Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2011 г. N 09АП-4781/11

Город Москва

20 апреля 2011 г.

Дело N А40-75971/10-112-388

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В.Я. Голобородько, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2010

по делу N А40-75971/10-112-388, принятое судьей В.Г. Зубаревым

по заявлению ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (ИНН 5047028579, ОГРН 1035009550080)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Штукмастер И.Б. по дов. от 09.06.2010 N 246/10, Литвинова К.Ю. по дов. от 09.06.2010 N 246/10, Терещенко А.И. по дов. от 09.06.2010 N 246/10

от заинтересованного лица - Малышева Д.А. по дов. от 11.04.2011 N 02-18/00444, Авдеевой Н.А. по дов. от 16.12.2010 N 02-18/01208, Икаева А.Р. по дов. от 16.12.2010 N 02-18/00486, Андрейкина П.А. по дов. от 30.03.2011 N 02-18/0358, Чугуновой Ю.М. по дов. от 20.09.2010 N 02-18/00913, Тхамокова З.Х. по дов. от 28.03.2011 N 02-18/00380

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 30.04.2010 N 09-23/17 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления и взыскания недоимки (п.3.1) в размере 821 550 353 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 775 543 398 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 3 554 763 руб., налогу на имущество в размере 42 452 192 руб., доначисления и взыскания сумм пени (п.2, 3.3) в размере 200 713 913 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 189 494 739 руб., налогу на имущество в размере 11 196 303 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 22 871 руб., доначисления и взыскания сумм налоговых санкций (п.1, 3.2) в размере 38 249 757 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 30 482 208 руб., налогу на имущество в размере 7 767 545 руб., предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. в сумме 2 027 973 472 руб. (п.3.4), предложения уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 96 501 106 руб. (п.3.5), предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п.4).

Решением суда от 21.12.2010 заявленные требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции признал недействительным решение инспекции от 30.04.2010 N 09-23/17 в оспариваемой части, за исключением выводов о невключении в состав внереализационных доходов работ по достройке торговых центров (п.2.3 решения), о занижении среднегодовой стоимости имущества на стоимость выполненных арендаторами отделочных работ (п.4 решения) и соответствующих указанным выводам доначислений.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами и представили отзывы и письменные пояснения на апелляционные жалобы.

В порядке ст.42 АПК РФ с апелляционной жалобой на решение суда от 21.12.2010 также обратилось ЗАО "Стокманн", которое просит указанное решение отменить как принятое о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, в нарушение ст.270 АПК РФ (в части владения, пользования и распоряжения принадлежащим ему имуществом создаются препятствия для надлежащего исполнения обязанностей по отношению к заявителю; судебный акт влечет для ЗАО "Стокманн" изменение налоговых обязательств).

Заявитель и заинтересованное лицо представили отзывы на апелляционную жалобу ЗАО "Стокманн".

Определением от 30.03.2011 апелляционным судом прекращено производство по апелляционной жалобе ЗАО "Стокманн" на решение суда от 21.12.2010, поскольку обжалуемый судебный акт не устанавливает для ЗАО "Стокманн" какие-либо права и обязанности, которые создают препятствия для реализации указанной организацией субъективных прав или надлежащего исполнения обязанности по отношению к заявителю.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области, отзывы, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 24.09.2008 по 15.12.2009 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, удержания и полноты перечисления налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, по результатам которой составлен акт от 15.02.2010 N 09-21/02 и вынесено решение от 30.04.2010 N 09-23/17, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 38 249 757 руб.; начислены пени по НДФЛ, налогу на прибыль, налогу на имущество в сумме 200 713 913 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, налогу на имущество в сумме 821 550 353 руб., штраф, пени, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком, по налогу на прибыль в сумме 2 027 973 472 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 96 501 106 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по Московской области от 20.07.2010 N 16-16/17679 указанное решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

В своих апелляционных жалобах стороны не указали обстоятельств, являющихся в соответствии со ст.270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В обоснование приведенных в апелляционной жалобе доводов инспекция приводит доводы, аналогичные содержащимся в оспариваемом решении и заявленным в суде первой инстанции, которые были предметом исследования судом и, по мнению апелляционного суда, правомерно им отклонены.

Так, инспекция утверждает, что общество неправомерно включило в состав расходов по налогу на прибыль и применило налоговый вычет по НДС по затратам на приобретение товаров (работ, услуг) у ООО "ИТОН", ООО "Строймикс", ООО "ВМ-Проект", ООО "АСТРА", ООО "Прессор", а также неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным у ООО "Стенсвикен Интернешнл" и ООО "СТРОЙ гарант", поскольку представленные подтверждающие документы со стороны контрагентов подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверные сведения.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что в проверяемый период обществом заключены договоры с ООО "ИТОН", ООО "Строймикс", ООО "ВМ-Проект", ООО "АСТРА", ООО "Прессор", ООО "Стенсвикен Интернешнл" и ООО "СТРОЙ гарант", расходы по которым общество учло при исчислении налога на прибыль и применило налоговые вычеты по НДС на суммы налога, перечисленные контрагентам.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3, 6-8 ст.171 НК РФ. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Произведенные обществом расходы по взаимоотношениям со спорными контрагентами являются обоснованными и документально подтвержденными. Общество представило в материалы дела договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты, платежные поручения, акты приема-передачи оказанных услуг, акты выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, акты сдачи-приемки, данные бухгалтерского учета, подтверждающие факт принятия к учету приобретенных товаров (работ, услуг), регистры налогового учета 01 и 02 счетов по начислению амортизации, акты формы ОС-6, которыми объекты основных средств приняты к учету, формы отчетности о проделанной работе, инвентарные карточки формы ОС-6.

Наличие основных средств на балансе общества инспекция не оспаривает.

Совокупность представленных документов свидетельствует о поставке продукции, ее оприходовании и использовании в производственных целях, выполнении работ, оказании услуг в надлежащем качестве и объеме, оплате стоимости продукции и работ (услуг).

Таким образом, реальность хозяйственных операций документально подтверждена.

Фактическое исполнение договорных обязательств и реальность хозяйственных операций инспекцией не опровергнуты.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09 при неопровержении инспекцией представленных налогоплательщиком доказательств, свидетельствующих о реальности совершенных им хозяйственных операций, и недоказанности того обстоятельства, что спорные операции в действительности не совершались, вывод о документальной неподтвержденности спорных расходов, как понесенных именно в рамках сделки с конкретным контрагентом, не влечет безусловного отказа в признании данных расходов для цели исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения п.1 ст.252 НК РФ.

При этом часть затрат по договорам не учитывалась обществом в текущих расходах, а отнесена на счет 08 "Вложения во внеоборотные активы", что также нашло свое отражение в акте проверки. Претензии к формированию первоначальной стоимости объектов основных средств инспекцией не заявлены.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей, на что ссылается инспекция, сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств того, что общество является взаимозависимым или аффилированным лицом по отношению к спорным контрагентам, соответственно, знало и могло знать о нарушении ими требований налогового законодательства, инспекцией апелляционному суду не представлено.

Учредительные и регистрационные документы контрагентов в установленном законом порядке недействительными не признаны. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Сведения о существовании контрагентов, регистрации их в ЕГРЮЛ и о генеральных директорах подтверждаются выписками из ЕГРЮЛ.

Таким образом, общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов.

Результаты проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля в отношении спорных контрагентов не подтверждают недобросовестность общества, наличие согласованности с контрагентами и не опровергают реальность осуществления хозяйственных операций.

Согласно определению Конституционного суда РФ от 16.10.2003 N 329-О налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. В сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Таким образом, неуплата контрагентами налогов, непредставление ими налоговых деклараций или подача "нулевых" деклараций и другие налоговые правонарушения не могут быть вменены в вину налогоплательщику.

Доказательств того, что деятельность общества направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств, инспекцией не представлено.

При этом материалами дела подтверждено и инспекцией не опровергнуто, что в период взаимоотношений с обществом спорные контрагенты осуществляли реальную деятельность, состояли на налоговом учете, имели расчетные счета в банках, уплачивали налоги, факты применения схем ухода от налогообложения не выявлены.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Свидетельские показания руководителей спорных контрагентов, которые отрицают свою связь с организациями, сами по себе не опровергают реальность совершенных хозяйственных операций.

При этом налоговым законодательством не предусмотрена ответственность налогоплательщика за неправомерные действия его контрагентов.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09, при соблюдении контрагентом требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в данных документах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Инспекцией в ходе проверки не установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Учитывая изложенное, вывод о недостоверности первичных документов, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах контрагентов в качестве их руководителей, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Ссылка инспекции на решение суда от 14.08.2007 по делу N А40-26212/07-99-81 в отношении ООО "Стенсвикен Интернешнл", согласно которому подтвержден факт подписания документов от имени данной организации неуполномоченным лицом, не является основанием для отказа обществу в вычете НДС, выводы суда по делу N А40-26212/07-99-81, сделанные, как указано в решении, вне зависимости от отсутствия оснований для оценки налоговой выгоды как полученной необоснованно, на основании подписания документов неустановленными лицами, не имеют преюдициального значения.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 24.03.2009 N 14786/08, если доказанные обстоятельства по делу привели суд к выводу о наличии у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в одном налоговом периоде, то фактические обстоятельства другого налогового периода могут привести суд к обратному выводу.

Материалами дела подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО "ИТОН", ООО "Строймикс", ООО "ВМ-Проект", ООО "АСТРА", ООО "Прессор", ООО "Стенсвикен Интернешнл" и ООО "СТРОЙ гарант". При заключении договоров общество, проявляя должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности контрагентов и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц.

Таким образом, доводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды во взаимоотношениях с указанными организациями противоречат фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно отнесло на расходы затраты на оплату услуг сторонних организаций по доставке покупателей до торговых комплексов, принадлежащих заявителю. В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что представленная в ходе проверки информация подтверждает факт наличия маршрутов городского транспорта до торговых центров "МЕГА" и магазинов "ИКЕА"; в налоговом учете общества присутствуют расходы на транспортные услуги, однако отсутствуют доходы от данного вида деятельности.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

В силу п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются любые затраты, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

В соответствии с определением Конституционного суда РФ от 16.12.2008 N 1072-О-О в налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Наличие иных (городских) маршрутов по направлениям от и до торговых центров не свидетельствует об экономической необоснованности затрат.

Направленность расходов на получение доходов подтверждена представленными в материалы дела данными маркетинговых исследований, согласно которым большая часть покупателей использует именно специальный бесплатный транспорт для того, чтобы добраться до магазина; результатами исследования, проведенного среди посетителей (т.12 л.д.3-10).

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией общества о том, что организация бесплатных автобусов, доставляющих потенциальных покупателей до торгового центра, приводит к увеличению посещаемости магазинов и, соответственно, к увеличению доходов.

Организация транспортных маршрутов органами власти, на которых можно добраться до магазина "ИКЕА", не свидетельствует об экономической необоснованности расходов, учитывая, что не до всех торговых центров можно добраться на общественном транспорте, что инспекцией не опровергнуто.

Ссылка инспекции на отсутствие у общества выручки от реализации транспортных услуг несостоятельна, поскольку данное обстоятельство не лишает общество права учитывать в расходах стоимость приобретенных услуг по перевозке.

Тот факт, что общество не осуществляет услуги по перевозке, не является основанием для непризнания расходов на оплату услуг транспортных организаций.

Приобретение данных услуг обществом непосредственно связано с его предпринимательской деятельностью по розничной продаже мебели и товаров для дома, поскольку прибыль, получаемая обществом от осуществления розничной торговли, зависит от количества посетителей торговых комплексов. Предоставление потенциальным покупателям бесплатного транспорта направлено на увеличение посещаемости торговых комплексов, их большей конкурентоспособности в сравнении с другими торговыми центрами.

Ссылка инспекции на то, что доля доходов общества от оказания транспортных услуг равна нулю, не свидетельствует о том, что расходы на приобретение таких услуг не могут быть учтены для целей налогообложения, учитывая, что общество не осуществляет деятельность по оказанию транспортных услуг, а расходы по оплате этих услуг направлены на получение дохода от основного вида деятельности.

Судом первой инстанции учтено, что 90% всех расходов общества по оплате услуг по доставке покупателей до торговых центров компенсировано арендаторами торговых комплексов в составе сервисного сбора. Суммы такой компенсации включались обществом в выручку от реализации товаров (работ, услуг), учитываемую при исчислении налога на прибыль. Общая величина оплаченных арендаторами и учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль сумм транспортных расходов по бесплатной доставке покупателей за 2006-2007гг. составила 488 726 468,69 руб.

Суммы компенсаций расходов на услуги транспортных организаций в разрезе городов и магазинов консолидировано отражены обществом в бухгалтерских справках за 2006-2007гг. (т.12 л.д.1-2).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы заявителя на услуги по доставке покупателей в торговые комплексы обусловлены его экономической деятельностью, произведены для деятельности, направленной на получение дохода, привели к увеличению дохода, таким образом, спорные расходы соответствуют требованиям ст.252 НК РФ, являются экономически оправданными, эффективными, направленными на получение дохода и документально подтвержденными.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным организациями-перевозчиками по услугам перевозки потенциальных покупателей до торговых центров, поскольку расходы по таким затратам не отвечают требованиям ст.252 НК РФ.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению, поскольку невозможность учета расходов при исчислении налога на прибыль не является основанием для отказа в вычете НДС, предъявленного в составе таких расходов.

Налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика на получение налогового вычета по НДС в зависимость от обоснованности отнесения им расходов, связанных с осуществлением им деятельности, в состав затрат для целей налога на прибыль.

Материалами дела установлено и инспекцией не опровергнуто, что обществом соблюдены предусмотренные ст.ст.171, 172 НК РФ условия для принятия НДС к вычету, а именно: услуги перевозки покупателей у транспортных организаций приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС (в рамках договора оказания транспортных услуг обществом приобретались услуги, которые использовались при осуществлении им своей основной деятельности - сдача в аренду торговых площадей и розничная продажа мебели); суммы НДС предъявлены поставщиками в составе цены услуг, что подтверждается счетами-фактурами; услуги приняты на учет на основании первичных документов.

Каких-либо претензий к счетам-фактурам инспекцией не заявлено. Факт принятия на учет товаров (работ, услуг) инспекцией не оспаривается.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество правомерно применило вычет НДС по расходам на перевозку покупателей до торговых центров.

В апелляционной жалобе инспекция также указывает на то, что общество неправомерно включило в состав расходов затраты на аренду дизельных электростанций, дизельного топлива, электроэнергии для объектов основных средств, подлежащих государственной регистрации, произведенные до даты государственной регистрации указанных объектов. В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что в ходе проверки представлены первичные документы, подтверждающие понесенные расходы на приобретение электроэнергии, дизельного топлива, аренду дизельных электростанций, произведенные в отношении торговых центров "МЕГА" до даты документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию прав собственности на данные объекты недвижимости. Данные расходы должны учитываться на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" и не должны приниматься в целях налогообложения по налогу на прибыль в составе расходов, связанных с производством и реализацией. В целях налогообложения указанные расходы должны приниматься в виде расходов на амортизацию в составе стоимости объектов основных средств.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Как усматривается из материалов дела и подтверждено судом первой инстанции, расходы общества по приобретению электроэнергии, дизельного топлива, а также расходы по аренде дизельных электростанций не связаны со строительством объектов основных средств, подлежащих государственной регистрации. Поскольку общество вело строительство торговых центров подрядным способом, обеспечение объектов строительства электроэнергией (в т.ч. вырабатываемой с помощью дизельных электростанций) в период строительства возлагалось на генерального подрядчика и не входило в обязанности общества.

Спорные расходы осуществлялись обществом в рамках текущей хозяйственной деятельности, связанной с обеспечением функционирования (обеспечения электричеством) принадлежащих налогоплательщику 22 магазинов "ИКЕА Дыбенко" и "ИКЕА Казань", открытых для покупателей в 2003-2004 гг. (т.17 л.д.10-11) и впоследствии вошедших в состав торговых центров "МЕЕА Дыбенко" и "МЕГА Казань"; со сдачей помещений в торговых центрах в аренду в целях обеспечения арендаторов площадей электроэнергией с момента доступа арендаторов в арендуемые помещения и дальнейшей деятельности на арендованных площадях с момента фактического открытия торговых центров для покупателей (спорные затраты на приобретение электроэнергии, дизельного топлива, аренду дизельных электростанций в последующем перевыставлялись арендаторам в общей сумме затрат на оплату арендной платы и коммунальных услуг); с текущей эксплуатацией и техническим обслуживанием действующих магазинов (т.12 л.д.32-143), а также с обеспечением работы аварийных генераторов, систем пожаротушения и отопления.

Согласно пп.2 п.1 ст.253 НК РФ расходы на содержание и эксплуатацию, ремонт и техническое обслуживание основных средств и иного имущества, а также на поддержание их в исправном (актуальном) состоянии относятся к расходам налогоплательщика, связанным с производством и реализацией.

В силу ст.272 НК РФ расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств.

Ссылка инспекции на необходимость учета затрат на приобретение электроэнергии (дизельного топлива, аренду дизельных электростанций) при формировании первоначальной стоимости объектов недвижимости (торговых центров) несостоятельна.

В соответствии с п.1 ст.257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.

В рассматриваемом случае спорные затраты общества не связаны со строительством торговых центров и осуществлялись в целях обеспечения электроэнергией действующих торговых центров или относились к текущей эксплуатации и техническому обслуживанию таких торговых центров. При этом с момента передачи площадей в торговых центрах МЕГА арендаторам последние, в соответствии с условиями соглашения об использовании коммерческой недвижимости и договора аренды, компенсировали заявителю затраты, связанные с обеспечением торговых центров коммунальными услугами, как непосредственно в форме оплаты коммунальных услуг, так и в составе сервисного сбора (в отношении площадей общего пользования).

Ссылка инспекции на то, что электроснабжение не является коммунальной услугой, в связи с чем расходы на электроэнергию не могут возмещаться арендаторами в составе коммунальных услуг, отклоняется судом, поскольку представленные обществом первичные документы (т.12 л.д.144-151) свидетельствуют о выставлении арендаторам счетов на компенсацию затрат по электроснабжению действующих торговых центров наряду с затратами на коммунальные услуги (коммунальными платежами).

Кроме того, в соответствии с согласованными обществом с арендаторами типовыми общими условиями и положениями договора аренды (т.13 л.д.16-44) к коммунальным услугам, в том числе, относятся услуги по снабжению и обеспечению Площадей и/или Центра электричеством.

Факт отсутствия государственной регистрации права собственности общества на здания торговых центров как объекты основных средств не влияет на порядок учета спорных затрат.

Согласно Положению по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01" актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия: объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владении и пользование или во временное пользование; объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев; организация не предполагает последующей перепродажи данного объекта; объект способен приносить организации экономические выгоды (доходы) в будущем.

При этом действующее законодательство не содержит в качестве условия для налогообложения имущества организации и его постановки на учет в качестве основного средства наличие у организации права собственности на объекты недвижимости, зарегистрированного в установленном порядке.

Материалами дела подтверждено, что здания семейных торговых центров "МЕГА Парнас", "МЕГА Дыбенко", "МЕГА Екатеринбург", "МЕГА Казань", "МЕГА Нижний Новгород" приняты обществом к учету в качестве основных средств до даты подачи документов на государственную регистрацию прав собственности на них, о чем свидетельствуют представленные копии актов о приеме-передаче здания (сооружения) унифицированной формы ОС-1а (т.13 л.д.1-15).

Кроме того, фактическая деятельность общества по эксплуатации указанных торговых центров в целях получения доходов началась ранее соответствующих дат подачи документов на государственную регистрацию права собственности налогоплательщика, что также подтверждается отчетами информационно-аналитической системы "Медиалогия", обобщающими сообщения в региональной прессе об открытии и начале коммерческой эксплуатации указанных торговых центров.

Более того, материалами дела подтверждено, что инспекцией из состава расходов общества исключены затраты, понесенные после дат составления актов приемки (ввода в эксплуатацию) законченных строительством зданий СТЦ МЕГА (т.17 л.д.12-38).

Инспекцией также не учтено, что магазины "ИКЕА Дыбенко" и "ИКЕА Казань" принадлежали обществу на праве собственности с 19.12.2003 и 26.04.2004 соответственно, что подтверждается свидетельствами о регистрации права собственности на данные объекты недвижимости (т.17 л.д.10-11).

При этом инспекцией из состава расходов общества исключены расходы на электроснабжение магазина "ИКЕА Дыбенко", текущее обслуживание кабельной линии данного магазина.

Часть исключенных инспекцией из состава расходов затрат общества не была связана с обеспечением торговых центров МЕГА электроэнергией. Указанные расходы понесены в рамках текущей эксплуатации и технического обслуживания действующих магазинов, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и первичными документами по ООО "Эко Сервис", ООО "Фэсилити Сервисиз РУС", ООО "ИНЖИНИРИКС", ООО "Технострой" (т.12 л.д.32-143).

В материалы дела представлены требования-накладные формы М-11 за 2006-2007гг., подтверждающие отпуск дизельного топлива инженерным службам ТЦ "ИКЕА Дыбенко", "МЕГА Дыбенко", "Мега Нижний Новгород", "Мега Екатеринбург" и "Мега Парнас" для обеспечения деятельности работающих магазинов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что затраты общества, понесенные с момента открытия торговых центров для посетителей, соответствующего моменту принятия зданий соответствующих торговых центров к учету в качестве основных средств, не могут формировать первоначальную стоимость таких основных средств, поскольку понесены уже в процессе их использования в целях получения доходов. При этом отсутствие факта государственной регистрации зданий торговых центров в качестве объектов недвижимости не влияет ни на признание указанных зданий объектами основных средств с момента начала их фактической эксплуатации для целей получения доходов, ни на саму возможность такой эксплуатации.

Представленные в материалы дела документы подтверждают, что спорные расходы понесены обществом в рамках текущей хозяйственной деятельности в отношении фактически эксплуатируемых зданий торговых центров МЕГА, принятых к учету в качестве основных средств и используемых для извлечения дохода путем сдачи в аренду (предоставление в пользование).

Иных доводов в апелляционной жалобе инспекции не содержится. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции пояснил, что решение суда в части начисления пеней и НДФЛ не оспаривает.

В своей апелляционной жалобе общество утверждает, что в результате выполнения арендаторами отделочных работ в арендуемых помещениях обществом не получен доход. Общество не использует результаты произведенных арендаторами отделочных работ в своей деятельности вне зависимости от периода выполнения таких работ (до и после ввода торговых центров в эксплуатацию). Основным видом деятельности общества является строительство и сдача в аренду объектов коммерческой недвижимости в формате "Shell & Core". Инспекцией в ходе проверки не установлено фактов передачи арендаторами заявителю (арендодателю) каких-либо результатов выполненных отделочных работ. Вывод о безвозмездном характере передачи неотделимых улучшений неправомерен. Порядок определения доходов в соответствии со ст.250 НК РФ не соблюден, рыночная стоимость работ в порядке ст.40 НК РФ не определялась. Размер внереализационного дохода неправомерно определен как стоимость затрат арендаторов по выполнению работ.

У общества отсутствует право собственности на результаты выполненных арендаторами работ. Результаты работ арендаторов не могут увеличивать первоначальную стоимость объектов и не являются работами по достройке объектов. Расходы арендаторов, понесенные в отношении введенного в эксплуатацию объекта, в любом случае не подлежат включению в его первоначальную стоимость. Расходы арендаторов, произведенные исключительно для нужд арендаторов и/или отделимые без вреда для помещений, расходы по созданию самостоятельных объектов основных средств, текущие расходы арендаторов не могут учитываться при формировании первоначальной стоимости зданий.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что в период строительства обществом торговых центров "МЕГА" заявителем (арендодатель) заключены соглашения с юридическими лицами (арендаторами) об использовании коммерческой недвижимости, включающие в числе прочих условий элементы договора аренды и договора об оказании услуг.

Согласно п.1 ст.429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Моментом прекращения обязательств является момент подписания основного договора аренды.

Согласно соглашениям об использовании коммерческой недвижимости стороны обязуются заключить договор аренды площадей в строящемся здании семейного торгового центра "МЕГА", заказчиком строительства которого являлся арендодатель (заявитель), и осуществить до введения здания в эксплуатацию их дополнительное обустройство и особую внутреннюю отделку, необходимые для возможности осуществления будущей деятельности арендатора.

Площади передаются арендатору с момента государственной регистрации права собственности арендодателя на здание на условиях краткосрочного договора аренды сроком менее одного года, который с этого момента является заключенным на условиях долгосрочного договора аренды сроком на 10 лет и действует до момента государственной регистрации последнего.

Арендодатель обязуется с момента, когда площади будут фактически доступны для выполнения арендатором подготовительных работ, обеспечить возможность их осуществления.

В соответствии с п.1.1 ст.1, п.2.1 ст.2 соглашений об аренде коммерческой недвижимости предметом соглашений является определение сроков и условий для использования и аренды арендатором площадей до государственной регистрации, договора аренды. Арендатор обязан провести в помещениях подготовительные работы (арендодатель предоставляет право доступа на площади для целей осуществления на площадях работ, проводимых арендатором), включавшие в себя проектные, строительно-монтажные работы, отделочные, электромонтажные по установке системы электроснабжения и освещения, работы по установке системы кондиционирования и вентиляции, охранной системы и системы противопожарной сигнализации.

Согласно приложению N 1 соглашений к работам, проводимым арендаторами, относятся все работы, принятые арендодателем и выполненные арендаторами, для того, чтобы сделать площади пригодными для эксплуатации, а также другие работы, проводимые арендатором в течение срока договора. Договором все работы проводимые арендатором должны быть завершены и утверждены арендодателем за 10 календарных дней до даты начала аренды. Датой начала аренды считается дата, указанная в договоре аренды, либо дата, в которую откроет площади для ведения коммерческой деятельности.

Обществом обеспечивался доступ арендаторов в здание до окончания строительства, подрядными организациями за счет арендаторов подготовительные работы выполнены.

Как следует из материалов дела, арендаторами в соответствии с предварительным договором осуществлены следующие работы, увеличивающие первоначальную стоимость объекта строительства, в том числе работы, которые не могут быть отделены от "арендуемых" помещений без вреда для этих помещений и входящих в состав объектов (основных средств), права собственности на которые подлежат государственной регистрации до ввода в эксплуатацию этих объектов (основных средств): проектные работы, строительно-монтажные работы (отделка пола, стен помещений (торговых, офисных, служебных), монтаж перегородок, дверные блоки, противопожарные выходы, установка подвесных потолков), электромонтажные (система электроснабжения, освещения, охранная система, (система противопожарной сигнализации)), инженерные работы (установка систем водоснабжения и канализации, кондиционирования и вентиляции).

В результате анализа видов работ, осуществленных в соответствии с условиями предварительного соглашения, установлена необходимость улучшения в здании в соответствии с требованиями СНиП, в результате чего установлено, что все улучшения в данном случае являются необходимыми для эксплуатации помещения в торговых целях, в связи с чем их отделение принесет вред для помещений.

После демонтажа (отделения) результатов выполненных работ последует невозможность эксплуатации помещений по своему функциональному назначению.

В соответствии с ПБУ 6/01 "Учет основных средств", утвержденным приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, к основным средствам относятся: здания, сооружения, рабочие и силовые машины и оборудование, измерительные и регулирующие приборы и устройства, вычислительная техника, транспортные средства, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь и принадлежности, рабочий, продуктивный и племенной скот, многолетние насаждения, внутрихозяйственные дороги и прочие соответствующие объекты. Основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости. Первоначальной стоимостью основных средств, приобретенных за плату, признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление, за исключением НДС и иных возмещаемых налогов (кроме случаев, предусмотренных законодательством РФ.

Счет 08 "Вложения во внеоборотные активы" предназначен для обобщения информации о затратах организации в объекты, которые впоследствии будут приняты к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, земельных участков и объектов природопользования и т.д. К счету 08, помимо прочих может быть открыт субсчет 08.3 "Строительство объектов основных средств", который предназначен для учета затрат по возведению зданий и сооружений, монтажу оборудования, стоимость переданного в монтаж оборудования и другие расходы, предусмотренные сметами, сметно-финансовыми расчетами и титульными списками на капитальное строительство (независимо от того, осуществляется это строительство подрядным или хозяйственным способом).

Сформированная первоначальная стоимость объектов основных средств, нематериальных активов и др., принятых в эксплуатацию и оформленных в установленном порядке, списывается со счета 08 в дебет счетов 01 "Основные средства" и др.

Согласно п.1 ст.257 НК РФ под основными средствами понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, либо выявлено в результате инвентаризации, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п.8 и 20 ст.250 НК РФ), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением НДС и акцизов, кроме случаев, предусмотренных НК РФ.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля подтвержден факт отсутствия оплаты обществом результата работ, выполненных арендаторами в рамках соглашений об аренде коммерческой недвижимости (предварительных договоров), о чем свидетельствует также факт неотражения в регистрах бухгалтерского (налогового) учета (счет 08) расходов по контрагентам - арендаторам.

При таких обстоятельствах, материалами дела установлено, что подготовительные работы выполнены в период до окончания строительства (отсутствие акта ввода в эксплуатацию) и регистрации права собственности общества на здания.

Согласно п.2 ст.248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Соглашениями об использовании коммерческой недвижимости не предусмотрена оплата результатов выполненных арендаторами (подрядчиками арендаторов) работ.

В соответствии с ответами, полученными от арендаторов в рамках мероприятий налогового контроля, установлено, что расходы на подготовительные работы несли арендаторы и обществом не оплачивались. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Условия договора содержат указания арендодателя на то, что работы, проводимые арендатором должны соответствовать указаниям арендодателя, строительным нормам и требованиям, руководству по дизайну центра и окончательным проектным планам.

Согласно п.8 ст.250 НК РФ внереализациионными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст.251 НК РФ.

Данное положение подлежит применению при безвозмездном получении права пользования результатом выполненных работ. Исключений из данной нормы, касающихся безвозмездной передачи результатов выполненных работ, ст.251 НК РФ не содержит.

Таким образом, сумма внереализационного дохода общества (арендодатель) определяется как стоимость выполненных арендаторами работ (с привлечением подрядных организаций).

Ссылки общества на то, что все работы, выполняемые арендаторами, реализованы подрядчиками в интересах арендаторов и исключительно для удовлетворения нужд арендаторов, общество как арендодатель никакого участия в приемке выполненных работ не принимало и не заинтересовано в осуществлении улучшений, несостоятельны и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с Соглашением об аренде коммерческой недвижимости к работам, проводимым арендаторами, относятся все работы, принятые арендодателем и выполненные арендаторами, для того, чтобы сделать площади пригодными для эксплуатации, а также другие работы, проводимые арендатором в течение срока договора. Все работы, проводимые арендатором, должны быть завершены и утверждены арендодателем за 10 календарных дней до даты начала аренды.

Таким образом, работы, выполненные арендаторами и обеспечивающие пригодность арендуемых площадей к эксплуатации, выполнялись не только в интересах арендаторов, но и в интересах арендатора как лица, заинтересованного в возможности сдавать помещения в аренду. Кроме того, в соответствии с условиями заключенного соглашения общество утверждало все проводимые работы.

В соответствии с условиями договора в случае неисполнения арендатором обязательств по договору общество вправе принять следующие действия по отношению к арендатору: занять площади, снять все замки и системы безопасности арендатор, выдворить с площадей всех лиц, переместить все имущество, находящееся на площадях, в любое другое место, использовать право удержания в отношении имущества арендатора для обеспечения исполнения арендатором обязательств по договору, распоряжаться имуществом арендатора, на которое обращено право удержания, восстановить право владения площадями и пользоваться ими.

Заинтересованность общества в осуществлении арендатором предпринимательской деятельности подтверждается также условиями договора аренды коммерческой недвижимости, согласно которому арендатор в числе прочих платежей обязан уплачивать обществу процент с оборота; арендаторы обязаны ежегодно направлять обществу отчеты о валовых оборотах предприятия, исходя из которого рассчитывается размер процента с оборота. При этом, даже если арендатор не осуществлял коммерческой деятельности, помимо арендных платежей он обязан перечислить обществу процент с оборота, который рассчитывается исходя из показателей валового оборота, который мог бы иметь аналогичный арендатор за период, в течение которого арендатор не осуществлял коммерческой деятельности. Более того, в случае если валовый оборот арендатора не достигает показателей оборота других арендаторов центра, или сумма процента с оборота является недостаточной, общество вправе изъять площади, предоставив арендатору уведомление о расторжении.

Арендным соглашением также предусмотрена обязанность использовать арендуемые площади не по своему усмотрению, а исключительно в соответствии с целями, определенными в договоре аренды.

При этом, если арендатор не начинает осуществление коммерческой деятельности на арендуемых площадях в дату, предусмотренную договором, помимо арендной платы он должен уплачивать арендодателю плату за просрочку.

Довод общества о том, что проведение арендаторами отделочных работ учитывалось при определении размера арендной платы, взимаемой за пользование помещениями до даты открытия торговых центров, документально не подтвержден.

Ссылка общества на то, что инспекцией при определении размера внереализационного дохода неправомерно не применены положения ст.40 НК РФ, а доначисление дохода, исходя из стоимости выполненных подрядчиками для арендаторов работ, неправомерно, поскольку по условиям соглашения работы выполнялись арендаторами в адрес заявителя, что не может делать их идентичными по стоимости работам, выполненным подрядчиками в адрес арендаторов, в силу различных факторов, отклоняется судом, поскольку обществом не приведено обстоятельств, которые могли бы повлиять на изменение цены выполненных отелочных работ.

При этом подрядчики привлекались арендаторами для фактического выполнения обязательств арендаторов по соглашению об использовании коммерческой недвижимости.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией инспекции о том, что размер дохода, полученного обществом в рамках исполнения арендаторами условий соглашения, идентичен стоимости работ, выполненных подрядчиками по поручению арендатора. У инспекции отсутствовала необходимость применения положений ст.40 НК РФ.

Довод общества о том, что стоимость объектов сформирована в соответствии со ст.257 НК РФ, а произведенные арендаторами работы не могли увеличивать первоначальную стоимость объектов, отклоняется судом, поскольку обществом не учтены особенности проведения работ арендаторами (работы выполнялись до ввода объекта основного средства в эксплуатацию и регистрации права собственности, т.е. до начала фактических арендных отношений).

На момент выполнения арендаторами отделочных работ общество не являлось собственником сдаваемых в аренду помещений, не могло ими распоряжаться, в том числе передавать их арендаторам с вытекающими из условий договора требованиями о производстве отделочных работ в арендованном помещении.

В материалы дела инспекция представила пояснительную таблицу к представленным в суд первичным документам, с описанием выполненных арендаторами работ, сроков начала и окончания выполненных работ, ссылкой на документальное подтверждение выполненных работ, а также их соотношение со сроками ввода в эксплуатацию и оформления обществом права собственности на здания ТЦ "МЕГА", в которых проводились работы.

Ссылка общества на то, что согласно положениям договора генерального подряда общество получало полностью готовые для сдачи в аренду ТК "МЕГА", следовательно, на момент ввода объектов в эксплуатацию они были полностью готовы к сдаче в аренду, несостоятельна, поскольку обществом не учтено, что на момент ввода здания в эксплуатацию и оформления права собственности в нем уже были осуществлены работы, выполненные арендаторами.

Таким образом, общество приобретало право собственности на помещения уже с результатами работ выполненных арендаторами в период до окончания строительства и регистрации права собственности общества на здания ТЦ МЕГА.

Общество в жалобе в подтверждении своей позиции ссылается на пп.32 п.1 ст.251 НК РФ, согласно которому произведенные арендатором капитальные вложения в форме неотделимых улучшений не подлежат учету в составе доходов арендодателя.

Между тем положения пп.32 п.1 ст.251 НК РФ применимы лишь в случае заключения договора аренды (возникновения объекта арендных отношений), который в спорный период отсутствовал.

При этом до момента ввода зданий торгового центра в эксплуатацию и оформления обществом на них права собственности арендатор не мог и не должен был учитывать произведенные улучшения на собственном балансе как вложения в основное средство.

Ссылка общества на проектную документацию ТЦ МЕГА, которая указывает на тот факт, что собственник помещений изначально не планирует производить отделку помещений, несостоятельна, поскольку данные проекты не предусматривают участия будущих арендаторов в строительстве торгового центра, как это было фактически.

Представленное обществом в материалы дела экспертное заключение ООО "Русская служба оценки" содержит лишь общие сведения о характере работ, выполненных арендаторами и не учитывает времени выполнения указанных работ.

При этом экспертами не рассматривался и не оценивался срок выполнения указанных работ, тот факт, что до момента ввода здания в эксплуатацию невозможно говорить о соответствии помещений строящегося торгового центра формату "Shell & Core".

Выводы экспертов не опровергают доводов инспекции, поскольку рассматриваемые экспертами примеры ввода в эксплуатацию торговый центров "Золотой Вавилон" (18.11.2009) и "Вегас" (01.06.2010) содержат ссылку на то обстоятельство, что данные торговые центры введены в эксплуатацию с завершенными отделочными работами в помещениях общего пользования.

При этом помещения магазинов, расположенных в торговой галерее, на момент ввода в эксплуатацию предоставляются арендаторам без внутренней отделки (т.е. в формате "Shell & Core").

Данная ситуация не может применяться в рассматриваемом случае, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела, т.к. общество вводило в эксплуатацию торговый центр "МЕГА" уже с выполненной арендаторами внутренней отделкой помещений, что обществом не опровергнуто.

Кроме того, данное заключение изготовлено 06.12.2010, после принятия оспариваемого решения, в связи с чем выводы, содержащиеся в заключении, не могли быть учтены обществом в проверяемом периоде. Кроме того, данное заключение общество не представляло в ходе проверки. Доказательств обратного апелляционному суду не представлено.

Доводы общества о факте демонтажа улучшений, произведенных ЗАО "Стокманн" в ТЦ "МЕГА Парнас" и ООО "Стелсинг" в ТЦ "МЕГА Нижний Новгород", не относятся к предмету рассмотрения.

Указанные работы, по мнению общества, свидетельствуют об ошибочном включении стоимости данных улучшений в состав внереализационного дохода общества и в состав стоимости торговых центров.

Между тем определение размера внереализационного дохода, полученного обществом, и стоимости торговых центров проводилось инспекций на дату ввода зданий торгового центра в эксплуатацию и оформления на них права собственности, т.е. фактически на дату начала арендных отношений, после которой изменяется порядок учета в целях налогообложения работ, выполняемых арендаторами.

Таким образом, демонтаж работ, выполненных в 2010 г., не мог учитываться инспекцией при принятии оспариваемого решения.

Довод общества в жалобе о том, что ссылки инспекции и суда первой инстанции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.2009 N 402/09 по заявлению ООО "Премьер" не должны приниматься во внимание при рассмотрении настоящего дела, поскольку гражданские споры не могут иметь преюдициального значения при рассмотрении налогового спора; предварительный договор аренды, заключенный с ООО "Премьер", имел условия, отличные от типовых соглашений, рассматриваемых в настоящем деле, отклоняется.

Материалами дела подтверждено, что положения договора аренды, заключенного с ООО "Премьер", в части требований к арендатору (относительно выполнения отделочных работ), идентичны аналогичным требованиям типовых договоров, рассматриваемых в настоящем деле. Выводы, изложенные в упомянутом Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не основаны на оценке положений арендных соглашений относительно демонтажа перестроек и также о переходе права собственности на неотделимые улучшения. В названном Постановлении Президиума ВАС РФ оцениваются характер выполненных работ в целом, с учетом нарушения требований законодательства, имевших место, а, следовательно, применимы и при рассмотрении настоящего дела, поскольку нарушения, допущенные при заключении арендных соглашений, являются идентичными. Данные вывод не опровергаются, представленными заявителем в материалы дела дополнительными доказательствами относительно взаимоотношений заявителя с ООО "Премьер".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2010 по делу N А40-75971/10-112-388 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько С.Н. Крекотнев