Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 г. N 09АП-5751/11

г. Москва

Дело N А40-121214/10-99-671

14.04.2011 г.

N 09АП-5751/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.04.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2011

по делу N А40-121214/10-99-671, принятое судьей Карповой Г.А.,

по заявлению ОАО "Сода" (ИНН 0268015226, ОГРН 1020202078270)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (ИНН 7702246311, ОГРН 1047702057732)

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Антошко О.В. по дов. от 24.12.2009 N 09-437/д,

от заинтересованного лица - Терехова А.Ю. по дов. от 18.10.2010 N 03-1-27/057@,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2011 удовлетворены требования ОАО "Сода" (далее - общество, налогоплательщик, заявитель) о признании недействительным, не соответствующим НК РФ решения МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - налоговый орган, инспекция) от 29.04.2010 N 217.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на необоснованность выводов суда.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на необоснованность доводов инспекции, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании общество возражало против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылаясь на доводыё приведенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Как установлено материалами дела, 28.09.2009 обществом в налоговый орган представлена налоговая декларация по налогу на добычу полезных ископаемых за август 2009 г., в которой заявлено добытое полезное ископаемое (каменная соль) в количестве 155, 874 тыс. куб. м по налоговой ставке 0 процентов.

По итогам проверки представленной налоговой декларации, а также документов, полученных от налогоплательщика в соответствии с выставленными требованиями, инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки от 10.03.2010 N 637 (т. 1, л.д. 8-13), на который обществом принесены возражения (т. 1, л.д. 14-18).

На основании акта и с учетом возражений налогоплательщика налоговым органом вынесено решение от 29.04.2010 N 217 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 19-27).

Данным решением отказано в привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ; обществу доначислен неуплаченный налог на добычу полезных ископаемых в сумме 446 484 руб. по сроку уплаты 25.09.2009, предложено уплатить данную сумму налога, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Апелляционная жалоба общества (т. 1, л.д. 27-30) Федеральной налоговой службой оставлена без удовлетворения (т. 1, л.д. 31-33).

Как установлено материалами дела, в 2009 г. общество осуществляло добычу каменной соли на Яр-Бишкадакском месторождении.

Согласно учетной политике общества на 2009 г., утвержденной приказом от 31.12.2008 N 1594, определение количества добытого полезного ископаемого на Яр-Бишкадакском месторождении осуществляется косвенным методом.

В вынесенном решении инспекция указывает, что согласно представленным документам общество производит расчет объема полезного ископаемого не на основании данных о содержании полезного ископаемого в минеральном сырье, а по формуле Qb=QpK1K2, установленной п. 7.2 Общесоюзных норм технологического проектирования рассолопромыслов, утвержденных Минудобрений СССР от 12.02.1986; эта формула предназначена для расчета количества годового расхода воды для добычи рассола, ее применение при косвенном методе определения количества добытого полезного ископаемого законодательством не предусмотрено, при этом общество применяет коэффициенты K1 и K2, не предусмотренные технологическими нормами; при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, в связи с чем его уменьшение на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по налогу на добычу полезных ископаемых и применение налоговой ставки 0 процентов по нормативным потерям является неправомерным; общество неправомерно занизило сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, на 446 484 руб.

Согласно п. 1 ст. 339 НК РФ количество добытого полезного ископаемого определяется налогоплательщиком самостоятельно. П. 2 ст. 339 НК РФ предусмотрено, что количество добытого полезного ископаемого в целях исчисления налога на добычу полезных ископаемых определяется прямым методом (посредством применения измерительных средств и устройств) или косвенным методом (расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь) минеральном сырье). В случае, если определение количества добытого полезного ископаемого прямым методом невозможно, применяется косвенный метод. Применяемый налогоплательщиком метод определения добытого полезного ископаемого подлежит утверждению в учетной политике налогоплательщика для целей налогообложения и применяется налогоплательщиком в течение всей деятельности по добыче полезного ископаемого. Метод определения добытого полезного ископаемого, утвержденный налогоплательщиком, подлежит изменению только в случае внесения изменений в технический проект разработки месторождения полезных ископаемых в связи с изменением применяемой технологии добычи полезных ископаемых.

В соответствии с п. 3 ст. 339 НК РФ если налогоплательщик применяет прямой метод добычи полезного ископаемого, количество добытого полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого.

Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между количеством полезного ископаемого, на которые уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов (0 рублей в случае, если в отношении добытого полезного ископаемого налоговая база определяется в соответствии со ст. 388 НК РФ как количество добытых полезных ископаемых в натуральном выражении) при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь полезных ископаемых. В целях настоящей главы нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Налогоплательщик опровергает довод инспекции о том, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, указывает что потери не могут быть включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье в связи с тем, что расчет фактических потерь производится от количества добытого полезного ископаемого.

Суд апелляционной инстанции считает позицию заявителя правильной, соответствующей положениям налогового законодательства.

Налогоплательщик обоснованно указывает на необходимость применения понятий "минеральное сырье" и "полезное ископаемое" в их правильном значении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ объектом налогообложения налогом на добычу полезного ископаемого признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории РФ. В соответствии с пунктом 1 статьи 337 НК РФ полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Таким образом, добытым полезным ископаемым признается не минеральное сырье, извлекаемое из недр, а содержащиеся в минеральном сырье минералы, полученные после первичной обработки минерального сырья. При этом налоговым законодательством учитываются операции по добыче, которые предусмотрены техническим проектом разработки месторождения.

По принятой технологической схеме разработки Яр-Бишкадакского месторождения каменной соли добыча минерального сырья ведется методом подземного растворения пластов соли и извлечением из недр хлористо-натриевых рассолов. В этом случае рассол является продуктом переработки.

На выходе из скважины установлен прибор учета "Расходомер-счетчик УРСВ "Взлет МР", который определяет количество минерального сырья.

Для определения объема добытого полезного ископаемого используется расчетная формула, которая предусмотрена утвержденной на предприятии Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла: объем рассола (минерального сырья) умножается на коэффициент пересчета 0,310.

В рассматриваемый в данном деле период (август 2009 г.) количество добытого полезного ископаемого рассчитывалось следующим образом:

Количество сырого рассола (производственный отчет цеха "Рассолопромысел") 757, 99 куб. м умножается на концентрацию NaCl 0,310, в результате чего получается количество добытого полезного ископаемого 234 976, 9 тонн (акт добычи полезных ископаемых за август 2009 г.).

После того, как определено количество добытого полезного ископаемого, в соответствии с утвержденной методикой подсчета потерь от суммы добытого полезного ископаемого рассчитываются фактические и нормативные потери. Все расчеты ведутся по формулам, которые утверждены для предприятий, занимающихся разработкой месторождений солей растворением через скважины с поверхности (Инструкция по безопасному ведению работ и охране недр при разработке месторождений солей растворением через скважины с поверхности РД - 03 - 243 - 98, утвержденная постановлением Госгортехнадзора России от 26.11.1998 N 65.

Таким образом, факт подсчета фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого подтверждается самими формулами и первичными документами расчетов. Подсчет фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого следует и из п. 3 ст. 339 НК РФ, согласно которой под фактическими потерями признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемого по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

Из изложенного следует несостоятельность доводов налогового органа о том, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье.

Применение при косвенном методе ставки 0 процентов к нормативным потерям согласуется с положениями ст. 342 НК РФ, не исключающей ее применение при косвенном методе учета количества добытого полезного ископаемого.

В постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 16.06.2008 N Ф04-8151/2007(6432-А75-15) по делу N А75-3178/2007 высказана правовая позиция о том, что применение при косвенном методе ставки 0 процентов к нормативным потерям согласуется с положениями статьи 342 НК РФ, не исключающей ее применение при косвенном методе учета количества добытого полезного ископаемого.

С такими выводами суда согласился суд надзорной инстанции (определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.10.2008 N 12943/08).

В письме Минфина России от 19.02.2007 N 03-06-01/7 также высказана позиция о том, что применение нулевой ставки НДПИ в части нормативных потерь правомерно при использовании налогоплательщиком как прямого, так и косвенного метода учета количества добытого полезного ископаемого.

Как указывалось, минеральным сырьем для предприятия, осуществляющего разработку месторождений солей растворением через скважины с поверхности, является сырой рассол (производственный отчет), полезное ископаемое - это содержащийся в рассоле чистый NaCl.

В соответствии с проектной документацией на каждый отчетный месяц общество составляет акты добычи полезных ископаемых, в которых отражает количество добытого полезного ископаемого (100 % содержание NaCl) и количество сырой соли. Данная информация о количестве добытого полезного ископаемого ежемесячно поступает в бухгалтерию для расчета НДПИ, а количество сырой соли поступает для составления статистической отчетности по форме N 5-гр.

Составление отчетности по форме N 5-гр осуществляется в соответствии с Инструкцией по учету запасов полезных ископаемых и составлению отчетных балансов по формам N 5-гр, утвержденной Мингео СССР 04.11.1971 (далее - Инструкция). Согласно параграфу 23 Инструкции запасы минерального сырья, ценность в которых представляет заключенный в них полезный компонент, учитываются по сухому весу руды. В графе 8 (добыча) формы N 5-гр указывается годовой объем добычи (извлеченной) руды (каменной соли). В справках маркшейдера по добыче данная руда обозначается как сырая соль. В сумме это количество за 2009 г. составило 2 886 тыс. тн. сырой соли (руды).

Таким образом, согласно Инструкции по заполнению статистической отчетности в форме N 5-гр количество полезного компонента как 100 % NaCl не указывается.

В связи с этим сведения в налоговой декларации и в справке по форме N 5-гр составляются по разным химическим состояниям полезного ископаемого и составляющим этих химических состояний. Соответственно ссылка налогового органа на справку по форме N 5-гр в рассматриваемом деле является ошибочной и не отвечает критерию относимости доказательства.

Количество сырой соли по форме 5-гр за 20089 г. отражено как 2 886 тыс. тн, тогда как в налоговой декларации указывается 100 % NaCl, годовой объем которого согласно первичным налоговым декларациям за 2009 г. составил 2 708, 6 тыс. тн, по уточненным - 2 614, 56 тыс. тн.

Исходя из представленных расчетов видно, что разница в отражаемых потерях получается вследствие того, что в форме N 5-гр показываются потери от сырой соли, а в налоговой декларации - от чистого NaCl. Так как количество NaCl в сырой соли не 100 %, а имеет по каждой скважине свои показатели от 80 до 96 %, то сырая соль и чистый NaCl не могут быть равны не по физическому состоянию, а по составляющей.

В ходе рассмотрения дела N А40-20222/09-126-94 по аналогичному спору за налоговый период февраль 2008 г. была проведена судебная комиссионная геологическая экспертиза, по которой экспертами дан однозначный ответ, что общество не проводило двойной учет потерь. Одинаковые ответы экспертами даны на вопросы о величине добытого полезного ископаемого, составляющих фактических и нормативных потерь.

Различие во мнении экспертов состоит в том, что согласно заключению Денисова М.Н. общество не учитывает потери в результате обрушения стенок камеры.

Однако, потери, образующиеся за счет обрушения глыб соли на дно камеры, определяются обществом с использованием звуколокационного прибора "Контур-1М" или "Сканер 2000" (это обстоятельство отражено в экспертном заключении ООО "Центр экспертизы "Недра Урала"). Эти потери не уменьшают пустоты камеры и не влияют на количество рассола, нерастворимого осадка и потерь каменной соли в камере в виде рассола. Прогнозировать их невозможно и они определяются по мере их образования. К сверхнормативным потерям они не могут быть отнесены, что подтверждает эксперт ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" Мазепин А.Я. в дополнении к экспертному заключению.

Представители общества пояснили, что учет количества минерального сырья не ведется по формуле Qb=QpK1K2, эту формулу использует для расчета годового расхода воды при добыче рассола, а не при подсчете количества добытого полезного ископаемого. Объем добычи рассола, подлежащий налогообложению, определяется с использованием расходомеров-счетчиков УРСВ "Взлет МР", установленных на трубопроводах передачи рассола потребителям.

Использование этого прибора подтверждается представленной и утвержденной обществом Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишакадакского рассолопромысла, Постоянным технологическим регламентом Яр-Бишкадакского рассолопромысла СТ 01-2009. Это обстоятельство в своем заключении подтверждает также экспертное заключение ООО "Центр экспертизы "Недра Урала", причем, как пояснил заявитель и это не оспаривал налоговый орган, эксперт ООО "Центр экспертизы "Недра Урала" выезжал на Яр-Бишкадаксое месторождение каменной соли и находился на нем в течение 2-х дней (тогда как эксперт Денисов на месторождении не находился).

Суд апелляционной инстанции считает, что материалы дела подтверждают доводы заявителя об ошибочности утверждения о применении обществом указанной формулы для определения количество добытого полезного ископаемого и соответствии применяемых обществом расчетов утвержденной проектно-технической документации.

Инспекцией в материалы дела не представлены какие-либо расчеты, в которых было бы указано количество добытого полезного ископаемого каменной соли в отчетном налоговом периоде с учетом потерь и без них, количество сверхнормативных потерь добытого полезного ископаемого в отчетном налоговом периоде. Как правильно указывает налогоплательщик, представление этих данных могло бы установить сумму налоговых платежей и ответить на вопрос о правильности их уплаты обществом.

Общество оспаривает решение налогового органа о доначислении НДПИ в связи с применением обществом ставки 0 %. Данную ставку регулирует пп.1 п.1 ст. 342 НК РФ, в соответствии с которым налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при ДПИ в части нормативных потерь полезных ископаемых.

В соответствии с постановлениями Правительства России от 29.12.2001 N 921, от 07.11.2008 N 833 данные нормативы потерь утверждает Федеральное агентство по недропользованию (далее - Роснедра). Сведения об утвержденных нормативах потерь направляются Роснедрами в Федеральную налоговую службу в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Таким образом, факт утверждения уполномоченными государственными органами в области контроля за добычей полезных ископаемых (Роснедра) и уплаты налогов и сборов (ФНС) во исполнение постановления Правительства Российской Федерации, вынесенного в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ, свидетельствует о правомерности применения заявителем этих нормативов при исчислении НДПИ.

Кроме того, право на применение налогоплательщиком в части нормативных потерь ставки 0 % предусмотрено и выданной обществу лицензии на право пользования недрами от 22.11.2002 N 01878 ТЭ (раздел 8).

Таким образом, обществом соблюдены условия применения ставки 0 % процентов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.01.2011 по делу N А40-121214/10-99-671 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова