Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 09АП-5788/11

г. Москва

Дело N А40-123902/10-2-589

18 апреля 2011 г.

N 09АП-5788/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года11 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:

Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.01.2011 по делу N А40-123902/10-2-589 судьи Махлаевой Т.И.

по заявлению ООО "АМГ Групп" (ОГРН 1107746110010)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

третьи лица: 1)ООО "Центр Инвест Строй", 2)Администрация сельского поселения Жаворонковское Одинцовского муниципального района Московской области (ИНН 5032139727, ОГРН 1055006362608)

о признании незаконным решения и предписания от 04.10.2010 по делу N 07-24-757/10

при участии:

от заявителя:

Воронков В.Г. по дов. от 17.09.2010, паспорт 45 01 809176;

от ответчика:

Глушенкова И.С. по дов. от15.03.2011, паспорт 85 10 431161;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2)Бессмельцева Н.М. по дов. от 04.04.2011, паспорт 46 10 846650; Сакаль И.И. по дов. от 12.05.2010 N 249, паспорт 46 06 747097;

У С ТА Н О В И Л :

решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2011 удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью "АМГ Групп" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконными и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление) от 04.10.2010 по делу N 07-24-757/10 и предписания от 04.10.2010.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание вынесены Управлением с нарушением требований ст. 8, 57 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым судом решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. Полагает вывод суда первой инстанции о возможности обжалования действий заказчика только участником размещения заказа ошибочным, документацию об аукционе не соответствующей ч.4 ст. 11 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в части установления требований о том, что привлечение соисполнителей (субподрядчиков) к исполнению муниципального заказа не допускается (п.14 "Информационной карты"), ч. 2 ст. 34, ч. 2,3 ст. 35 Закона N 94-ФЗ. Считает необоснованным взыскание с Управления судебных расходов в пользу заявителя в сумме 2 000 рублей.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебное заседание не явился представитель ООО "Центр Инвест Строй". Располагая сведениями о надлежащем извещении ООО "Центр Инвест Строй" о месте и времени судебного заседания, суд счел возможным рассмотреть дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, представил письменную позицию, которая приобщена судом к материалам дела. Отметил, что оспариваемые решение и предписание приняты в пределах предоставленных ему полномочий, соответствуют Закону N 94-ФЗ.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указал, что Общество могло направить заказчику запрос о разъяснении положений конкурсной документации с указанием положений, которые, по его мнению, нарушают законодательство и препятствуют участию ООО "ЦентрИнвестСтрой" в аукционе, однако такой запрос заказчику не направлял и не предпринимал действий, направленных на принятие участия в аукционе, хотя имел для этого все возможности.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя заявителя, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Управления от 04.10.2010 по делу N 07-24-757/10 жалоба ООО "ЦентрИнвестСтрой" на действия администрации сельского поселения Жаворонковское Одинцовского муниципального района в связи с размещением заказа путем проведения открытого конкурса на право заключения муниципального контракта по выполнению работ по реконструкции культурно-досугового центра в с. Жаворонки, ул. Лесная, д. 17 признана обоснованной, в действиях заказчика - администрации сельского поселения Жаворонковское Одинцовского муниципального района Московской области - установлены нарушения части 3 статьи 35; части 4 статьи 11; части 2 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем, Управление выдало администрации сельского поселения Жаворонковское Одинцовского муниципального района предписание от 04.10.2010 об отмене протоколов, составленных в ходе размещения заказа, внесении изменений в документацию об аукционе.

Администрацией сельского поселения Жаворонковское проведено размещение заказа путем проведения открытого конкурса на право заключения муниципального контракта по выполнению работ по реконструкции культурно-досугового центра в с. Жаворонки, ул. Лесная, д. 17. Протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе от 20.09.2010 N 1 определены участники аукциона, протоколом открытого аукциона от 22.09.2010 N 2 определен победитель аукциона - общество с ограниченной ответственностью "АМГ Групп".

Согласно статье 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

Часть 2.1. статьи 10 Закона N 94-ФЗ предусматривает, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота.

Как верно установлено судом первой инстанции, Управление, приняв жалобу ООО "ЦентрИнвестСтрой" не являющегося участником размещения заказа, нарушило требования Главы 8 Закона N 94-ФЗ, предусматривающей в статье 57 возможность обжалования действий заказчика исключительно участником размещения заказа.

Согласно части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ, внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 Закона N 94-ФЗ. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее, чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе (часть 1 статьи 24 Закона N 94-ФЗ).

Разъяснение положений документации об аукционе и внесение в нее изменений осуществляются в соответствии со статьей 24 Закона N 94-ФЗ с учетом особенностей, установленных частью 9 статьи 34 Закона (часть 8 статьи 34 Закона N 94-ФЗ).

По смыслу приведенных нормативных актов, лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт. В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки.

Само по себе ознакомление претендента с документацией в электронном виде (без извещения в той или иной форме заказчика либо уполномоченного органа о своих намерениях, притязаниях) и его обращение в контролирующий орган или суд (сразу, без открытого выражения воли перед этими лицами) не могут рассматриваться как необходимые и достаточные условия для признания жалобы поданной надлежащим субъектом (часть 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ).

Доводы антимонопольного органа о том, что в силу положений части 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ он обязан был признать жалобу ООО "ЦентрИнвестСтрой" как информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов и, следовательно, в любом случае обязан был принять ее, рассмотреть, провести внеплановую проверку, обоснованно признан судом первой инстанции несостоятельным, как несоответствующий требованиям действующего законодательства.

Судебная коллегия поддерживает и вывод суда первой инстанции о том, что документация об аукционе соответствовала требованиям статьи 34 Закона N 94-ФЗ, в том числе соблюдены положения части 2.1. статьи 34, не допускающей включение в документацию об аукционе требований, не предусмотренных указанным законом.

Довод апелляционной жалобы о не соответствии документации об аукционе ч.4 ст. 11 Закона N 94-ФЗ в части установления требований о том, что привлечение соисполнителей (субподрядчиков) к исполнению муниципального заказа не допускается (п.14 "Информационной карты"), ч. 2 ст. 34, ч. 2,3 ст. 35 Закона N 94-ФЗ отклоняются.

Условие о запрете привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда, а не требование к участникам размещения заказа, и включение такого условия в документацию об аукционе не противоречит упомянутому положению части 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Указывая на необходимость личного выполнения подрядных работ, третье лицо не устанавливало требования к участникам размещения заказа о наличии у них на стадии проведения торгов производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта.

Включение же в документацию об аукционе названного условия фактически устанавливает требования к подрядчику о наличии у него собственных ресурсов на стадии исполнения контракта, а не на стадии проведения торгов, что не запрещается частью 2.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс; Кодекс) в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы.

Из статьи 447 Кодекса следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов.

При этом Гражданский кодекс не содержит положений, исключающих применение названной нормы Кодекса о личном выполнении подрядчиком работы к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Тем самым основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из названного положения пункта 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые имеют признаки, отвечающие названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не обладающих такими признаками, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

К лицам, имеющим данные признаки, не всегда можно отнести участников размещения заказа, не обладающих необходимыми производственными мощностями, иными ресурсами, опытом и рассчитывающих на исполнение контракта иными лицами.

Характер работ, являющихся предметом аукциона, может предопределять достаточно широкий круг потенциальных участников, имеющих возможность выполнить эти работы надлежащим образом лично, без привлечения субподрядчиков, а также способных нести ответственность за их невыполнение в полном объеме.

В данном случае с учетом предмета аукциона - выполнение работ по реконструкции культурно-досугового центра - условие о выполнении работ без привлечения субподрядчиков не ограничивает доступ к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Данная правовая позиция поддержана Определением ВАС РФ от 18.10.2010 N ВАС-11017/10.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что оспариваемые решение от 04.10.2010 по делу N 07-24-757/10 и предписание от 04.10.2010 вынесены Управлением с нарушением требований ст.ст. 8, 57 Закона, следовательно, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что его следует освободить от уплаты госпошлины, подлежит отклонению.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Вместе с тем в данном случае с Управления фактически взыскана не государственная пошлина, а судебные расходы, от уплаты которых Управление при удовлетворении заявления Общества в силу ст. 110 АПК РФ не освобождено.

Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя не влияют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2011 по делу N А40-123902/10-2-589 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин