО "Иртыш" к потребителям, имеющим доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключенным к сетям).

Как верно указал суд первой инстанции, по данным ФГУП "ОмПО "Иртыш" (письма от 15.01.2010 N 35-19/271, от 01.02.2010 N 35-19/1518), потребители тепловой энергии, присоединенные к сетям ФГУП "ОмПО "Иртыш", не имеют возможности получать тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение от других поставщиков без осуществления дополнительных затрат на теплоснабжение. В свою очередь, тепловые сети ФГУП "ОмПО "Иртыш" не присоединены к сетям других производителей (поставщиков) тепловой энергии.

Согласно письму департамента городского хозяйства Администрации города Омска от 03.02.2010 N 02-14/330 теплоснабжение объектов, расположенных в микрорайоне "Радуга", получающих тепловую энергию от котельной ФГУП "ОмПО "Иртыш", возможно от других теплоисточников, в частности, от Омского филиала ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" (структурное подразделение "ТЭЦ-2") (место нахождения - г.Омск, ул.Партизанская, д.10) и ФНПЦ ОАО "Конструкторское бюро транспортного машиностроения" (место нахождения - г.Омск, Красный переулок, д.2), но в этом случае потребуются дополнительные вложения значительных финансовых средств на строительство инфраструктуры тепловых сетей.

По результатам проведенного Омским УФАС России исследования был составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Омского УФАС России 23.03.2010, в котором содержатся выводы о том, что рынок розничной реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, находящимися в хозяйственном ведении ФГУП "ОмПО "Иртыш", обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей, обслуживает один продавец - ФГУП "ОмПО "Иртыш", доля которого на данном товарном рынке составляет 100 процентов.

Это обусловлено тем, что потребители тепловой энергии, имеющие присоединение к тепловым сетям ФГУП "ОмПО "Иртыш", могут получать тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение только от котельной ФГУП "ОмПО "Иртыш" в силу отсутствия технологической возможности получать тепловую энергию от других поставщиков без осуществления дополнительных затрат на теплоснабжение.

Результаты проведенного исследования рынка розничной реализации тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение в географических границах территории города Омска, охваченной присоединенными тепловыми сетями, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от теплоисточника ФГУП "ОмПО "Иртыш", позволили Комиссии сделать вывод о том, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке с долей 100 процентов.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что статус ФГУП "ОмПО "Иртыш" как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта на означенном выше товарном рынке подтверждается материалами дела и не оспаривается самим ФГУП "ОмПО "Иртыш".

Как было указано выше, пунктом 2 резолютивной части оспариваемого решения Омского УФАС России действия ФГУП "ОмПО "Иртыш" по навязыванию ТСЖ "Радуга-3" при заключении договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 невыгодных условий договора, содержащих в пунктах 1.1, 2.1, 4.1, 5.9, 6.1, 6.2.1, 7.4 проекта договора, а также в приложениях N 2, N 3 и N 7 к проекту договора, положения и расчеты по учету и оплате тепловой энергии на обогрев ванных комнат дополнительно к оплате на горячее водоснабжение по регулируемым тарифам и другие необоснованные требования, которые прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, в том числе Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, результатом чего является ущемление интересов ТСЖ "Радуга-3", признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ

"О защите конкуренции".

Пунктом 3 резолютивной части оспариваемого решения Омского УФАС России действия ФГУП "ОмПО "Иртыш", совершенные при заключении с ТСЖ "Радуга-3" договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009, путем включения в проект договора условий, предусмотренных пунктами 1.1, 2.1. проекта договора и приложениями N 2, N 3 и N 7 к проекту договору, содержащими положения и расчеты по оплате ТСЖ "Радуга-3" тепловой энергии, расходуемой па обогрев ванных комнат, которые нарушают порядок ценообразования, установленный Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520, Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, постановлением Мэра города Омска от 17.01.2008 N 20-п (в редакции постановления Администрации города Омска от 06.02.2009 N 73-п) "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш", постановлением Администрации города Омска от 25.11.2009 N 918-п "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш", результатом чего является ущемление интересов ТСЖ "Радуга-3", признаны нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В данном случае ФГУП "ОмПО "Иртыш", оспаривая выводы антимонопольного органа, ссылается на то, что, во-первых, в материалах дела N 04/09-10 о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют доказательства, свидетельствующие об угрозе применения ФГУП "ОмПО "Иртыш" санкций к ТСЖ "Радуга-3" в случае не заключения договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009. Процедура заключения договора теплоснабжения производилась в соответствии с положениями статей 421, 22, 432, 433, 435, 438, 443 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Во-вторых, выводы комиссии Омского УФАС России о том, что включенные ФГУП "ОмПО "Иртыш" в пункты 1.1, 2.1, 4.1, 6.1, 6.2.1, проекта договора, а также в приложения N 2, N 3, N 7 к проекту договора условия о взимании платы за поставляемую тепловую энергию на обогрев ванных комнат и потери тепловой энергии

во внутридомовых сетях горячего водоснабжения, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, не предусмотрены "Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам", утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке

предоставления коммунальных услуг гражданам", и поэтому имеет место необоснованное требование о передаче финансовых средств, по мнению заявителя не состоятельны, так как противоречат положениям Жилищного кодекса Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации и Правилам, что подтверждается письмом Департамента городского хозяйства Администрации города Омска от 23.06.2010 N 02-15/2439.

Количество затрачиваемой тепловой энергии на обогрев ванных комнат и потери тепловой энергии во внутридомовых сетях горячего водоснабжения, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, позволяет определять прибор учета SKM-1-A3-33907.

По мнению заявителя, противоречат законодательству и выводы комиссии в отношении включения пункта 5.9 в проект договора. Пунктом 9.2.2 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115, установлено, что при эксплуатации систем отопления, горячего водоснабжения часовая утечка теплоносителя не должна превышать норму, которая составляет 0,25% объема воды в системах с учетом объема воды в разводящих теплопроводах систем. Поэтому заявитель полагает, что ТСЖ "Радуга-3" должно нести расходы, связанные со сверхнормативными потерями на своих сетях.

Не состоятелен, по мнению ФГУП "ОмПО "Иртыш", и вывод комиссии в отношении условий пункта 7.4 проекта договора, так как данный договор устанавливает гражданско-правовые отношения между ресурсоснабжающей организацией и исполнителем, регулируемые Гражданским кодексом Российской Федерации, а Правила предоставления коммунальных услуг гражданам регулируют отношения между исполнителем и потребителем коммунальных услуг.

Поэтому при заключении договора стороны должны руководствоваться положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в дело доказательства, спорные условия проекта договора, предлагавшиеся ФГУП "ОмПО "Иртыш" своему контрагенту - ТСЖ "Радуга-3", пришел к верному выводу о правильной квалификации Омским УФАС России спорных условий договора как невыгодных для ТСЖ "Радуга-3", а также о доказанности факта навязывания ФГУП "ОмПО "Иртыш" невыгодных для ТСЖ "Радуга-3" условий.

Так, материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в ноябре 2009 года ТСЖ "Радуга-3" получило от ФГУП "ОмПО "Иртыш" проект нового договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009, который был подписан с протоколом разногласий.

В протоколе разногласий ТСЖ "Радуга-3" предложило исключить условия, содержащихся в пунктах 1.1. 2.1 4.1. 5.9, 6.1. 6.2.1, 7.4 проекта договора, а также в приложениях N 2, N 3 и N 7 к проекту договора, которые определяют положения и расчеты, предусматривающие учет и взимание платы с потребителей горячей воды за обогрев ванных комнат дополнительно к оплате за горячее водоснабжение по установленным тарифам, а также несение расходов, связанных со сверхнормативными потерями подпиточной воды и энергии на сетях абонента и оплаты штрафа за недостоверные сведения о показаниях приборов учета тепловой энергии и количестве проживающих в многоквартирном доме.

Так, ТСЖ "Радуга-3" предложило исключить из проекта договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 следующие условия:

- из пункта 1.1 исключить условие о подаче тепловой энергии на обогрев ванных

комнат, определяемой в Гкал ;

- из пункта 2.1 исключить условие, предусматривающее оплату тепловой энергии на обогрев ванных комнат;

- из пункта 1.4 исключить ссылку на расчет тепловой энергии на обогрев ванных

комнат, предусмотренный в приложении N 2, и из этого приложения исключить расчет

тепловой энергии на обогрев ванных комнат;

- из пункта 6.1 исключить ссылку на порядок расчета платы за обогрев ванных комнат, предусмотренный в приложении N 7, и из этого приложения исключить пункт "б", содержащий порядок расчета оплаты за обогрев ванных комнат, потери во внутренних сетях ГВС дома по показаниям прибора учета SKM-1-A3-33907;

- из пунктов 6.1 (абзац 5) и 6.2.1 исключить ссылку на приложение N 2, содержащее расчет тепловой энергии на обогрев ванных комнат.

Кроме того, в протоколе разногласий предусмотрено исключение из проекта договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 условий, содержащихся в пунктах 5.9 и 7.4, которые предусматривают для потребителей несение расходов, связанных со сверхнормативными потерями подпиточной воды на сетях абонента, а также несение ответственности за предоставление недостоверных показаний приборов учета и данных о количестве проживающих в виде штрафа в размере 5% стоимости годового потребления энергии или горячей воды.

Отклоняя протокол разногласий к проекту договора, ФГУП "ОмПО "Иртыш" ссылается на то, что в проекте договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 ФГУП "ОмПО "Иртыш" плату за горячее водоснабжение разделило на две составляющие части: за фактически потребленную воду предлагается производить плату в руб./куб.м, а за отопительную составляющую (обогрев ванных комнат) в руб./Гкал (приложения N 2, N 3 к договору).

Такой порядок оплаты, предусмотренный в проекте договора, обоснован тем, что в тарифе на горячее водоснабжение, по мнению ФГУП "ОмПО "Иртыш", не учтены тепловые потери во внутридомовых сетях горячего водоснабжения (обогрев ванных комнат) и что составная часть тарифа - 0,0433 Гкал/куб.м, установленная для подогрева холодной воды, не восполняет затраты ФГУП "ОмПО "Иртыш", расходуемые на приготовление горячей воды, поставляемой потребителям.

По утверждению заявителя, включение данных условий не противоречит положениям Жилищного кодекса Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации и Правилам, что подтверждается письмом Департамента городского хозяйства Администрации города Омска от 23.06.2010 N 02-15/2439.

Указанные доводы ФГУП "ОмПО "Иртыш" правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодное и горячее водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение, в том числе поставки

твердого топлива при наличии печного отопления).

Согласно части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер

платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления, за исключением нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению и газоснабжению, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные частью 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления (в субъектах Российской Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации) в порядке, установленном федеральным законом (часть 2 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 10.11.2009 N 277/66 "Об установлении тарифов на тепловую энергию для потребителей Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш"" тариф на тепловую энергию установлен в размере 960,38 руб./Гкал. без учета НДС при передаче тепловой энергии по собственным сетям и 1057,15 руб./Гкал без НДС при передаче тепловой энергии по сетям Муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания".

В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекс а" постановлением Мэра города Омска от 17.01.2008 N 20-п "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш" (в редакции постановления Администрации города Омска от 06.02.2009 N 73-п) тариф на горячую воду для населения на 2009 год установлен в размере 48,82 руб. за 1 куб.м. без учета НДС.

Постановлением Администрации города Омска от 25.11.2009 N 918-п "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш" тариф на горячую воду для населения на 2010 год установлен в размере 57,02 руб. за 1 куб.м. без учета НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, установление их прав и обязанностей, ответственности, а также порядок контроля качества предоставления коммунальных услуг, порядок определения размера платы за коммунальные услуги с использованием приборов учета и при их отсутствии, порядок перерасчета размера платы за отдельные виды коммунальных услуг в период временного отсутствия граждан в занимаемом жилом помещении и порядок изменения

размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" (далее по тексту - Правила предоставления коммунальных услуг гражданам).

Пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам определено, что исполнителем коммунальных услуг является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

В соответствии с пунктом 4 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам коммунальные услуги предоставляются потребителю в порядке, предусмотренном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и настоящими Правилами, на основании договора, содержащего условия предоставления коммунальных услуг и заключаемого исполнителем с собственником жилого помещения в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 21 названных Правил и подпунктом 2 пункта 2 приложения N 2 к настоящим Правилам при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и при отсутствии индивидуальных и

общих (квартирных) приборов учета размер платы за отопление (руб.) в i-том жилом помещении многоквартирного дома определяется по формуле:

P = S x V x T , (7)

o.i i t T

где:

S - общая площадь i-того помещения (квартиры) в

i

многоквартирном доме или общая площадь жилого дома (кв. м);

V - среднемесячный объем потребления тепловой энергии на

t

отопление за предыдущий год (Гкал/кв. м);

T - тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с

T

законодательством Российской Федерации (руб./Гкал).

В случае отсутствия сведений об объемах потребления тепловой энергии за истекший год размер платы за отопление определяется по формуле 1.

Указанные нормы (пункт 21 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам и подпункт 2 пункта 2 приложения N 2 Правил) предусматривают плату за отопление жилого помещения в зависимости от общей площади этого помещения, в которую включается также и площадь ванной комнаты.

Данные нормы не предусматривают отдельную подачу тепловой энергии на обогрев ванных комнат и не содержат положений относительно оплаты за обогрев ванных комнат, поскольку такая плата за отопление предусмотрена в целом всего жилого помещения.

В соответствии с пунктом 23 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам и подпунктом 1 пункта 3 приложения N 2 к настоящим Правилам при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и оборудовании частично или полностью индивидуальными и (или) общими (квартирными) приборами учета размер платы (руб.) за холодное водоснабжение, горячее водоснабжение, газоснабжение и электроснабжение в помещениях, оборудованных приборами учета, определяется по формуле:

V

D

P = ------------- x V x T , (9)

ky3.i V + V i.p ky

n.p n.n

где:

V - объем (количество) коммунального ресурса (холодной воды,

D

горячей воды, газа или электрической энергии), фактически

потребленный за расчетный период, определенный по показанию

коллективного (общедомового) прибора учета в многоквартирном доме

или в жилом доме (куб. м, кВт·час);

V - суммарный объем (количество) коммунального ресурса

n.p

(холодной воды, горячей воды, газа или электрической энергии),

потребленный за расчетный период в помещениях, оборудованных

приборами учета (за исключением помещений общего пользования),

измеренный индивидуальными приборами учета, а в коммунальных

квартирах - общими (квартирными) приборами учета (куб. м,

кВт·час);

V - суммарный объем (количество) коммунального ресурса

n.n

(холодной воды, горячей воды, газа или электрической энергии),

потребленный за расчетный период в помещениях, не оборудованных

приборами учета, определенный исходя из нормативов потребления

коммунальных услуг по формулам 1 и 3 (куб. м, кВт·час);

V - объем (количество) коммунального ресурса (холодной

i.p

воды, горячей воды, газа или электрической энергии), потребленный

за расчетный период в i-том помещении, оборудованном прибором

учета (за исключением помещений общего пользования), измеренный

индивидуальными приборами учета, а в коммунальных квартирах

- общими (квартирными) приборами учета (куб. м, кВт·час);

T - тариф на соответствующий коммунальный ресурс,

ky

установленный в соответствии с законодательством Российской

Федерации (для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения,

газоснабжения и водоотведения - руб./куб. м; для электроснабжения

- руб./кВт·час);

Указанные нормы (пункт 22 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам и подпункт 1 пункта 3 приложения N 2 Правил), предусматривающие плату за коммунальные ресурсы, в том числе за горячее водоснабжение, не включают расчеты, связанные с платой за обогрев ванных комнат при подаче горячей воды по внутридомовым сетям, включающим и полотенцесушители.

Кроме того, формула N 9 предусматривает плату за количество горячей воды, измеряемое в кубических метрах, что исключает для целей платы измерение количества горячей воды в Гкал.

В данном случае апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что предусмотренные ФГУП "ОмПО "Иртыш" в приложениях N 2, N 3 к проекту договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 расчеты тепловой энергии на обогрев ванных комнат и расчет платы (приложение N 7) за обогрев ванных комнат, потери во внутренних сетях дома по показаниям прибора учета SKM-1-A3- 33907, обоснованно расценены Омским УФАС России как не соответствующие Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке

в предоставления коммунальных услуг гражданам".

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Таким образом, учитывая указанное, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что включенные ФГУП "ОмПО "Иртыш" в пункты 1.1, 2.1, 4.1, 6.1, 6.2.1 проекта договора, а также в приложения N 2, N 3 и N 7 к проекту договора условия о подаче тепловой энергии на обогрев ванных комнат, учитываемой в Гкал, в том числе приложенные расчеты, а также предусматривающие расчеты платы за обогрев ванных комнат дополнительно к оплате за горячее водоснабжение по регулируемым тарифам, не предусмотрены Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, следовательно, Омское УФАС России пришло к обоснованным выводам, что со стороны ФГУП "ОмПО "Иртыш" имеет место быть навязывание своих требований в указанных пунктах проекта договора, которые прямо не предусмотрены законодательством и нормативными правовыми актами, что ущемляет интересы ТСЖ "Радуга-3", поскольку имеет место необоснованное требование о передаче финансовых средств.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку ФГУП "ОмПО "Иртыш" на то, что включение в проект договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 условий, предусматривающих плату за обогрев ванных комнат, обусловлено тем, что установленные постановлениями Администрации города Омска от 06.02.2009 N 73-п и от 25.11.2009 N 918-п "Об установлении тарифа на горячую воду Федерального государственного унитарного предприятия "Омское производственное объединение "Иртыш"" тарифы на горячее водоснабжение потребителей не включают затраты ФГУП "ОмПО "Иртыш" на тепловые потери на внутридомовых сетях горячего водоснабжения, включающих и полотенцесушители.

Также суд первой инстанции верно указал, что установление тарифов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса регулируется Федеральным законом от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2004 N 520.

Названные нормативные правовые акты предусматривают государственное регулирование тарифов организаций коммунального комплекса государственными органами и органами местного самоуправления в установленном порядке, исключая иной порядок установления тарифов, в том числе исключают право организаций коммунального комплекса самостоятельно устанавливать для потребителей дополнительную плату за поставляемые коммунальные ресурсы.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", пунктом 6 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2004 N 520, к регулируемым тарифам, в числе других тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса, относятся тарифы на горячую воду.

Из писем Администрации города Омска от 23.06.2010 N 02-15/2443 и от 28.06.2010 N 02-07/3782 следует, что при установлении тарифов на горячую воду ФГУП "ОмПО "Иртыш" учтены требования раздела VIII Основ ценообразования - Особенности ценообразования в отношении товаров и услуг, связанных с горячим водоснабжением.

В соответствии с указанными требованиями (пункты 48 и 49 Основ ценообразования) тарифы на горячую воду включают в себя стоимость 1 куб.м. холодной воды и расходы на подогрев воды, определяемые как произведение количества тепловой энергии, необходимой для нагрева 1 куб.м. холодной воды до температуры, установленной в соответствии с нормативными правовыми актами, и тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109.

Стоимость 1 куб.м. холодной воды, используемой для целей горячего водоснабжения, определяется как сумма тарифа на холодную воду и стоимость ее дополнительной химической очистки и даэрации.

Также в состав платы за горячее водоснабжение для потребителей ФГУП "ОмПО "Иртыш" на 2010 год включена надбавка к тарифу на тепловую энергию в размере 2,32 руб./куб.м. без НДС, которая определена исходя из нормативного расхода тепловой энергии на подогрев воды 0,0433 Гкал /куб.м., и надбавки к тарифу на тепловую энергию для потребителей ФГУП "ОмПО "Иртыш" в размере 53,63 руб./Гкал без НДС, установленной Решением Омского городского Совета от 10.12.2008 N 198, которым утверждена инвестиционная программа ФГУП "ОмПО "Иртыш" по развитию систем теплоснабжения на период до 2010 года.

Также из названных писем Администрации города Омска следует, что постановлением Мэра города Омска от 05.04.2005 N 217-п "Об обеспечении жителей города Омска жилищно-коммунальными услугами " установлен нормативный расход тепловой энергии для подогрева 1 куб.м. холодной воды, используемой на нужды горячего водоснабжения в размере 0,0433 Гкал/куб.м, применяемый для всех типов домов, как оборудованных, так и не оборудованных ваннами. Тепловые потери трубопроводами систем горячего водоснабжения и затраты тепловой энергии на отопление ванных комнат в указанный норматив расхода тепловой энергии не входят.

Таким образом, самостоятельное установление ФГУП "ОмПО "Иртыш" в проекте договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009 расчетов платы за обогрев ванных комнат в дополнение к установленному тарифу на горячее водоснабжение является нарушением порядка ценообразования в сфере предоставления коммунальных услуг, установленного указанными выше нормативными правовыми актами.

Также суд первой инстанции правильно указал, что включение в проект договора пунктов 5.9 и 7.4, которые предусматривают для потребителей несение расходов, связанных со сверхнормативными потерями подпиточной воды на сетях абонента, а также несение ответственности за предоставление недостоверных показаний приборов учета и данных о количестве проживающих в виде штрафа в размере 5% стоимости годового потребления энергии или горячей воды, обоснованно было признанно Омским УФАС России как невыгодных для ТСЖ "Радуга-3" условий (прямо не предусмотренные федеральным законодательством).

Так, пункт 5.9 проекта договора предусматривает для ТСЖ "Радуга-3" несение расходов, связанных со сверхнормативными потерями подпиточной воды и энергии на сетях абонента.

Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам прямо не предусмотрены расчеты платы для потребителей за сверхнормативные потери подпиточной воды и энергии на сетях абонента.

В протоколе разногласий ТСЖ "Радуга-3" выразило несогласие с включением указанного условия в договор теплоснабжения, поэтому настаивание ФГУП "ОмПО "Иртыш" на условиях, предусмотренных в пункте 5.9 проекта договора, влечет нарушение норм указанного нормативного правового акта и ущемление интересов ТСЖ "Радуга-3".

Согласно пункту 7.4 проекта договора предусматривает, что абонент несет ответственность за предоставление достоверных показаний приборов учета и данных о количестве проживающих. В случае выявления ЭО недостоверности представленных данных абонент оплачивает ЭО штраф в размере 5% стоимости годового потребления энергии или горячей воды.

В соответствии со статьями 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться, в частности, неустойкой (штрафом, пеней), предусмотренной законом или договором.

Гражданским кодексом Российской Федерации, Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам не предусмотрена ответственность абонента за предоставление недостоверных сведений о показаниях приборов учета и данных о количестве проживающих.

Таким образом, учитывая изложенное апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что поскольку между ТСЖ "Радута-3" и ФГУП "ОмПО "Иртыш" не было достигнуто соглашение по оплате штрафа за указанные нарушения, следовательно, настаивание ФГУП "ОмПО "Иртыш" на включении в договор указанного условия против воли контрагента (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) является действием, свидетельствующим о навязывании ТСЖ "Радуга-3" данного условия договора, невыгодного для него (прямо не предусмотренного федеральным законодательством, нормативными правовыми актами), что также обоснованно было расценено Омским УФАС России как ущемление интересов ТСЖ "Радуга-3".

Следовательно, является доказанным Омским УФАС России факт навязывания ФГУП "ОмПО "Иртыш" невыгодных для ТСЖ "Радуга-3" условий договора, а также необоснованно утверждение ФГУП "ОмПО "Иртыш" о том, что предприятие не допускало со своей стороны навязывания ТСЖ "Радуга-3" невыгодных условий договора, поскольку само по себе направление ФГУП "ОмПО "Иртыш" в адрес ТСЖ "Радуга-3" проекта договора и протокола разногласий, по мнению заявителя, не может рассматриваться как навязывание невыгодных условий.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не раскрывает, что следует понимать под "навязыванием" невыгодных условий договора, поэтому критерии определения "навязывания" вырабатываются в судебной практике и в практике Федеральной антимонопольной службы.

Согласно позиции Федеральной антимонопольной службы, изложенной в письме от 12.11.2008 N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики", навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях. При этом никакого принуждения, как физического воздействия, навязывание

невыгодных условий не предполагает.

Так, "навязыванием невыгодных контрагенту условий договора" является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента.

О навязывании невыгодных условий договора также может свидетельствовать, к

примеру, уклонение хозяйствующего субъекта от согласования спорных положений проекта договора, отклонение протокола разногласий и, тем самым, продление действия договора в прежней редакции. Кроме того, о навязывании свидетельствует также настаивание занимающей доминирующее положение организации на включение в договор спорных условий о повышенной ответственности покупателя (неустойка по договору носит штрафной характер и противоречит компенсационному характеру неустойки по отношению к убыткам) за ненадлежащее исполнение обязательств под угрозой незаключения договора либо прекращения действующего договора, либо прекращение исполнения обязательств по договору (например: прекращение энергоснабжения, уведомление о том, что подача энергии будет прекращена в связи с отсутствием между сторонами договорных отношений, намерения совершить подобные действия, оказание давление на контрагента каким-либо иным способом, применение мер материального характера, прекращение хозяйствующим субъектом подачи энергии контрагенту вслед за отказом последнего заключить новый договор на заведомо невыгодных ему условиях и т.д.).

Федеральная антимонопольная служба подчеркивает, что в случае, если организация занимает доминирующее положение, ее обычные действия по согласованию условий договора в порядке статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (обмен протоколами разногласий, отказ от принятия разногласий, проведение согласительных процедур и т.п.), признаются навязыванием невыгодных условий договора.

Указанное разъяснение судом первой инстанции обоснованно расценено как официальное, поскольку полномочия по даче разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства предоставлены Федеральной антимонопольной службе пунктом 5 части 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Как верно указал суд первой инстанции, в данном случае Омское УФАС России, руководствуясь указанными разъяснениями Федеральной антимонопольной службы, применительно к фактическим обстоятельствам дела сделало правильный вывод, что "навязывание" невыгодных условий проекта договора выразилось в том, что ФГУП "ОмПО "Иртыш" настаивало на сохранении рассмотренных выше спорных пунктов договора в редакции ФГУП "ОмПО "Иртыш" путем отклонения протокола разногласий ТСЖ "Радуга-3".

Так, отклонение ФГУП "ОмПО "Иртыш" протокола разногласий к проекту договора теплоснабжения N 568-35 от 12.11.2009, содержащего обоснованные требования ТСЖ "Радуга-3" об исключении отдельных условий проекта договора, либо их изменении, имеет характер навязывания со стороны ФГУП "ОмПО "Иртыш" экономически и технологически необоснованных требований, прямо не предусмотренных действующим федеральным законодательство, в том числе Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2007 N 307, результатом чего является ущемление интересов ТСЖ "Радуга-3".

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что, установив рассматриваемые условия в договоре и настаивая на оставлении этих пунктов договора в своей редакции в протоколе согласования разногласий, ФГУП "ОмПО "Иртыш" злоупотребляет своим доминирующим положением, является правомерным.

Поскольку решение Омского УФАС России от 28.07.2010 N 04/09-10 признается арбитражным судом законным и обоснованным, то предписание Омского УФАС России от 28.07.2010, вынесенное в отношении ФГУП "ОмПО "Иртыш", также подлежит признанию арбитражным судом законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно оставил без удовлетворения требования ФГУП "ОмПО "Иртыш".

Суд апелляционной инстанции считает, что Предприятие в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы в размере 1 000 руб. по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя, то есть на Предприятие.

Кроме того, в связи с тем, что Предприятием при обращении в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой была уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. (платежное поручение от 17.02.2011 N 2756), в то время как согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины по делам данной категории составляет 1 000 руб. (с учетом разъяснений, указанных в Информационном письме Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета как излишне уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2011 по делу N А46-12833/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Федеральному государственному унитарному предприятию "Омское производственное объединение "Иртыш" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., излишне уплаченную на основании платежного поручения от 17.02.2011 N 2756.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко