Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 г. N 08АП-1096/11

город Омск

18 апреля 2011 г.

Дело N А81-816/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Рожкова Д.Г., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1096/2011) открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 декабря 2010 года по делу N А81-816/2010 (судья Максимова О.В.) по иску некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" (ИНН 8904040019, ОГРН 1028900626040) к открытому акционерному обществу "Инженерно-строительная компания" (ИНН 8904892535, ОГРН 1068904006863), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное объединение "Ямалстрой" (ОГРН 1028900620220), о взыскании расходов в размере 14 020 677 руб. 92 коп. и реального ущерба в размере 46 165 369 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" -Кузьминова Е.В., доверенность от 14.03.2011, сроком действия до 31.12.2011;

от некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" - не явился, извещена;

от общества с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное объединение "Ямалстрой" - не явился, извещено;

установил:

Некоммерческая организация "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" (далее - НО "Фонд развития г. Новый Уренгой") обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском о взыскании солидарно с открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" (далее - ОАО "ИСК") и общества с ограниченной ответственностью "Строительное монтажное объединение "Ямалстрой" убытков в виде расходов, понесенных истцом по устранению недостатков оказанной услуги третьими лицами в размере 14 409 834 руб. 92 коп.; расходов, которые истец должен будет произвести для восстановления нарушенного права в размере 46 165 369 руб.; неустойки в размере 100 744 руб. 07 коп.; просил также уменьшить цену договора с 15 834 485 руб. до 9 840 000 руб. и взыскать с ответчика 5 994 485 руб.

В связи с отказом истца от иска в части требований к ООО СМО "Ямалстрой" производство по делу в части требований к этому ответчику определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 07.10.2010 прекращено, ООО СМО "Ямалстрой" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении заявленных требований, просил взыскать с ОАО "ИСК" расходы в сумме 14 020 677 руб. 92 коп., понесенные истцом на исправление недостатков оказания услуг заказчика, и убытки в виде реального ущерба, вызванного неисполнением обязательств по договору N 10/06-УЗ от 12.04.2006 в сумме 46 165 369 руб., всего взыскать убытков в сумме 60 186 046 руб. 92 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 декабря 2010 года по делу N А81-816/2010 исковые требования НО "Фонд развития г. Новый Уренгой" удовлетворены. С ОАО "ИСК" в пользу НО "Фонд развития г. Новый Уренгой" взысканы убытки в размере 60 186 046 рубля 92 копейки, расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ИСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Как полагает ответчик, указанные в актах проверок ГАСН недостатки возникли вследствие сдвига фундаментной плиты и не являются ни строительным браком, допущенным ООО СМО "Ямалстрой", ни упущением, произведенным ОАО "ИСК". К моменту передачи функций заказчика по строительству объекта работы по устройству монолитной фундаментной плиты уже были выполнены. Кроме того, по мнению ответчика, убытки в заявленном ко взысканию размере истцом не доказаны.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу НО "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласна.

ООО СМО "Ямалстрой" в письменном отзыве на апелляционную жалобу считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, исковые требования удовлетворению не подлежат.

Сторонами неоднократно представлялись дополнения к апелляционной жалобе и отзыву на нее.

В заседаниях суда апелляционной инстанции 28.03.2011, 11.04.2011 от ответчика и третьего лица поступили ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. К судебному заседанию 11.04.2011 истец также представил суду апелляционной инстанции дополнительные доказательства в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

В заседание суда апелляционной инстанции 11.04.2011 представители НО "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" и ООО СМО "Ямалстрой" не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 АПК РФ.

На основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

Представитель ОАО "ИСК" поддержал доводы апелляционной жалобы.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Невозможность предоставления доказательств в суд первой инстанции ОАО "ИСК" мотивирует тем, что не знало о предоставлении истцом 06.12.2010 суду первой инстанции актов контролирующих органов, которые датированы непосредственно перед или после заключения договора инвестирования, в связи с чем не усматривало необходимости в представлении доказательств, подтверждающих отсутствие своей вины в выявленном браке.

Ходатайство третьего лица о предоставления дополнительных доказательств только суду апелляционной инстанции никак не мотивировано.

Указанные ответчиком мотивы непредставления доказательств суду первой инстанции в качестве уважительных причин в смысле части 2 статьи 268 АПК РФ не приняты.

Производство по настоящему делу возбуждено определением суда от 12.02.2010, в обоснование иска изначально НО "Фонд развития г. Новый Уренгой" указывало на вину ответчика в возникшем строительном браке, процессуальная позиция истца в этой части не изменилась и в дальнейшем.

Следовательно, разумно пользуясь своими процессуальными правами, ответчик в порядке статьей 9, 41, 65 АПК РФ должен был доказывать отсутствие своей вины, своевременно предоставляя суду соответствующие доказательства. Позиция ответчика о том, что о необходимости представления доказательств отсутствия своей вины он узнал только 06.12.2010 (когда истцом представлены акты контролирующих органов), то есть в последнем судебном заседании, разумной не является.

Поскольку ответчик и третье лицо не обосновали невозможность предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по уважительным причинам, учитывая длительный период рассмотрения спора, в удовлетворении ходатайств ОАО "ИСК" и ООО СМО "Ямалстрой" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании пункта 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

Представленные НО "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы документы на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее с дополнениями, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между НО "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" (инвестор) и ОАО "ИСК" (заказчик) заключен договор от 12.04.2006 N 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика, предметом которого является реализация инвестиционного проекта строительства Делового центра "ЮГ" (далее - объект), расположенного на земельном участке по адресу: г. Новый Уренгой, угол улицы Молодежной и Юбилейной, принадлежащем инвестору на праве аренды в соответствии с договором аренды земельного участка N 3629 от 01.06.2005 и находящегося на момент заключения договора в стадии незавершенного строительства.

В рамках реализации инвестиционного проекта инвестор обязуется за счет собственных, привлеченных или заемных средств производить полное финансирование строительства объекта (пункт 2.2 договора).

Заказчик принимает на себя все обязательства по реализации инвестиционного проекта и возлагает на себя функции, предусмотренные договором после подписания акта приема-передачи объекта незавершенного строительства, содержащего перечень работ, ранее произведенных в рамках реализации инвестиционного проекта строительства объекта, их технические характеристики и стоимость (пункт 2.3 договора).

К указанному договору сторонами подписаны дополнительные соглашения N 1-6.

Дополнительным соглашением от 28.12.2007 N 5 плановый срок сдачи объекта приемочной комиссии установлен 22.02.2007.

Общая стоимость инвестиций по договору - 656 000 000 руб., включая все налоги и сборы, уплачиваемые в соответствии с действующим законодательством, без учета услуг заказчика. Стоимость услуг заказчика составляет 2,5 % от общей стоимости инвестиций по договору с учетом НДС (пункты 3.1, 3.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 17.08.2007 N 6).

22.06.2007 застройщик НО "ФРМОГНУ", заказчик ОАО "ИСК", генподрядчик ООО СМО "Ямалстрой", подрядчик ООО "Еврострой" и эксплуатирующая организация ООО "УК "Динамика" составили акт о передаче объекта "Деловой центр "Ямал" (проектное название ДЦ "Юг") на гарантийную эксплуатацию ООО "УК "Динамика" (т. 2 л.д. 50).

В указанном акте отражено, что у застройщика и эксплуатирующей организации присутствуют претензии по качеству работ на объекте согласно акту замечаний по объекту и реестру работ по незавершенному строительству объекта от 22.06.2007 (т. 2 л.д. 51-57).

В этот же день объект был сдан рабочей комиссии, на основании чего составлен Акт рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством здания, сооружения, помещения от 22.06.2007.

Администрация города Новый Уренгой выдала истцу разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 89304000-20/2007 от 22.06.2007.

В процессе эксплуатации здания "Деловой центр Юг" истцом обнаружен строительный брак, состоящий в протекании кровли, промерзании стен и оконных проемов, разрушении наружной отделки фасада здания и т.д.

Поскольку действия (бездействие) ответчика не привели к устранению выявленного строительного брака, истец самостоятельно заключил договоры с третьими лицами на ремонт кровли и ремонт фасада 5-го блока, оплатив стоимость ремонтных работ на общую сумму 14 020 677,92 рублей.

В целях исправления остальных дефектов здания, допущенных при строительстве, истец составил локальные сметы на производство работ, в соответствии с которыми потребуется понести расходы в общей сумме 46 165 369 рублей.

Ссылаясь на то, что выявленный строительный брак допущен в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору от 12.04.2006 N 10/06-УЗ, в настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика 60 186 046,92 руб. убытков.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции посчитал установленным факт ненадлежащего исполнения ОАО "ИСК" своих обязательств по договору от 12.04.2006 N 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика, выразившегося в ненадлежащем осуществлении контроля за качеством строительных работ и используемых материалов, непринятии мер к устранению выявленного органами государственного строительного надзора и собственниками помещений строительного брака, нарушении сроков строительства и установленного договором порядка сдачи объекта в эксплуатацию, что явилось следствием имеющихся в здании Делового центра "Юг" строительных недоделок и брака. Размер причиненных истцу убытков в части уже произведенных расходов на устранение строительного брака в размере 14 020 677,92 руб., а также в части будущих расходов, которые истцу еще предстоит понести для устранения имеющегося строительного брака, в сумме 46 165 369 руб. суд посчитал доказанным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности размера убытков истца в связи с выявлением в здании Делового центра "Юг" строительных недоделок и брака.

Между тем, выводы суда первой инстанции о возложении указанных убытков на ответчика в полном объеме суд апелляционной инстанции считает необоснованными. Подобные выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам рассматриваемого спора и основаны на неправильном применении норм материального права.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Удовлетворение иска о взыскании убытков возможно только при наличии совокупности указанных условий.

Факт наличия строительного брака на объекте материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается.

При передаче объекта в эксплуатацию по акту рабочей комиссии от 22.06.2007 истцом и ответчиком составлен акт замечаний по объекту Деловой центр Юг" от 22.06.2007, которым зафиксирован строительный брак и недоделки, неустраненные ответчиком и подрядчиком после проверок и выдачи предписаний органами государственного строительного надзора.

Истцом представлены в материалы дела копии актов проверок и предписаний органов государственного строительного контроля, составленных в отношении ответчика и третьего лица, в том числе: предписание инспекции ГАСН от 20.09.2005 N 147; акт проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации и предписание инспекции ГАСН от 01.02.2006 N 2; акт проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации и предписание инспекции ГАСН от 11.07.2006 N 81; акт проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации и предписание инспекции ГСН от 27.07.2006 N 100; предписание инспекции ГСН от 04.12.2006 N 172; акт проверки и предписание отдела Государственного строительного надзора от 09.06.2007 N39; акт совместного обследования строящегося объекта от 05.06.2006 инспекцией ГАСН и инспекцией ГПН, направленный ответчику и третьему лицу письмом отдела ГПН от 07.06.2006 N 07-172-1400.

Наличие брака в устройстве кровли и использование непроектных материалов установлено в акте проверки и предписании управления ГСН по г.Новый Уренгой и Тазовскому району от 27.06.2006 N 100, акте проверки от 11.07.2006 N 81 (п. 23) и акте проверки отдела ГСН по г.Новый Уренгой и Тазовскому району от 09.06.2007 N 39 (п. 23).

Факт отступлений от проектных решений при устройстве утепления цокольного этажа установлен предписанием инспекции управления ГСН по г.Новый Уренгой и Тазовскому району от 04.12.2006 N 172 (п. 5).

О наличии претензий к качеству возведенного здания свидетельствуют претензии собственников и пользователей помещений Делового центра "Юг", зафиксированные в: акте осмотра наружных стен с демонтажем вентилируемого фасада и утеплителя 5-го блока от 29.04.2008; акте осмотра утепления стен здания в блоке N 5 от 28.10.2008; акте осмотра утепления примыкания витража бл. N 3-4 от 19.11.2008; акте работы комиссии по проверке температурного режима в офисных помещениях "Делового центра Ямал", ОАО "Сбербанк" и номеров гостиничного комплекса "Ямал-отель" от 10.02.2009; акте осмотра кафе "Беладжо" в блоке N 6 на предмет промерзания откосов в окнах кафе и проникновения наружного воздуха в помещение через не плотности в наружной двери от 10.02.2009; акте осмотра утепления потолков над входными группами в блок N 2 и примыкания оконного блока на 2 этаже, расположенного над входной группой в блоке N 2 от 06.02.2009; акте осмотра утепления оконных блоков на 2 этаже в блоке N 2 от 05.02.2009; акте осмотра утепления потолков над входными группами блок N 2 и примыкания оконного блока на 2 этаже, расположенного над входной группой в блоке N 2 от 29.01.2009; акте от 20.08.2007; акте инструментального замера температуры в помещениях по объекту ДУ-ЮГ от 12.02.2008; акте от 18.06.2007; акте от 17.12.2007; акте о недоделках от 14.11.2007; протоколе совещания от 30.10.2007; протоколе производственного совещания по устранения замечаний на объекте "Деловой центр Ямал" от 22.01.2008; протоколе совещания "О ходе работ по устранения замечаний и строительного брака на объекте "Деловой центр Ямал" от 25.09.2009; протоколе совещания по вопросу устранения строительного брака на объекте "Деловой центр Ямал" от 08.10.2009; протоколе заседания Правления собственников от 03.11.2009; протоколе строительных дефектов, выявленных при эксплуатации здания "Деловой центр Ямал" на 01.06.2009; протоколе N 24 измерений параметров микроклимата в помещениях ГУО ДО "Ямало-Ненецкая окружная детско-юношеская спортивная школа мини-футбола К.Еременко" от 18.02.2009; письме ГОУ ДО "Ямало-Ненецкая окружная детско-юношеская спортивная школа мини-футбола К.Еременко" (исх. N 148 от 18.12.2007); письме ОАО "Управляющая коммунальная компания" от 15.01.2008 N 20; письме ГУО ДО "Ямало-Ненецкая окружная детско-юношеская спортивная школа мини-футбола К.Еременко" (исх. N 32 от 12.03.2009); письме ООО "Развитие" (исх. N 14/02 от 11.02.2009); письме ООО "НОВАТЭК-ЮРХАРОВНЕФТЕГАЗ" (исх. N 1584 ЮОНУ от 20.04.2009); письме ОАО "Юникорбанк" (исх. N 967 от 23.04.09).

В письмах N 2113 от 21.08.2007, N 2399 от 19.11.2007, N 2401 от 20.11.2007, N 2600 от 24.12.2007, N 1751 от 19.02.2008, N 296 от 31.03.2008, N 416 от 12.05.2008, N 525 от 20.06.2008, N 1080 от 25.11.2008, N 615 от 29.07.2009, N 639 от 13.08.2009 истец неоднократно обращался к ответчику и третьему лицу с требованием устранения строительного брака.

Поскольку недостатки строительных работ ответчиком и третьим лицом не были устранены, для устранения строительного брака, истец самостоятельно заключил договоры на устранение части строительных недоделок, в частности:

договор подряда N 02-07/ЮГ от 27.06.2007 с ООО "Унитех" на производство работ по ремонту кровли;

договор подряда N 28-08/П от 12.09.2008 с ООО "Терем" на производство работ по ремонту части фасада здания Делового центра;

договор с ООО "ИнжГеоСервис" N 910 от 17.02.2008 на проведение инструментальных наблюдений за зданием Делового центра.

О выполнении работ подрядчиками и их оплате истцом свидетельствуют акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, счета-фактуры и платежные поручения на оплату.

Из представленных документов следует, что по договору подряда N 02-07/ЮГ от 27.06.2007 с ООО "Унитех" истец оплатил работы на сумму 5 783 113, 92 рублей, по договору подряда N 28-08/П от 12.09.2008 с ООО "Терем" - на сумму 7 826 721 рубль, по договору с ООО "ИнжГеоСервис" N 910 от 17.02.2008 - 410 843 рубля.

Оплата истцом работ на указанную сумму ответчиком не оспорена.

В целях устранения замечаний органов Государственного строительного надзора и органов Государственного пожарного надзора, а также обнаруженных пользователями помещений строительных недоделок истцом составлены локальные сметы на общую сумму 46 165 369 рублей, в том числе:

Локальная смета N 1-1 на фасады (все блоки) - 21 645 829 руб.;

Локальная смета N 1 на устранение дефектов в помещениях 6 блока - 321 062 руб.;

Локальная смета N 1-1 на устранение дефектов в помещениях инвестора ООО "НОВАТЭК-ЮРХАРОВНЕФТЕГАЗ" - 8 518 341 руб.;

Локальная смета N 1-1 на устранение дефектов в помещениях Стоматологии (4 блок 1 этаж) - 2 148 781 руб.;

Локальная смета N 1-1 на устранение дефектов в помещениях инвестора ОАО "Сбербанк" - 2 408 462 руб.;

Локальная смета N 1-1 на устранение дефектов в помещениях инвестора ОАО "Юникорбанк" - 2 153 457 руб.;

Локальная смета N 1-1 на устранение дефектов в помещениях подвала - 8 969 437 руб.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Возражений относительно фактического выполнения ремонтных работ и их стоимости, а также стоимости предполагаемых к выполнению в соответствии с указанными локальными сметными расчетами работ, ответчик и третье лицо не заявили, контррасчет ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции не представили.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

В отсутствие обоснованных и мотивированных возражений ответчика по сумме убытков, размер причиненных истцу убытков в части уже произведенных расходов на устранение строительного брака в размере 14 020 677,92 руб., а также в части будущих расходов, которые истцу еще предстоит понести для устранения имеющегося строительного брака, в сумме 46 165 369 руб. суд апелляционной инстанции считает доказанным.

При таких обстоятельствах сумма материального ущерба, обоснованность предъявления которой установлена в рамках настоящего дела, составила 60 186 046 руб. 92 коп.

Возражения ответчика и третьего лица связаны с отсутствием вины указанных лиц в появлении строительного брака.

При этом, по утверждению подателя жалобы, нормы законодательства о подряде, регулирующие вопросы гарантийных обязательств, к рассматриваемым отношениям не применяются.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе. Гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему (статья 8 ГК РФ).

По правилам пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке. Разрешая вопрос о квалификации заключенного сторонами договора, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 431 ГК РФ, пришел к следующим выводам.

В договоре от 12.04.2006 истец поименован в качестве инвестора, его основной обязанностью является финансирование строительства работ без вмешательства непосредственно в строительство, в результате чего он планировал получить законченный строительством объект. Объектом же договора является инвестиционный проект.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

Статьей 1 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (далее - Закон об инвестиционной деятельности) предусмотрено, что инвестициями являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. Инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций. Инвестирование в создание и воспроизводство основных фондов осуществляется в форме капитальных вложений.

Согласно пункту 1, 6 статьи 2 Закона об инвестиционной деятельности, субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса. Субъекты инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух или нескольких участников.

Статья 8 Закона об инвестиционной деятельности предусматривает осуществление отношений между субъектами такой деятельности на основании договоров, заключаемых в соответствии с Кодексом.

Следовательно, договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором (пункты 2, 3 статьи 421 ГК РФ) в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8105/07).

Проанализировав условия договора от 12.04.2006 N 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика, суд апелляционной инстанции считает, что по своей правовой природе указанный договор является смешанным договором, отношения по которому регулируются положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации и законодательства об инвестиционной деятельности.

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как предусмотрено статьей 783 ГК РФ, общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Применение общих положений о подряде предмету рассматриваемого договора от 12.04.2006 N 10/06-УЗ не противоречит.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

По условиям договора от 12.04.2006 N 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика ответчик обязался:

вести технический надзор за ходом строительства (п.5.2.3);

осуществлять приемку выполненных работ, ежемесячно подписывать акты по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (п.5.2.3); обеспечивать строительство в соответствии с проектной документацией и со строительными нормами и правилами (п.5.2.4 договора);

организовать контроль за деформациями и состоянием зданий и сооружений в зоне влияния строительства (п.5.4.8);

осуществлять контроль и технический надзор за строительством, соответствием объема, стоимости и качества работ проектам, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производство и приемку этих работ (п.5.5.17);

принимать от подрядчика законченные работы в соответствии с условиями договора подряда (п.5.5.19);

при обнаружении отступления от проекта, использования материалов и выполненных работ, качество которых не отвечает требованиям ТУ, ГОСТ и СНиП, давать предписание о приостановке работ и исправлении обнаруженных дефектов и предъявлять виновной стороне предусмотренные договором санкции (п.5.5.24 договора);

организовать приемку и ввод в эксплуатацию законченного строительством объекта (п.5.5.25);

представить документы, необходимые для приемки объекта в эксплуатацию (п.5.5.27);

после приемки объекта в эксплуатацию передать инвестору объект и необходимую документацию, а также гарантийные обязательства (п.5.5.28);

принимать претензии по качеству от потребителей (пользователей) и предъявлять претензии к исполнителям (поставщикам) в соответствии с законодательством и гарантийными обязательствами по заключенным договорам (п.5.5.31);

осуществлять контроль за исполнением подрядчиком предписаний государственных надзорных органов и авторского надзора, требований шефмонтажных организаций в части безопасных методов ведения строительства, качества работ и используемых материалов и строительных конструкций (п.5.6.15);

осуществлять надзор за работой объекта в пусковой период и в гарантийный срок эксплуатации (п.5.7.12).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как следует из искового заявления и иных материалов дела, в ходе эксплуатации здания были выявлены следующие недостатки (дефекты) и строительный брак:

- некачественно произведено утепление фасадов здания, в результате чего происходит промерзание стен;

- некачественный монтаж оконных блоков, в результате чего происходит попадание холодного воздуха в помещения здания;

- не проведен ряд мероприятий по пожарной безопасности здания, в результате чего имеется предписание органов государственного пожарного надзора и отсутствует положительное заключение органов государственного строительного надзора;

- после сдачи объекта в эксплуатацию было обнаружено протекание кровли в 6 блоке здания (спортивный зал).

По мнению истца, выявленные на объекте недостатки и брак явились следствием ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору от 12.04.2006 N 10/06-УЗ, в соответствии с которым ОАО "ИСК" (заказчик) приняло на себя все обязательства по реализации инвестиционного проекта.

Отрицая наличие своей вины в выявленных истцом недостатках, податель жалобы утверждает, что недостатки при строительстве объекта возникли задолго до заключения договора от 12.04.2006 N 10/06-УЗ на оказание услуг заказчика между истцом и ответчиком и явились следствием нарушений при строительстве, допущенных прежним заказчиком и привлеченным последним подрядчиком.

Между тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил суду доказательств того, что им предприняты все возможные меры для надлежащего исполнения обязательств заказчика при строительстве здания Делового центра "Юг".

Так, в силу прямого указания на то в пункте 2.3 договора заказчик принимает на себя все обязательства по реализации инвестиционного проекта и возлагает на себя функции, предусмотренные настоящим договором после подписания акта приема-передачи объекта незавершенного строительства, содержащего перечень работ, ранее произведенных в рамках реализации инвестиционного проекта строительства объекта, их технические характеристики и стоимости.

Однако такой акт в материалах дела отсутствует.

Иных доказательств, из которых бы усматривалась степень готовности и техническое состояние объекта по состоянию на 12.04.2006 (дата заключения между истцом и ответчиком договора на оказание услуг заказчика), не представлено.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что основным видом экономической деятельности ответчика является строительство зданий и сооружений, дополнительными - подготовка строительного участка, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, производство отделочных работ (Выписка из ЕГРЮЛ от 17.03.2010).

Следовательно, ответчик, являясь профессиональным участником рынка строительных работ и считая себя добросовестным контрагентом, должен был осознавать, что заключает договор инвестиционной деятельности с непрофессиональным участником такого рынка - некоммерческой организацией, которая, заключая подобный договор с ответчиком, вправе рассчитывать на выполнение заказчиком всех возможных действий, направленных на качественное и своевременное строительство, не вступая при этом в непосредственные правоотношения с конкретными подрядчиками.

Поэтому, принимая на себя функции заказчика в строительстве, при должной степени заботливости и осмотрительности ответчик должен был предпринять все необходимые меры для приемки объекта надлежащим образом, зафиксировав степень готовности объекта и недостатки выполненных при его возведении работ, допущенные предыдущими строительными организациями, так и привлеченными им подрядчиками. А не сделав этого, не вправе заявлять об отсутствии с его стороны каких-либо нарушений, как на единственное основание для освобождения от гражданско-правовой ответственности.

Факт отсутствия контроля со стороны ответчика за ходом строительных работ, осуществляемых третьим лицом и иными подрядными организациями, установлен в акте проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации инспекции ГАСН от 11.07.2006 N 81 (п. 6, п. 9, п. 13, п. 15, п. 19 и п. 23).

Необходимость постоянного инструментального наблюдения за зданием и ведения геодезического контроля со стороны ответчика и неосуществление заказчиком этих работ установлены в акте проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации инспекции ГАСН от 11.07.2006 N 81 (п. 1, 20, 21) и в акте проверки соответствия выполняемых работ требованиям СНиП и проектной документации инспекции ГАСН от 01.02.2006 N 2 (п. 4), а также подтверждается письмом начальника отдела ГСН по г.Новый Уренгой и Тазовскому р-ну от 06.05.2009 N 70.

Также в нарушение пункта 5.5.27 договора N 10/06-УЗ ответчик не выполнил своих обязательств и не представил заключение органов государственного строительного надзора о соответствии объекта строительства строительным нормам и правилам, необходимость которого императивно установлена подпунктом 9 пункта 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, что подтверждается письмом начальника отдела ГСН по г.Новый Уренгой и Тазовскому р-ну от 06.05.2009 N 70, а также протоколом совещания по вопросу получения акта государственного строительного надзора по вводу в эксплуатацию "Делового центра Ямал" от 02.08.2009.

Ответчиком не исполнен и пункт 5.5.28 договора N 10/06-УЗ, поскольку ответчик не представил доказательств полной передачи истцу всей технической документации, включая гарантийные обязательства.

По утверждению ответчика, все недостатки, выявленные в ходе строительства и после его окончания, возникли вследствие нарушений при проектировании объекта и вызваны наличием пустот в грунте.

Действительно, по результатам диагностики грунтового массива в ходе инженерно-геофизического исследования ООО "Геологоразведка" в отчетной документации указано на наличие ряда аномальных областей на радиолокационном изображении, которые можно интерпретировать как неоднородное строение грунта (разуплотнения или зоны увлажнения) на небольших глубинах около фундаментной плиты и на глубинах до 3-5 м.

При этом, специалистами сделан вывод о том, что возможное наличие наклонных границ указывает на оседание грунта, возможное наличие пустот и вероятность дальнейшего прогиба фундаментных плит в этих местах.

Однако достоверного (а не предположительного) вывода о том, что причиной оседания фундамента явились именно пустоты в грунте (вывод об их наличии также предположительный) в отчетной документации не содержится.

Таких выводов не имеется и в техническом отчете по итогам инструментальных наблюдений за деформациями здания ДЦ "Ямал", блоки N 1, N 2, N 3, N 4, N 5 в марке 2010 года, составленном ООО "ИнжГеоСервис".

Данный отчет только содержит указание на осадку здания. В числе факторов, способствующих возникновению деформации, указаны общие эндогенные, гетерогенные, экзогенные, техногенные (антропогенные) процессы и явления. Никаких конкретных причин (в том числе, пустоты в грунте) не указано.

В связи с тем, что осадка здания возобновилась и неравномерность осадки в некоторых местах превышает допустимую величину в 3 раза, эксплуатирующей организации рекомендовано провести консультации с проектной организацией для принятия мер по укреплению фундамента здания и предотвращения его разрушения.

Между тем, недостатки строительных работ, вследствие которых истцу причинены взыскиваемые убытки, не ограничены только осадкой здания и деформацией фундамента. В то время как представленные истцом заключения не содержат выводов о наличии причинно-следственной связи между всем комплексом недоделок и возможным наличием пустот в грунте.

Со своей стороны, за проведением строительной или инженерно-геологической экспертизы по вопросам причин осадки здания ОАО "ИСК" не обращалось, о назначении подобной судебной экспертизы ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявило.

Доводы ответчика, ссылающегося на пустоты в грунте, как на единственную и достаточную причину осадки здания судом апелляционной инстанции отклонены.

Ссылка подателя жалобы на недостатки при проектировании объекта судом апелляционной инстанции также отклонена

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, применяемого в рассматриваемом случае по аналогии (статья 6 ГК РФ), подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Однако надлежащих доказательств, подтверждающих факт уведомления истца о невозможности надлежащего выполнения работ по строительству объекта в соответствии с проектной документацией и с учетом недостатков возведенного фундамента и каркаса здания, которые истец должен был своевременно выявить, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчик не представил.

Тогда как направление ответчиком соответствующего уведомления позволило бы своевременно предпринять меры по устранению недостатков и предотвратить выполнение отделочных работ в здании, фундамент и каркас которого имеет такие недостатки, которые существенно снижают для инвестора потребительскую ценность строительства.

Тем более, что выявленные недостатки касаются не только более ранних, но и допущенных после заключения договора от 12.04.2006 N 10/06-УЗ недостатков работ.

В связи с чем, оснований для полного освобождения ОАО "ИСК" от гражданско-правовой ответственности не имеется.

Таким образом, ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя по договору от 12.04.2006 обязательств подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с частью 2 статьи 404 ГК РФ указанное правило соответственно применяется и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

В порядке части 2 статьи 268 АПК РФ истец представил суду апелляционной инстанции копию договора об инвестировании строительства от 28.12.2002 N 159-и, заключенного между Управлением муниципального заказа и НО "Фонд развития г. Новый Уренгой".

На основании указанного договора функции заказчика при строительстве "Делового центра "Юг" в южной части города новый Уренгой осуществляло Управление муниципального заказа.

В соответствии с пунктами 5.2.1-5.2.4 договора от 28.12.2002 N 159-и к обязанностям заказчика относится реализация инвестиционного проекта, обеспечение совместно с генподрядчиком сдачи государственной комиссии приемку законченного строительством здания, выполнение функций заказчика по строительству и пуско-наладочным работам по инвестиционному объекту, в том числе: заключение договора с подрядной организацией, предложенной инвестором на выполнение работ, необходимых для обеспечения строительства объекта; ведение технического надзора за ходом строительства; осуществление приемки выполненных работ, а также обеспечение строительства в соответствии с проектной документацией, строительными нормами и правилами.

Из актов о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с мая 2003 года по январь 2005 года, подписанных между Управлением муниципального заказа (заказчик (генподрядчик)) и ООО "Синара-Финстрой" (подрядчик (субподярдчик)) усматривается, что в указанный период по объекте "Деловой центр Юг", ул. Молодежная, выполнены работы по установке стальных свай, просадке монолитной фундаментной плиты, устройству стен и днищ из монолитного бетона, устройству стен подвала и шахты лифта из монолитного бетона, каркасы блоков 1, 2, 3, 4, 5, 6, устройство монолитных ж/б колон, перекрытий, лестничных площадок, стен подвала, устройство наружных и внутренних стен, устройство кровли и т.д.

По актам о приемке выполненных работ формы КС-2 за период с марта 2005 года по май 2005 года Управление муниципального заказа (генподрядчик) приняло у ООО "Развитие услуг" работы по устройству плит перекрытия, штукатурке стен 1-3 этажа блока N 3, монтажу утеплителя в блоке N 1, 2, и т.д.

Распоряжением Главы города Новый Уренгой от 29.05.2006 N 1098-р Управление муниципального заказа ликвидировано.

В связи с ликвидацией прежнего заказчика - Управления муниципального заказа истец заключил договор на выполнение аналогичных функций с ответчиком.

С учетом подписанных прежним заказчиком и его субподрядчиками актов о приемке работ формы КС-2, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что на момент передачи функций заказчика при строительстве объекта к ответчику каркас здания, плиты внешних и внутренних стен, перекрытия были установлены.

Как пояснил представитель ОАО "ИСК" суду апелляционной инстанции, на момент передачи ему объекта предполагалось выполнение только отелочных работ и работ по обустройству территории. Все остальные фундаментальные работы (по забивке свай, установке каркаса, монтажу плит) уже были выполнены ранее.

Указанное обстоятельство истец допустимыми доказательствами не опроверг.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что некачественное выполнение работ по утеплению фасадов здания, в результате чего происходит промерзание стен; монтажу оконных блоков, в результате чего происходит попадание холодного воздуха в помещения здания; монтажу кровли в 6 блоке, осуществлено в период осуществления функций заказчика ответчиком не подтверждены материалами дела.

Некачественное выполнение этих видов работ осуществлено в период с мая 2003 года по май 2005 года, тогда как рассматриваемый договор между истцом и ответчиком был заключен только 12.04.2006.

Выступая в качестве инвестора строительства, истец, при передаче объекта от одного заказчика к другому, при должной степени заботливости и осмотрительности, должен был потребовать от прежнего заказчика фиксации объема работ, выполненных к моменту такой передачи. А установив некачественное выполнение работ субподрядчиками прежнего заказчика, имел возможность предъявить установленные статьей 723 ГК РФ требования, вытекающие из факта такого выполнения, и не может безусловно возлагать обязанность по устранению выявленных нарушений и (или) причиненные этим убытки на нового заказчика в полном объеме.

Поведение инвестора, предъявившего требования о некачественном выполнении работ только к новому заказчику (в условиях, когда соответствующего требования к прежнему заказчику он не предъявлял), не может расцениваться в качестве добросовестного и разумного.

За недостатки строительных работ, возникшие до заключения договора от 12.04.2006, ответственность несет инвестор, не предъявивший требования о некачественном выполнении работ к прежнему заказчику.

Со своей стороны, ОАО "ИСК" принимая от инвестора объект, имело возможность и должно было (с учетом осуществления профессиональной деятельности в строительстве) выявить недостатки при строительстве переданного ему объекта и не только зафиксировать их (с тем, чтобы предупредить претензии со стороны инвестора), но и в рамках реализации инвестиционного проекта предложить инвестору и согласовать с ним ряд мероприятий, позволяющих минимизировать неблагоприятные последствия некачественного строительства.

Этого заказчиком сделано не было.

Несмотря на некачественное выполнение монтажа кровли в блоке N 6, некачественного монтажа утеплителя (фундаментальных при возведении здания работ), заказчик осуществил внутреннюю отделку и передал готовое здание инвестору.

Тогда как при некачественном выполнении фундаментальных работ на объекте отделочные работы самостоятельной потребительской ценности не имеют.

Кроме того, ответчиком не обеспечено проведение ряда мероприятий по пожарной безопасности здания, в результате чего имеется предписание органов государственного пожарного надзора и отсутствует положительной заключение органов государственного строительного надзора.

Изложенное в совокупности свидетельствует о том, что строительный брак на объекте явился следствием как ненадлежащего выполнения обязательств со стороны заказчика, так и непринятия всех возможные мер, направленных на минимизацию убытков, со стороны инвестора.

В данном случае степень вины каждой из сторон в возникших у истца убытках установить не представляется возможным, поскольку она не связана с объемом работ, выполненных работ и оказанных услуг тем или иным заказчиком, а возникла вследствие ненадлежащего выполнения условий договора ответчиком и неосмотрительного поведения истца при изменении заказчика. По этой причине вина сторон признается судом апелляционной инстанции обоюдной.

Вина инвестора заключается в том, что, прекратив отношения на осуществление функций заказчика с Управлением муниципального заказа, он не предъявил требования о фиксации частично выполненных до апреля 2006 года работ при строительстве объекта, не предпринял мер по установлению качества и объема выполненных работ. Претензии к частично выполненным по состоянию на апрель 2006 года работ инвестор мог предъявить только к прежнему заказчику, а не сделав этого, предъявлять такие претензии в полном объеме к новому заказчику не вправе.

Вина нового заказчика - ОАО "ИСК" заключается в том, что надлежащей приемки объекта от инвестора он не произвел, осуществлял предпринимательскую деятельностью в области строительства, не выявил недостатков возведенных конструкций и не предупредил об этом инвестора, в том числе с указанием мер по устранению недостатков, тогда как все функции по строительству объекта начиная с 12.04.2006 были приняты на себя ОАО "ИСК" по условиям рассматриваемого договора. С учетом этого, разрешив подрядчикам продолжать выполнять на объекте отделочные работы, ответчик несет риск отсутствия для инвестора потребительской ценности их результата.

Ссылки подателя жалобы на преждевременное устранение истцом недостатков судом апелляционной инстанции отклонены.

Как указывалось выше, истец неоднократно обращался к ответчику с требованием об устранении недостатков строительных работ на объекте.

Кроме того, ответчиком представлены в материалы дела письма в адрес ООО СМО "Ямалстрой": письмо от 16.04.2009 N 892-06, письмо от 02.04.2009 N 757-06, письмо от 20.08.2009 N 2094 и письмо от 22.09.2009 N 2380, письмо от 18.09.2009 N 2364/1, письмо от 26.08.2009 N 2128, в которых он требует от подрядчика устранения строительного брака и недоделок по объекту "Деловой центр Юг". Указанные письма представлены в качестве доказательства принятия ответчиком исчерпывающих мер для устранения строительного брака по требованиям истца и других пользователей помещений Делового центра. Однако анализ условий договора строительного подряда от 17.04.2006 N 17/06 показывает, что ответчиком не использованы права и возможности, предусмотренные договором (п.9.5.1, 10.4, статьи 16, 18, 19) и законом, в том числе на судебную защиту.

О том, что ответчик не добился от третьего лица (подрядчика) устранения дефектов строительства свидетельствует график производства работ по устранению строительных дефектов в здании "Деловой центр Ямал" (строительное название "Деловой центр Юг"), подписанный ответчиком, третьим лицом и истцом 30.09.2009.

Вопреки доводам подателя жалобы, подписание сторонами 22.06.2007 акта сдачи-приемки объекта инвестирования не лишает инвестора права заявлять заказчику требования, связанные с ненадлежащим выполнением условий договора от 12.04.2006.

С учетом того, что основанием возникновения убытков явились действий обеих сторон, принимая во внимание признание равенства участников гражданских отношений, суд апелляционной инстанции считает, что справедливым и разумным является распределение между сторонами возникших убытков в равных долях (по 30 093 023 руб. 46 коп.).

Вопрос правомерности выдачи администрацией МО г.Новый Уренгой разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N RU 89304000-20/2007 в отсутствие заключения органов государственного строительного надзора не является предметом исследования в настоящем деле.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 30 093 023 руб. 46 коп. убытков. В удовлетворении исковых требований в остальной части судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ОАО "ИСК" подлежит частичному удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 декабря 2010 года по делу N А81-816/2010 изменить.

Исковые требования некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" в пользу некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" 30 093 023 руб. 46 коп. убытков, 50 000 руб. государственной пошлины по иску.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с некоммерческой организации "Фонд развития муниципального образования город Новый Уренгой" в пользу открытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания" 1000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Шарова