Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2010 г. N 17АП-4404/10

г. Пермь

28 мая 2010 г.

Дело N А71-18639/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 мая 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Гуляковой Г.Н., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.,

при участии:

от заявителя ООО "Каскад" - Зорина Т.Н., паспорт 9400 119044, доверенность от 26.09.2009г.;

от заинтересованных лиц 1) ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска - Воробьева Е.В., удостоверение УР N 576359, доверенность от 11.01.2010г., Федько Д.В., удостоверение УР N 575659, доверенность от 11.01.2010г.,

2) УФНС России по Удмуртской Республике - Федько Д.В., удостоверение УР N 575659, доверенность от 12.01.2010г.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

ООО "Каскад"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 18 марта 2010 года

по делу N А71-18639/2009,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению ООО "Каскад"

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска, УФНС России по Удмуртской Республике

о признании недействительными решений налоговых органов,

установил:

ООО "Каскад" обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконными акта выездной налоговой проверки от 03.09.2009г. N 11-38/14 и решения от 28.09.2009г. N 11-39/09, вынесенными ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска, решения УФНС России по Удмуртской Республики от 18.11.2009г. N 14-06/14309.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18.03.2010г. в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решений ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска от 28.09.2009г. N 11-39/09 и УФНС России по Удмуртской Республике от 18.11.2009г. N 14-06/14309 отказано. Производство по делу о признании недействительными акта выездной налоговой проверки ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска N 11-38/14 от 03.09.2009г. прекращено.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Каскад" обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит решение суда отменить и вынести новое решение об удовлетворении требований. Заявитель жалобы указывает, что все затраты, понесенные ООО "Каскад" в рамках взаимоотношений с ООО "Техноэкс" и ООО "Строитель", должны быть приняты. Налогоплательщик законно и обоснованно подтвердил реально понесенные фактические затраты. Рассмотрение материалов проверки носило формальный характер. В ходе проведения проверки проверяющими были нарушены положения НК РФ. Кроме того, общество указывает, что оно не было извещено надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в связи с чем не могло своевременно представить документы по делу.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просит опросить в качестве свидетелей Храбрых Д.И., Клюшкина Е.А., Ганькова И.К., Коробейникова В.С., Варзакова А.В., Курбатова А.В., Лобанову К.Л., Мамедову Н.А.

В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку в соответствии с п.1 ст. 88 АПК РФ лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель.

Вместе с тем, не указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены данными доказательствами. Кроме того, истцом представлены в суд первой инстанции письменные пояснения данных лиц, нотариально заверенные, которые были приобщены к материалам дела.(т.3, л.д.42-49).

ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска представлен письменный отзыв на жалобу общества, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, поскольку доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и не соответствуют установленным фактическим обстоятельства дела.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

УФНС России по Удмуртской Республике письменный отзыв на жалобу не представило, в судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в отзыве налогового органа на жалобу общества.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска по результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО "Каскад" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г. составлен акт N 11-38/14 от 03.09.2009г. (л.д. 22-119, т.1) и, с учетом возражений налогоплательщика, вынесено решение N 11-39/09 от 28.09.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 2-119, т.2).

Названным решением обществу доначислены налоги на общую сумму 3 736 221,87 руб., в том числен НДС в сумме 1 601 237,94 руб., налог на прибыль в сумме 2 134 983,93 руб., начислены пени в общей сумме 995 157,41 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 747 244,38 руб.

Решением УФНС России по Удмуртской Республики от 18.11.2009г. N 14-06/14309 указанное решение налогового органа оставлено без изменения (л.д. 2-9, т.3).

Основанием для доначисления указанных сумм налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ, явились выводы проверяющих о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС и уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму документально неподтвержденных и необоснованных расходов, по сделкам с ООО "Техноэкс" и ООО "Строитель".

Отказывая в удовлетворении заявленный требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют о том, что представленные обществом в подтверждение налоговых вычетом по НДС и расходов по налогу на прибыль документы составлены формально и налоговым органом обоснованно сделан вывод об отсутствии реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с контрагентами - ООО "Техноэкс" и ООО "Строитель". Установленные в ходе проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют о направленности действий ООО "Каскад" на получение налоговой выгоды, не обусловленные разумными экономическими причинами.

На основании ст. 246 НК РФ ООО "Каскад" является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Согласно ст. 143 НК РФ ООО "Каскад" является плательщиком НДС.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем из п. 1 ст. 173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа принятия к вычету суммы налога, предъявленной продавцом (п. 2 указанной статьи).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003г. N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Обязанность налогового органа доказать обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта следует из ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53, при оценке обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как следует из материалов дела, ООО "Каскад" в рассматриваемый период были заключены договора субподряда с ООО "Техноэкс" (от 02.10.2006г. N 10 (с соглашением об изменении и (дополнении) договора б/н от 01.06.2007) на выполнение работ строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ, от 17.01.2007г. б/н на выполнение работ по изготовлению и монтажу окон из ПВХ профиля КВЕ по адресу: г. Ижевск, ул. Студенческая, 42 (3 корпус ИжГТУ), от 01.06.2007г. N 11 на выполнение строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ на строительство учебного корпуса ИжГТУ, находящегося по адресу: УР, г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2, от 01.06.2007г. N 12 на выполнение строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ, перепланировка и переустройство помещений по адресу: УР, г. Ижевск, ул. Пушкинская, 373, кв. 101, 102, от 01.06.2007г. N 13 на выполнение строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ по надстройке 5-го этажа над административным зданием ОАО "НИТИ "ПРОГРЕСС" по адресу: УР, г. Ижевск, ул. Пушкинская, 268, от 02.07.2007г. N 14 на выполнение строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ по надстройке 5-го этажа над административным зданием ОАО "НИТИ "ПРОГРЕСС" по адресу: УР, г. Ижевск, ул. Пушкинская, 268 (л.д. 43-44, 59-60, 96-97, 104-105, 111-112, т.6)) и ООО "Строитель" (от 01.10.2007г. N 17 на выполнение строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ по реконструкции здания под учебный корпус ГОУ ВПО ИжГТУ, находящегося по адресу: УР, г. Ижевск, ул. 30 лет Победы, 2; от 01.11.2007г. N18 на выполнение строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ по реконструкции цокольного этажа здания АКБ "Ижкомбанк" по адресу: г. Ижевск, ул. Ленина, 30; от 01.11.2007г. N 19 на выполнение строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ по реконструкции помещений ОАО АКБ "Ижкомбанк" на втором и четвертом этажах, находящегося по адресу: УР, г. Ижевск, ул. Ленина, 30 (л.д.107-108, 122, 141, т.7)).

В подтверждение обоснованности произведенных затрат и вычетов по НДС общество представило договоры, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), счета-фактуры, документы об оплате (платежные поручения).

В ходе проверки в отношении контрагентов налоговым органом установлено следующее.

ООО "Техноэкс" зарегистрировано в ИФНС России по Ленинскому району г.Ижевска 02.03.2006г. Учредитель, директор и главный бухгалтер общества является Румянцев Алексей Евгеньевич. Юридическим адресом является: г. Ижевск, ул. Пойма, 91.

По информации из учетных данных налогоплательщика недвижимого имущества и транспорта у общества нет.

В подтверждение факта нахождения по данному адресу в материалы дела представлен договор аренды помещений от 30.03.2006г. N 15А-2006, согласно которому ООО "Византия" предоставлены во временное владение и пользование ООО "Техноэкс" нежилые помещения, расположенные по адресу: г.Ижевск, ул. Пойма, 91, 1-й этаж, площадью 147 кв.м. для использования в качестве офисных помещений, 132 кв.м. для использования в качестве складских помещений (л.д. 30-35 т.10).

Из письма ООО "Византия" от 29.06.2009г. за N 14 следует, что действительно с ООО "Техноэкс" был заключен договор аренды указанного нежилого помещения, но фактически ООО "Техноэкс" не исполнило свои обязанности по договору аренды и не находилось по указанному адресу (л.д. 29, т.10).

Из объяснений Охотникова Д.Л. (директора ООО "Византия") следует, что финансово-хозяйственных отношений между ООО "Византия" и ООО "Техноэкс" никогда не было, за исключением того, что ООО "Техноэкс" по договору аренды произвело оплату за два месяца. Фактически помещение по адресу: ул. Пойма, 91, ООО "Техноэкс" никогда не использовалось. В договоре аренды помещений от 30.03.2006г., в акте приема-передачи нежилого помещения он расписывался. С директором ООО "Техноэкс" Румянцевым А.Е. познакомился при заключении договора аренды помещений, близко с ним не знаком. По какому адресу заключался договор, он не помнит, но точно не по адресу: г. Ижевск, ул. Пойма, 91, поскольку там находятся производственные площади, нет условий, нет компьютеров. Предъявлялись ли им в адрес ООО "Техноэкс" счета-фактуры в соответствии с договором аренды помещений он не помнит. Договор не был расторгнут, уплаченные деньги за два месяца им не были возвращены.

В связи с изменением местонахождения, общество встало на учет в Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республике с 20.03.2007г. по адресу: г. Ижевск, ул. Ракетная, 16.

Из выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 01/035/2009-525 налоговым органом установлено, что собственником помещения по указанному адресу является ИП Мельников А.Ю.

Между ООО "Техноэкс" и ИП Мельниковым А.Ю. был заключен договор аренды нежилого помещения от 01.03.2007г., согласно которому ООО "Техноэкс" передается на праве аренды помещение, общей площадью 105,9 кв. м., этаж первый, номер на поэтажном плане - 28, 30-36.

27.11.2006г. ИП Мельниковым А.Ю. с ЗАО "Милан" был заключен договор аренды нежилого помещения по адресу: г. Ижевск, ул. Ракетная, 16, в соответствии с которым ЗАО "Милан" передаются помещения общей площадью 749,5 кв.м., этаж 1, номера на поэтажном плане 1-8, 13-18, 22-26, 28-37, 39 (л.д. 50 - 53, т. 10).

В соответствии с поэтажным планом помещения и экспликацией к нему по адресу, представленным ГУП "Удмурттехинвентаризация" в ответе от 06.07.2009г. N 01-18/467, налоговым органом установлено, что назначением помещений, переданных ООО "Техноэкс" по договору аренды, является: 28, 30, 31 - холодильник, 32, 36 - расфасовочная, 33, 34 - тамбур, 35 - вентиляционная.

Из протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 15.07.2009г. N 45, представленного Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республике, следует, что в помещении N 28 "Холодильник" в настоящее время расположен винный склад, нет окон, стены окрашены, вход в помещение возможен только через помещение N 29. В помещении N 30 "Холодильник" расположена мужская раздевалка, окна отсутствуют, стены окрашены. В помещении N 31 "Холодильник" расположена женская раздевалка, окна отсутствуют, стены окрашены. В помещение N 32 выведен агрегат от холодильника - вентиляционная труба. В помещениях N 33, 34 "Тамбур" окна отсутствуют. В настоящее время в этих помещениях хранится мусор. Помещение N 35 - "Вентиляционная", в настоящее время в нем расположен склад под оборудование, окна отсутствуют, стены окрашены, вход через помещение N 32. Помещение N 36 "Расфасовочная", окна отсутствуют, является проходным. В осматриваемых помещениях отсутствует центральное отопление.

Со слов Дятловой Н.Н. (юриста ИП Мельникова А.Ю.) помещение по адресу: г. Ижевск, ул. Ракетная, 16, было приобретено Мельниковым А.Ю. в таком виде, с такой отделкой (л.д.57 - 60, т. 10).

Из опроса инспектора по аренде ЗАО "Милан" Соколова П.В., следует, что в ЗАО "Милан" он работает в должности инспектора по аренде около восьми лет. В 2006 г. между ИП Мельниковым А.Ю. и ЗАО "Милан" был заключен договор аренды нежилого помещения по адресу: г. Ижевск, ул. Ракетная, 16. Согласно договору аренды ЗАО "Милан" на праве аренды переходит встроено-пристроенное помещение жилого дома по адресу: г. Ижевск, ул. Ракетная, 16 (1 этаж). В 2007 г. все помещения занимал полностью магазин "Ижтрейдинг", кроме помещения, указанного на плане ГУП "Центр технической инвентаризации" под номерами 4, 46, 47. Данное помещение представляет собой две комнаты, имеет отдельный вход. Согласно договору N 2030-2008 от 20.11.2008г. данное помещение занимало ООО "Реммаркет" примерно до апреля 2009 г. С момента заключения договора аренды между ИП Мельниковым А.Ю. и ЗАО "Милан" на аренду помещения по адресу: г. Ижевск, ул. Ракетная, 16, и до заключения договора аренды с ООО "Реммаркет" N 2030-2008 от 20.11.2008г. помещение не использовалось и не сдавалось в аренду никаким другим организациям. ООО "Техноэкс" ему не знакомо, данная организация никогда не арендовала помещений по адресу: г. Ижевск, ул. Ракетная, 16. Румянцев А.Е. ему не знаком, этот человек никогда не заключал договора субаренды помещения с ЗАО "Милан".

Инспекцией установлено, что ООО "Техноэкс" в марте 2008 г. реорганизовано путем слияния в ООО "Дона".

Из письма ИФНС России по Октябрьскому району г. Барнаула от 26.05.2009г. за N 10-39/06684 следует, что провести проверку ООО "Дона" не представилось возможным, так как требование, направленное в адрес предприятия, осталось без исполнения. Предприятие с момента регистрации отчетность не представляет.

Из протокола допроса Козловой И.П. (учредитель и директор ООО "Дона") следует, что она не имеет никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности организации ООО "Дона". Про организацию ООО "Техноэкс" и Румянцева А.Е. ей ничего не известно. Кроме того, она пояснила, что она отдавала паспорт Ливаевой Любови Анатольевне для устройства на работу, который Ливаева Л.А. вернула Козловой И.П. через несколько дней.

В отношении ООО "Строитель" установлено, что руководителем и одним из учредителей являлся Бочкарев А.С., который в дальнейшем уступил 100% доли уставного капитала Сидельниковой Н.П.

Из объяснений Бочкарева А.С. следует, что в неофициальной обстановке он познакомился с человеком по имени Михаил, фамилию не знает. Он попросил его на некоторое время оформить на себя фирму ООО "Строитель". Он съездил к нотариусу (оставил доверенность на чье имя - не помнит, доверенность не читал) и в налоговую инспекцию, находящуюся на ул. Баранова. В каком году это было не помнит. По какому адресу было зарегистрировано ООО "Строитель" он не знает. Печати ООО "Строитель" у него не было. Вид деятельности, работников, имелась ли лицензия у ООО "Строитель" не знает. Сидельникову Наталью Павловну, Кузьмина Дмитрия Вячеславовича не знает. Кто фактически являлся главным бухгалтером в ООО "Строитель", где фактически формировалась бухгалтерская и налоговая отчетность и как она представлялась в налоговый орган, кто вел бухгалтерский и налоговый учет, где хранились документы и печать, кто отдавал приказы, распоряжения, подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность, договора, первичные документы и др. - не знает (л.д. 8-11, т.8).

ИФНС России по Ленинскому району г. Ижевска представлена информация в отношении Сидельниковой Н.П., полученная в ходе проведения другой выездной налоговой проверки, согласно которой следует, что Сидельниковой Н.П. был утерян паспорт (л.д.13, т.8).

С 06.06.2007г. руководителем, учредителем и главным бухгалтером общества является Кузьмин Д.В. Учредителем новое место нахождения ООО "Строитель" было определено по адресу: г. Ижевск, ул. Областная, 5.

Из протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 17.12.2008г. N 44, представленного Межрайонной ИФНС России N 9 по Удмуртской Республике установлено, что здание по адресу: г. Ижевск, ул. Областная, 5, 2-х этажное, нежилое, с железными решетками на окнах, в котором располагается типография УДГУ.

Из протокола допроса Кузьмина Дмитрия Вячеславовича следует, что он с 2005 г. является учредителем ООО "КСКП". В 2006-2007гг. работал также в ОАО "ТГК N 5". Основное место работы - директор ООО "Строитель". С лета 2007 года по настоящее время является руководителем ООО "Строитель". Учредителем ООО "Строитель" никогда не являлся. На должность ООО "Строитель" пригласил Румянцев Алексей. Численность предприятия составляла 9 человек: директор, главный инженер (вакансия), 2 прораба (фамилию не помнит), 2 бухгалтера (затрудняется назвать ФИО), 1 грузчик, энергетик, уборщица. ООО "Строитель" в настоящее время располагается по адресу: г. Ижевск, ул. Холмогорова, 21-109. На получение лицензии ООО "Строитель" на право выполнения СМР пакет документов готовила компания "Статус".

По информации из учетных данных налогоплательщика недвижимого имущества и транспорта у общества нет.

В соответствии с информацией филиала по УР ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" установлено, что ООО "Техноэкс" выданы две лицензии на осуществление деятельности по проектированию зданий и сооружений со сроком действия с 13.06.2006г. по 13.06.2011г. и на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений со сроком действия с 19.06.2006г. по 19.06.2011г. (переоформлены 28.05.2007г. в связи с изменением юридического адреса), ООО "Строитель" выданы лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности N ГС-1-77-01-27-0-1832047806-031518-1 от 24.09.2007 со сроком действия до 24.09.2012г.

Для получения лицензий ООО "Техноэкс" были представлены сведения о технической базе строительно-монтажных работ, сведения о квалификации специалистов, копии дипломов и удостоверений о повышении квалификации, заверенные нотариусом г. Ижевска Уткиным А. А.

При допросе нотариус Уткин А. А. показал, что на уставе ООО "Техноэкс" удостоверяющая надпись выполнена им, штамп, печать и подпись соответствует оригиналам. На копиях дипломов Румянцева А.Е., Соболева Н.В., Александрова А.М., Поливец С.А., Кожевникова М.В., Иванова Н.В., Хабарова Н.П., Молчанова В.И., Хамидуллина А.Р., Гурьева А.А., Носова Г.Ю., Белоногова С.А., Ваганова Ю.Н., Максимова И.Т., Пшеничного Н.И. надпись "город Ижевск" выполнена не им и не работниками нотариальной конторы, номер на штампе не соответствует диапазону номеров в реестре за апрель 2006 года. Все оттиски штампов и печати не соответствуют оригиналу, но похожи. На копии удостоверения Молчанова В.И. подпись выполнена не им, номер на штампе не соответствует диапазону номеров в реестре за апрель 2006 года. Печать по старому ГОСТу не его, такой вид печатей уничтожался в апреле 2004 г., документы такого вида нотариусы не должны заверять. На копиях договоров подпись выполнена не им, номер на штампе не соответствует диапазону номеров в реестре за апрель 2006 года, в реестре за 2006 год таких номеров вообще не существует. Все оттиски штампов и печати не соответствуют оригиналу, но очень похожи (л.д. 25-28, т.7).

Перечень указанных работников не соответствует представленным в налоговый орган ООО "Техноэкс" сведениям о доходах физических лиц за 2006, 2007г.г.

При анализе Федеральной базы установлено, что за исключением Румянцева А.Е. доходы в ООО "Техноэкс" перечисленные физические лица не получали.

В отношении ООО "Строитель" также установлено, что работники, перечисленные в сведениях о квалификации специалистов, не подтверждают трудовую деятельность в обществе, о деятельности организации ничего не знают, с директором Кузьминым Д.В. не знакомы. ООО "Строитель" заявленным в лицензии лицам заработную плату не выплачивало.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий, проведенных сотрудниками ОРЧ КМ по НП МВД по УР, установлено, что по данным баз ПТК ИБД Регион, РАСЕ по УР сотрудники Пшеничный Н.И., Носов Г.Ю., Гурьев А.А., Хамидуллин А.Р., Поливец С.А. не значатся, установить их местонахождение не представляется возможным.

Согласно сведений Федерального информационного ресурса "Единый государственный реестр налогоплательщиков" Носов Г.Ю., заявленный в должности инженера-наладчика, в 2006 г. получал доходы в ООО "Эдельвейс-Юг"; Гурьев А.А., заявленный в должности прораба, в 2006 г. получал доходы в ВГТРК; Поливец С.А., заявленный в должности начальника участка, в 2006 г. получал доходы в ООО "СургутСлавСтройремонт". Пшеничный Н.И. и Хамидуллин А. Р. в Федеральном информационном ресурсе ЕГРН отсутствуют.

Из протоколов допросов свидетелей Иванова Н.В., Кожевникова М.В., Ваганова Ю.Н., Соболева Н.В., Хабарова Н.П., Молчанова В.И., Максимова И.Т., Белоногова С.А., Александрова А.М. следует, что компания ООО "Техноэкс" не знакома. Директора Румянцева Алексея Евгеньевича не знают и лично с ним не знакомы. Об организации ООО "Техноэкс" и ее директоре впервые услышали в правоохранительных органах, когда были вызваны на допрос. Где расположена организация ООО "Техноэкс", на каких объектах организация проводила строительные работы, имеет ли она лицензию, им не известно. Сведения, указанные в списке специалистов ООО "Техноэкс", заявленных в ФЛЦ при Росстрое на получение лицензии, не соответствуют сведениям, указанным в трудовой книжке (л.д. 55, 73-150 т.7).

Из протокола допроса свидетеля Бурыкина В.О. следует, что в 2005-2006гг. работал в организации ООО "АФК" помощником директора по строительству, директором являлся Гинатуллин Рашид. В 2007 г. работал в ООО "Техноэкс" заместителем директора по строительству, директором являлся Румянцев Алексей. В 2008 г. работал в организации ООО "Строитель" заместителем директора по строительству, директором являлся Кузьмин Дмитрий. ООО "Техноэкс" располагалась по ул.Пойма в г.Ижевске, но Бурыкин В.О. в офисе никогда не был. Работая в организации ООО "Техноэкс", выполнял работы в г.Глазове, а именно: получал материалы на базах в г.Глазове, иногда отвозил письма Заказчикам, например, в Отдел ЖКХ при Администрации г.Глазова на личном автомобиле. В г.Глазове ООО "Техноэкс" выполняли жесткую кровлю на объектах: Дом детского творчества на ул. Кирова, ремонт балконных козырьков на жилых домах. Работы выполнялись из материалов Подрядчика - ООО "Техноэкс". Материалы получал Бурыкин В.О. по доверенности. При погрузке материалов в транспорт поставщика, он указывал адреса, куда нужно было доставить материалы. Иногда материалы мог принимать Пономарев К. Выполненные работы от имени ООО "Техноэкс" сдавал Пономарев Константин. Руководитель ООО "Техноэкс" - Румянцев А.Е. передавал пакет документов (договоры, локальные сметы, акты выполненных работ) с его подписями Бурыкину В.О., который передавал все документы Пономареву К. Подписанные Заказчиком документы возвращал Пономарев К. Заработную плату в размер 10 000 руб. получал от Румянцева А.Е., при этом расписывался в ведомости. Такие лица, как: Румянцев Алексей Евгеньевич -директор ООО "Техноэкс", Кузьмин Дмитрий В. - директор ООО "Строитель", Пономарев К.А. - прораб или бригадир, с которым он контактировал в процессе работы в г.Глазове.

Из представленных допросов работников ООО "Техноэкс", на которых организацией представлены "Сведения о доходах" следует, что часть работников была оформлена в ООО "Техноэкс" формально, фактически они там не работали (Фишер Р.Э., Пономарев К.А., Косотухин Н.И., Васильев Д.С.); часть работников подтвердили свою деятельность в ООО "Техноэкс", однако, они не смогли назвать ни фактический адрес, ни других сотрудников организации, несмотря на то, что в силу занимаемой должности должны были знать об этих обстоятельствах (Ложкин Д.С., Тукмачев И.В., А.В., Синцов А.С., Пересыпкин А.А., Бурыкин В.О., Русских Е.М.); ни один из них строительством не занимался, и пояснить, кто мог фактически выполнять работы по строительству объектов не смог; часть работников ООО "Техноэкс" одновременно являлись работниками ООО "АФК", ООО "Строитель", ООО "Консультант", ООО "Ориент" - организаций, при проверке которых налоговыми органами УР также была выявлена "схема" обналичивания денежных средств (Бурыкин В.О., Васильев Д.С., Гинатуллин Р.К., Григорьев С.Н., Мгоян Р.Б., Морозов И.А., Пересыпкин А.А., Русских Е.М., Синцов А.С., Тукмачев И.В., Фишер Р., Попов И.Е.).

Из допросов работников ООО "Строитель" Бурыкина В.О., Васильева Д.С., Гахраманова Ф.Х.оглы, Григорьева С.Н., Кузьмина Д.В., Ложкина Д.С., Пересыпкина А.А., Синцова А.С., Татаркина А.С., Мгоян Р.Б. следует, что им не известно ни о деятельности ООО "Строитель", ни о точном месте расположения офиса общества, ни о численности работников.

Таким образом, первичные документы по хозяйственным операциям с ООО "Техноэкс", ООО "Строитель" подписаны неустановленными, неуполномоченными лицами, лицензии выданы на основании недостоверных сведений.

Кроме того, налоговым органом из допросов работников ООО "Каскад", организаций-заказчиков ГОУ ВПО "ИжГТУ", субподрядных организаций ООО "Ижавторемстрой", ООО "Строймаркет", ООО "СМУ-11", установлено, то ООО "Техноэкс", директор Румянцев А.Е. и работники ООО "Техноэкс" никому не известны, на объектах работы выполнялась работниками, официально не оформленными в ООО "Каскад", а также субподрядными организациями.

Доказательств обратного ни материалы дела, ни апелляционная жалоба не содержит.

Более того, налоговым органом из допроса Румянцева А.Е., (директора ООО "Техноэкс") установлено, что ООО "Техноэкс" занималось обналичиванием денежных средств. Обналичиванием денежных средств занимались сотрудники фирмы, которые были приняты им на работу в ООО "Техноэкс". Договорных отношений с ними не было. Указанные лица в количестве 10 человек (фамилий он не помнит) принимали заявки на обналичивание денежных средств от заинтересованных представителей организаций. Заинтересованная организация перечисляла денежные средства на расчетный счет ООО "Техноэкс", открытый в АКБ "Ижкомбанк". Денежные средства обналичивались путем покупки векселей. После чего менеджеры передавали клиентам обналиченные денежные средства за минусом 10 % комиссионных. Румянцев А.Е. осуществлял контроль за процессом обналичивания денежных средств.

То есть, фактически никакой строительной деятельности ни ООО "Техноэкс", ни ООО "Строитель" не вело, были созданы для обналичивания денежных средств.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Таким образом, налоговым органом установлено, что первичные документы, представленные заявителем в ходе налоговой проверки, не содержат достоверной информации о совершенных хозяйственных операциях, налогоплательщиком не подтверждена реальность выполнения работ ООО "Техноэкс", ООО "Строитель", счета-фактуры данных организаций не соответствуют требованиям п. 5 и п. 6 ст. 169 НК РФ, содержат недостоверные сведения и не могут служить основанием для возмещения НДС из бюджета.

При таких обстоятельствах, оценив все указанные обстоятельства во взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета и отнесении расходов в затраты по налогу на прибыль при совершении операций с организациями, реальность деятельности которых и совершения хозяйственных операций вызывает сомнения.

Доказательств иного суду апелляционной инстанции не представлено.

Ссылки общества на допущенные в ходе проведения проверки нарушения, а именно акт проверки подписан сотрудниками ОРЧ КМ по НП МВД УР не принимавшими фактического участия в проведении проверки, выемка документов была произведена с нарушением ст.94,98 НК РФ, поскольку указанные в протоколе понятые при проведении выемки отсутствовали, фактически налоговым органом была проведена не выездная, а камеральная проверка, протоколы допросов не могут являться допустимыми доказательствами, так как составлены неуполномоченными лицами, судом первой инстанции рассмотрены и правомерно отклонены в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 36 НК РФ и п. 33 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991г. N 1026-1 "О милиции" по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых ими выездных налоговых проверках.

Согласно с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации N 76 от 22.01.2004г., действовавшей до 26.09.2009г., сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации "О милиции" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Решением заместителя начальника Инспекции N 29 от 01.07.2009г. оперуполномоченный ОРЧ КМ по НИ МВД УР Васильев П.В. включен в состав проверяющих вместо Дорощенко П.А.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что акт проверки подписан всеми лицами, включенными в состав проверяющей группы.

Ссылка общества на то, что работники ООО "Каскад" не видели ни Васильева П.В., ни Дорощенко П.А. не является доказательством того, что данные лица не участвовали в проверке.

Нарушений в ходе проведения выемки судом первой инстанции также не установлено.

16.06.2009г. вынесено Постановление N 11-49/2 о производстве выемки и проведена выемка документов у налогоплательщика, о чем составлен протокол от 16.06.2009г. N 11-49/2 и опись документов и предметов, изъятых у налогоплательщика (л.д. 13-18, т.6).

На основании п. 14 ст. 89, п. 8 ст. 94 НК РФ в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном ст. 94 НК РФ.

Основанием для вынесения постановления о производстве выемки документов от 16.06.2009г. N 11-49/2 послужили возникшие основания у налогового органа полагать, что налогоплательщик уничтожит, скроет, исправит оригиналы документов, а также необходимость проведения экспертизы в соответствии со статьей 95 НК РФ.

Выемка произведена в присутствии двух понятых - Лобановой К.Л. и Мамедовой Н.А. Подписи указанных лиц содержатся в протоколе выемки и в описи от 16.06.2009г. Данные документы были подписаны руководителем ООО "Каскад" без каких-либо замечаний.

Ссылка ответчика на то, что фактически в ходе выемки присутствовали только директор налогоплательщика и инспектора, производившие выемку, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание как документально не подтвержденная.

Копии изъятых документов после проведения выемки были направлены почтой с сопроводительным письмом от 22.06.2009г. N 11-30/14739.

Указание ответчика на то, что выслана только часть документов судом апелляционной инстанции отклоняется как документально не подтвержденная.

Судом апелляционной инстанции отклоняется доводы ответчика о проведении камеральной проверки, а не выездной как основанные на неверном применении норм материального права.

Кроме того, положения ст. 89 НК РФ не содержит обязания налогового органа проводить выездную налоговую проверку исключительно на территории налогоплательщика. Положения НК РФ не ограничивают права налоговых органов на проведение выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа.

Статьей 99 НК РФ установлены общие требования, предъявляемые к составлению протокола при производстве действий по осуществлению налогового контроля.

В соответствии с п. 3, 4 ст. 99 НК РФ протокол прочитывается и подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Материалами проверки подтверждается, что оформленные согласно ст. 99 НК РФ протоколы подписывались составившими их должностными лицами налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве данного действия или присутствовавшими при его проведении.

Из материалов дела следует, что все допросы проводились инспектором Хазиевой М.Л., о чем свидетельствует ее подпись в протоколах, а ответы допрашиваемых лиц стенографировались другими сотрудниками налогового органа, что не является нарушением процедуры проведения допроса.

Кроме того, материалы дела не содержат бесспорных доказательств того, что протоколы допроса составляла не Хазиева М.Л.

Допрос директора ООО "Каскад" Ефремова А.О. был проведен 13.07.2009г., что отражено в протоколе допроса N 171, при этом сотрудником налогового органа указано по каждому вопросу отдельно об отказе от дачи свидетелем показаний на основании ст. 51 Конституции РФ, что не противоречит замечаниям допрашиваемого.

Полученные в ходе проведения допросов без существенных нарушений процедуры их проведения показания свидетелей являются допустимыми доказательствами по делу.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки на основании ст. 82 НК РФ были использованы материалы других налоговых проверок.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы ответчика о лишении его возможности задавать свидетелям вопросы, поскольку положения НК РФ не предусматривают участие налогоплательщика при проведении допросов.

Ссылки ответчика на нарушения при проведении экспертиз, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку доказательств нарушения прав налогоплательщика материалы дела не содержат, результаты экспертиз не были положены в основу принятого решения.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что все доказательства оценены судом первой инстанции в совокупности в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции не принимается во внимание довод ответчика о нарушении сроков вынесения решения по результатам проведенной выездной налоговой проверки, поскольку согласно пункту 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение инспекции правомерно, прав и законных интересов общества не нарушает.

В отношении требования о признании недействительным акта выездной налоговой судом первой инстанции верно установлено, что данные требования не подлежат рассмотрению в арбитражном суде, поскольку в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 29 АПК РФ к подведомственности арбитражных судов относятся споры: об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, если федеральным законом их рассмотрение отнесено к компетенции арбитражного суда; об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В статьях 137 и 138 НК РФ установлено право налогоплательщика обжаловать в суд акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика, такие акты, действия или бездействие нарушают его права. Порядок обращения за судебной защитой в арбитражный суд в таких случаях определен в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Как указано в п. 48 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28.02.2001г. при толковании статей 137 и 138 НК РФ следует принимать во внимание, что понятие "акт" использовано в них в ином значении, чем в статьях 100, 101.1 (пункт 1) НК РФ.

При применении статей 137 и 138 НК РФ необходимо исходить из того, что под актом ненормативного характера, который может быть оспорен в арбитражном суде путем предъявления требования о признании акта недействительным, понимается документ любого наименования (требование, решение, постановление, письмо и др.), подписанный руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и касающийся конкретного налогоплательщика.

Оспариваемый в настоящем деле акт налоговой проверки N 12-09/62 от 15.07.2009г. не является ненормативным актом органа государственной власти, спор о признании недействительным которого разрешается в соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В спорном акте указаны обстоятельства, установленные в ходе проверки, он не содержит обязательных предписаний, распоряжений, влекущих юридические последствия, не устанавливает прав и не возлагает на налогоплательщика каких-либо обязанностей, не содержит властных предписаний и не является обязательным для исполнения налогоплательщиком.

Акт налоговой проверки подписывается проверяющими лицами, а не руководителем налогового органа, а его правовое значение заключается в том, чтобы зафиксировать результаты проверки.

Судом первой инстанции верно указано, что спорный документ не является тем актом государственного органа, который порождает гражданские права и обязанности для сторон, он не нарушает права и законные интересы общества, в связи с чем он не может быть обжалован в судебном порядке в соответствии со статьей 138 НК РФ и статьей 29 АПК РФ.

При таких обстоятельствах в соответствии с п.1 ст. 150 НК РФ судом первой инстанции обоснованно прекращено производство по делу в части требования об отмене акта налогового органа N 11-38/14 от 03.09.2009г.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ответчика о ненадлежащем извещении о времени и месте судебного заседания в силу следующего.

Согласно положениям ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Как следует из материалов дела, определение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 29.12.2009г. о принятии заявления к производству и назначении предварительного судебного заседания на 09.02.2010г. на 09.30 часов получено сторонами.

Определением суда от 09.02.2010г. назначено дело к судебному разбирательству на 04.03.2010г. на 09.30 часов.

Данное определение было направлено обществу по адресу регистрации: г. Ижевск, ул. Песочная, 6-36. Конверт с данного адреса вернулся с отметкой почты: истек срок хранения, что в соответствии со ст. 123 АПК РФ является надлежащим извещением.

Таким образом, судом первой инстанции не допущено процессуальных нарушений.

При таких обстоятельствах, решение суда не подлежит отмене, жалоба общества - удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 18.03.2010г. оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Г.Н. Гулякова С.Н. Сафонова