Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 01АП-1512/11

г. Владимир

"11" апреля 2011 г.

Дело N А79-12533/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 04.04.2011.

Полный текст постановления изготовлен 11.04.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гущиной А.М.,

судей Москвичевой Т.В., Кирилловой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прохоровой Е.Л.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Головина Алексея Вениаминовича на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 16.02.2011 по делу N А79-12533/2010,

принятое судьей Бойко О.И.

по заявлению прокурора Яльчикского района Чувашской Республики о привлечении индивидуального предпринимателя Головина Алексея Вениаминовича к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании принял участие представитель индивидуального предпринимателя Головина Алексея Вениаминовича - Жданкина Н.В. по доверенности от 21.01.2011 N 21АА 0087893.

Прокуратура Яльчикского района Чувашской Республики, прокуратура Чувашской Республики, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, полномочных представителей для участия в судебном заседании не направили.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя индивидуального предпринимателя Головина Алексея Вениаминовича, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Прокуратурой Яльчикского района Чувашской Республики 17.11.2010 совместно с сотрудниками МВД по Чувашской Республике и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Чувашской Республике в присутствии оператора-кассира Андреевой И.А. проведена проверка Интернет-салона, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Головину Алексею Вениаминовичу (далее - предприниматель) и расположенного по адресу: Чувашская Республика, Яльчикский район, с. Яльчик, Буинское шоссе, д. 3, на предмет соблюдения требований законодательства, регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверки выявлено нарушение требований законодательства о лицензировании, а именно осуществление деятельности по организации и осуществлению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены акт от 17.11.2010, протокол осмотра от 17.11.2010 с фототаблицей.

Усмотрев в действиях предпринимателя состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации, исполняющий обязанности прокурора Яльчикского района Чувашской Республики 06.12.2010 вынес постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении и обратился в Арбитражный суд Чувашской Республики с заявлением о привлечении его к административной ответственности.

Решением от 16.02.2011 заявленное требование удовлетворено, предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в размере 4 000 руб.

Предприниматель обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылается на необоснованность решения суда ввиду нарушения норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобе полагает, что индивидуальные предприниматели не являются субъектами вмененного административного правонарушения, заключающегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии), поскольку в силу части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица.

Предприниматель указал, что имеющиеся в его салоне компьютеры являются Интернет-терминалами, используемыми посетителями салона исключительно для доступа в сеть Интернет.

Заявитель апелляционной жалобе пояснил, что в своем Интернет-салоне не осуществляет организацию азартных игр, а в рамках субагентского договора обслуживает платежную систему "DI-Pay" и получает за свою работу заработную плату.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Прокурор Яльчикского района Чувашской Республики в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие прокурора Яльчикского района Чувашской Республики.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктами 1, 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Поскольку законодательством установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что в Интернет-салоне предпринимателя имеется 6 компьютеров, которые состоят из монитора, клавиатуры, мыши, игровой панели с клавишами "ставка", "удвоить", "выход", "1, 3, 5, 7, 9", "старт". Посредством названных игровых клавиш осуществляются ставки, фиксируется выигрыш. Указанные обстоятельства подтверждается имеющимися в материалах дела фототаблицами (л.д. 39-43).

Из акта проверки от 17.11.2010 следует, что деятельность в Интернет-салоне осуществляется следующим образом: оператор-кассир, получая денежные средства от посетителей, осуществляет пополнение счета на компьютерах салона на переданную сумму, запускает игру, после чего посетители могут играть.

Данные обстоятельства подтверждают посетители салона Долгов А.П. (объяснения от 18.11.2010), Кадышев А.А. (объяснения от 17.11.2010) и оператор-кассир Инстернет-салона Андреева И.А. (объяснения от 17.11.2010).

Также Кадышев А.А. пояснил, что в случае выигрыша оператор-кассир снимает деньги посредством включения специальной программы, после чего выдает деньги наличными.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что выигрыш определяется случайным образом с использованием компьютерного оборудования, специально приспособленного для игорного бизнеса, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно работником владельца оборудования. Данные действия свидетельствуют об использовании предпринимателем оборудования, которое подпадает под признаки игрового.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы не отрицает, что в рамках субагентского договора от 01.09.2010, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью "Е СТАР", и договора поручения от 01.09.2010, заключенного с компанией DELTAINVEST LIMITED, предприниматель осуществляет прием денежных средств в счет оплаты доступа к сайту с игровыми приложениями, разработанному компанией DELTAINVEST LIMITED (Принципал) сервиса "Di-Рау", который, в свою очередь, обслуживает ООО "Е СТАР" (Агент). Предприниматель осуществляет за счёт Агента действия по обслуживанию системы электронных расчётов Di-Pay на условиях Агента/Принципала в части поддержания от имени Принципала сервиса Di-Pay.

Указанные факты установлены судом, подтверждаются материалами дела и заявителем не оспариваются.

При изложенных обстоятельства суд пришел в обоснованному выводу о том, что предприниматель участвует в организации и проведении азартных игр путем предоставления посетителям салона игрового оборудования, обеспечения доступа к платным игровым сайтам и путем запуска игровых приложений.

Кроме того прямое использование игровых сайтов любым посетителем без знания логина (пароля), который вводится сотрудником общества, невозможно.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, в том числе и от продажи товаров.

Осуществляя деятельность по организации и проведению азартных игр с целью получения прибыли без соответствующего разрешения (лицензии), предприниматель не мог не осознавать противоправный характер своих действий.

Таким образом, вывод о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и обоснованным.

Довод предпринимателя о том, что он не является субъектом вмененного административного правонарушения, несостоятелен, поскольку непосредственно действия предпринимателя, осуществляющего деятельность по организации и проведению азартных игр, содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Мера ответственности судом первой инстанции определена в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 названного Кодекса, и применен минимальный размер штрафа.

Оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении допущено не было.

Арбитражный суд Чувашской Республики полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 16.02.2011 по делу N А79-12533/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Головина Алексея Вениаминовича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

Т.В. Москвичева М.Н. Кириллова