Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2011 г. N 08АП-1567/11

город Омск

27 апреля 2011 г.

Дело N А81-4482/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1567/2011) общества с ограниченной ответственностью "Надымстройгаздобыча" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.11.2010, принятое по делу N А81-4482/2009 (судья Чорноба В.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Ямалнефтегазсервис" (ОГРН 1048900850349, ИНН 8911019956) к обществу с ограниченной ответственностью "Надымстройгаздобыча" (ОГРН 1028900578574, ИНН 8903018853), третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-Таркосаленефтегаз" о взыскании 49 526 841 руб. 45 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Надымстройгаздобыча" - представитель Будагов Х.К. (паспорт, по доверенности N 05 от 11.01.2011), представитель Татаркин О.И. (паспорт, по доверенности N 09 от 11.01.2011), представитель Андреева Н.В. (паспорт, по доверенности N 34 от 08.02.2011 );

от ООО "Ямалнефтегазсервис" - директор Гегера А.И. (паспорт, по протоколу N 4 от 04.12.2007 (лист дела 91, том 1), представитель Матаев С.В. (паспорт, по доверенности N 70 от 20.07.2010);

от ООО "НОВАТЭК-Таркосаленефтегаз" - представитель не явился, извещён,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ямалнефтегазсервис" (далее - ООО "ЯНГС", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Надымстройгаздобыча" (далее - ООО "НСГД", ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 04/08 от 05.03.2008 в размере 49 139 555 руб. 15 коп., пени за просрочку платежа за период с 31.05.2009 по 01.07.2009 в размере 387 286 руб. 30 коп.

Истец также просил суд возместить ему судебные расходы на оплату услуг представителей в сумме 168 330 руб. (т.1, л.д.16-18; т.3, л.д.132-133).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "НОВАТЭК-ТАРКОСАЛЕНЕФТЕГАЗ" (далее - ООО "НОВАТЭК-ТАРКОСАЛЕНЕФТЕГАЗ", третье лицо).

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ООО "ЯНГС" уточнило исковые требования, просило взыскать с ответчика 36 620 962 руб. 35 коп. задолженности, 5 835 133 рублей 60 копеек. пени за нарушение сроков оплаты за период с 31.05.2009 по 27.10.2010. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.12.2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010, в удовлетворении исковых требований отказано на том основании, что истцом не доказан размер подлежащей взысканию задолженности. Кроме того, арбитражный апелляционный суд указал, что в ходе судебного разбирательства не установлена необоснованность отказа ответчика от подписания акта о приемке выполненных работ от 30.04.2009.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.08.2010 решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.12.2009 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу N А81-4482/2009 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.11.2010 по делу N А81-4482/2009 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы 36 539 806 руб. 10 коп. основного долга; 5 751 525 руб. 58 коп. неустойки; расходы по оплате государственной пошлины в размере 102 610 руб.; судебные издержки 191 074 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "НСГД" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что вопрос о выполнении либо не выполнении истцом работ, предъявленных к оплате по акту N 1 судом первой инстанции (19.11.2010) после возвращения дела на новое рассмотрение не рассматривался, поскольку лица участвующие в деле не смогли прибыть на судебное заседание, ходатайство об отложении судебного заседания необоснованно отклонено судом первой инстанции. Ссылается на то, что общая стоимость работ по договору составляет 110 493 839 руб. 46 коп., что подтверждается дополнительным соглашением N 2 к договору N 04/08. По мнению подателя жалобы, спорный акт является ущербным, поскольку в акте отсутствует конкретный перечень выполненных работ, в связи с чем, отказ от его подписания является мотивированным. Ответчик указывает, что объем выполненных работ их виды и стоимость не подтверждены материалами дела.

ООО "ЯНГС" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ЯНГС" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений с приложением квитанции подтверждающих направление корреспонденции ответчику.

На основании статьи 262, абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ копии указанных документов приобщены к материалам дела.

ООО "НОВАТЭК-Таркосаленефтегаз" надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "НСГД" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "ЯНГС" пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 часов 30 минут 20.04.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явились представители Матаев С.В. и Андреева Н.В.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "НСГД" (по договору - генподрядчиком) и ООО "ЯНГС" (по договору - субподрядчиком) заключен договор подряда N 04/08 от 05.03.2008 (далее - договор N04/08), по условиям которого генподрядчик поручил, а субподрядчик обязался выполнить электромонтажные и пусконаладочные работы на объекте: "Дожимная компрессорная станция Ханчейского ГКМ" в соответствии с условиями договора и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного выполнения работ по договору, и сдать результат генподрядчику.

Срок начала строительства - 17 марта 2008 года, срок окончания - 30 сентября 2008 года (пункт 4.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора (с учетом протокола разногласий) стоимость работ, выполняемых субподрядчиком, определяется расчетом договорной цены (приложение N 1) и составляет 150 412 544 руб. 11 коп. (НДС 18% - 22 944 286,39 руб.), в том числе:

электромонтажные работы - 48 718 676 руб. 52 коп. (НДС 18% - 7 431 662,52 руб.);

пусконаладочные работы - 22 800 025 руб. 81 коп. (НДС 18% - 3 477 970,04 руб.);

стоимость материалов и оборудования - 78 893 841 руб. 78 коп. (НДС 18% - 12 034 653,83 руб.).

Согласно пунктам 3.3, 3.4, 3.5 договора N 04/08 (с учетом протокола разногласий) договорная цена является ориентировочной и будет откорректирована после получения проектно-сметной документации по объекту в полном объеме. Материалы поставки субподрядчика оплачиваются генподрядчиком на основании акта сверки стоимости материалов поставки субподрядчика с приложением обосновывающих документов. Затраты субподрядчика на строительство ВЗиС оплачиваются генподрядчиком за фактически выполненные объемы работ на основании согласованных сторонами расчетов. Затраты на удорожание работ в зимнее время оплачиваются Генподрядчиком в соответствии с ГСН 81-05-02-2001 раздел II, гл. I, п.2 О.П. и п.4 Т.Ч. За счет непредвиденных затрат генподрядчик оплачивает субподрядчику дополнительные работы после согласования дополнительных работ с заказчиком.

Сторонами 10.04.2008 подписано дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 04/08 от 05.03.2008, в соответствии с которым стороны согласовали выполнение субподрядчиком дополнительного объема работ по монтажу электрообогрева запорной арматуры на объекте.

Стоимость дополнительных работ, выполняемых субподрядчиком, составила 355873,06 руб.; общая стоимость подрядных работ по договору с учетом дополнительного соглашения N 1 - 150768417 руб. 17 коп. (пункты 3,4 дополнительного соглашения N 1).

Указанная сумма, как следует из материалов дела, складывается из следующих составляющих:

электромонтажные работы - 48961865 руб. 08 коп. (с НДС),

стоимость материалов субподрядчика - 79006526 руб.28 коп. (С НДС);

пусконаладочные работы - 22800025 руб. 81 коп. (С НДС).

ООО "ЯНГС" выполнило для ООО "НСГД" работы по контракту от 31.12.2009 N 1, по результатам которых составлены акты от 31.08.2008, от 30.09.2008, от 28.02.2009 и справки к ним формы КС-3, всего приняты ответчиком работы на общую сумму в 74 591 897 руб. 37 коп. (с учетом НДС).

Кроме того, ответчику направлен акт от 30.04.2009 на сумму в 53 376 493 рубля 99 копеек (с учетом НДС) для подписания и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 30.04.2009 на сумму в 53 376 493 руб. 99 коп. письмом N 200 от 29.04.2009.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик предъявленный для подписания акт и справки о стоимости выполненных работ оставил без подписи, без указания мотивов отказа.

В уточнении к исковому заявлению (исх. N 409 от 12.11.2009г.) истец уточнил, что в ходе исполнения договора часть подлежащих выполнению работ была исключена ответчиком, а именно: пусконаладочные работы на сумму 22 800 025 руб. 81 коп., работы по ГПА N3 на сумму 7 251 470 руб. 89 коп. Также стоимость материалов в сумме 5267121,91 руб. была оплачена ООО "ЯНГС" напрямую заказчиком по отдельному договору.

Таким образом, с учетом оставшейся переплаты в размере 4 318 095 руб. 09 коп. от ранее оплаченных ответчиком работ (платежное поручение N 250 от 02.02.2009) стоимость выполненных и не оплаченных ответчиком работ, указанных в акте от 30.04.2009, составила 36 620 962 руб. 35 коп.

Поскольку ООО "НСГД" не подписало акт от 30.04.2009, а также не оплатило выполненные ООО "ЯНГС" работы, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Оценив представленный договор, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, регулируемых параграфами 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

ООО "ЯНГС" в материалы дела представлены акты от 31.08.2008, от 30.09.2008, от 28.02.2009 и справки к ним формы КС-3, согласно которым ответчиком приняты от истца работы на общую сумму в 74 591 897 руб. 37 коп. (с учетом НДС). Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Кроме того, истцом представлен односторонний акт от 30.04.2009 на сумму в 53376493 руб. 99 коп. (с учетом НДС) и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 30.04.2009 на сумму в 53376493 руб. 99 коп. (с учетом НДС), согласно уточненному исковому заявлению сумма предъявленных к оплате работ уменьшена до 36620962 руб. 35 коп.

В соответствии с частью 4 статьи 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

ООО "ЯНГС" оформило акт от 30.04.2009 и справку о стоимости выполненных работ, после чего направило их для подписания в адрес ООО "НСГД".

Указанным актом к приемке передаются работы, выполненные на дожимной компрессорной станции Ханчейского ГКМ. Подробный перечень выполненных работ данный акт не содержит.

ООО "НСГД" указанный акт и справку о стоимости выполненных работ получило, не подписало, мотивированный отказ от подписания не представило.

Поскольку ООО "НСГД" не представило мотивированного отказа от подписания акта и справки о стоимости выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно принял их в качестве надлежащих доказательств выполнения работ.

Довод подателя жалобы о том, что спорный акт является ущербным, поскольку в акте отсутствует конкретный перечень выполненных работ, в связи с чем, отказ от его подписания является мотивированным, судом апелляционной инстанции не принимается исходя из следующего.

Как правильно указал суд первой инстанции пункт 10.9 договора N 04/08, позволяющий генподрядчику отказаться от принятия к учету и оплате работ, не соответствующих требованиям пункту 10.8 договора N 04/08 в части полноты его оформления, не может быть применим, поскольку по правилам статьей 702 и 746 ГК РФ оплата фактически выполненных работ является обязанностью заказчика, при этом в силу положений статьи 753 ГК РФ заказчик не лишен права заявлять отказ от приемки работ при условии обоснования мотивов такого отказа (например, претензий к качеству или объемам выполненных работ).

Однако возражения относительна объема либо качества выполненных истцом работ не заявлены, третьему лицу (заказчику) неоплаченные истцу работы ответчик передал и данные работы заказчик принял.

Письмо от 05.05.2009, которое являлось ответом на требование истца (письмо N 200 от 29.04.2009) подписать акт за апрель 2009 года и оплатить выполненные работы, содержит ссылку на необходимость заключения дополнительного соглашения с корректировками сметного расчета и уточнения договорной цены, сообщений о ненадлежащем выполнении истцом предъявленных работ и о причинах, препятствующих их принятию данное письмо не содержит.

Вместе с тем, пунктом 10.4 договора N 04/08 предусмотрена возможность любой стороны при возникновении спора между субподрядчиком и генподрядчиком по поводу недостатков выполненной работы или их причин назначить экспертизу. Ответчик данным правом не воспользовался.

Таким образом, отсутствие в акте конкретного перечня выполненных работ, не может служить основанием признания его ущербным, если имеются иные документы, подтверждающие факт выполнения спорных работ, а ненадлежащее оформление акта формы КС-2 и справки формы КС-3 не может являться основанием для отказа в оплате фактически выполненных работ.

Кроме того, согласно договору N 16/08-СП от 17.06.2008, заключенному между ООО "ЯНГС" и ООО "Сибэлектромонтаж", последний обязался выполнить для первого электромонтажные работы на объекте: "Дожимная компрессорная станция Ханчейского ГКМ". Проанализировав приложенную истцом к кассационной жалобе исполнительную документацию суд пришел к правильному выводу, что электромонтажные и пуско-наладочные работы ООО "Сибэлектромонтаж" выполнены, что подтверждается таблицами, схемами, общими журналами работ, актами о готовности помещений к производству электромонтажных работ, актами приемки, актами осмотра, актами освидетельствования работ и скрытых работ, актами о приемке-передаче оборудования в монтаж, актами технической готовности электромонтажных работ, актами передачи смонтированного оборудования для производства пусконаладочных работ, ведомостями электромонтажных недоделок, не препятствующими комплексному опробованию, ведомостями изменений и отступлений от проекта, протоколами осмотра и проверки сопротивления изоляции кабелей перед прокладкой, журналами прокладки кабеля, перепиской между третьим лицом, истцом, ответчиком и ООО "Сибэлектромонтаж" (приложения NN 1-8 к кассационной жалобе). Все указанные выше документы подписаны как представителями генерального подрядчика, так и представителями заказчика.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается пояснениями третьего лица, что все работы по договору N 41П/07 от 14.12.2007, заключенному с ответчиком на строительство объекта "Дожимная компрессорная станция Ханчейского ГКМ" выполнены, что подтверждается актом N 2 от 11.05.2009 приемки законченного строительством объекта "Обустройство Ханчейского ГКМ". Дожимная компрессорная станция. 1-ый этап строительства", составленному по форме КС-11; работа оплачена, претензий по качеству выполненных работ не возникало, исполнительная документация соответствует предъявленным к ней требованиям. Кроме того, третьим лицом подтверждаено, что все электромонтажные работы по строительству данного этапа выполнял истец, а пуско-наладочные - ООО "Сибэлектромонтаж".

Вместе с тем, согласно заключению Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Ямало-Ненецкому автономному округу от 01.06.2009 объект капитального строительства "Обустройство Ханчейского ГКМ. Дожимная компрессорная станция. 1-ый этап строительства" соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации.

Суд апелляционной инстанции находит необоснованным довод ООО "НСГД" о том, что объем выполненных работ их виды и стоимость не подтверждены материалами дела.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, представленные в дело доказательства, в том числе переписку сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания доводов ответчика обоснованными и доказанным факт выполнения ООО "ЯНГС" спорных работ в ином объеме, чем предъявлено ко взысканию.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

По условиям пункта 5.2 договора N 04/08 от 05.03.2008 ответчик обязан произвести оплату в течении 30 календарных дней с момента получения счета-фактуры. Как правильно установлено судом первой инстанции акт, справка и счет-фактура от 30.04.2009 ответчику были вручены 30.04.2009, что подтверждается штампом ответчика на письме N 200 от 29.04.2009, в связи с этим, оплату ответчик обязан был произвести не позднее 30.05.2009.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, ненадлежащего выполнения истцом обязательств по производству работ, либо выполнения их иным лицом не истцом или в меньшем объеме, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что сторонами были подписаны акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2009 и на 30.09.2009, которыми стороны подтвердили, что за вычетом оспариваемых работ (акт от 30.04.2009) переплата ответчика по принятым от истца работам составляла 4 318 095 руб. 09 коп.

Поскольку выполненные истцом по акту от 30.04.2009 работы подлежат частичной оплате ответчиком, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что с учетом имеющейся переплаты взысканию подлежит задолженность в размере 36539806 руб. 10 коп. (150 768 417,17 - 74 591 897,37 - 22 800 025,81 - 7 251 470,89 -5 267 121,91 - 4 318 095,09).

В связи с этим требование ООО "ЯНГС" о взыскании с ООО "НСГД" задолженности по оплате выполненных работ по договору N 04/08 от 05.03.2008 в сумме 36 539 806 руб. 10 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции в соответствии с нормами, вытекающими из положений главы 37 ГК РФ.

Ответчик указывает, что общая стоимость работ по договору составляет 110 493 839 руб. 46 коп., что подтверждается дополнительным соглашением N 2 к договору N 04/08.

Однако данное указание не может быть принято судом апелляционной инстанции как неподтвержденное материалами настоящего арбитражного дела.

Дополнительное соглашение N 2 к договору N 04/08 сторонами не подписано.

Напротив, материалы дела содержат дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 04/08 от 05.03.2008, в соответствии с которым стороны согласовали выполнение субподрядчиком дополнительного объема работ по монтажу электрообогрева запорной арматуры на объекте и указали, что общая стоимость работ по договору с учетом настоящего дополнительного соглашения составляет 150 768 417 руб. 17 коп., а в случае возникновения противоречия между положениями настоящего соглашения и договора подлежит применению данное соглашение.

Дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 04/08 от 05.03.2008 подписано сторонами без разногласий и скреплено их печатями.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон.

Согласно пункту 1 статьи 424 ГК РФ цена договора устанавливается соглашением сторон.

Таким образом, принимая во внимание изложенные выше обстоятельства у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания полагать, что сторонами согласована стоимость работ по договору в размере 110 493 839 руб. 46 коп.

Довод ответчика о том, что вопрос о выполнении либо не выполнении истцом работ, предъявленных к оплате по акту N 1 судом первой инстанции (19.11.2010) после возвращения дела на новое рассмотрение не рассматривался, поскольку лица участвующие в деле не смогли прибыть на судебное заседание, ходатайство об отложении судебного заседания необоснованно отклонено судом первой инстанции, апелляционный суд считает необоснованным.

В статье 158 АПК РФ закреплены основания отложения судебного разбирательства.

Согласно положениям статьи 158 АПК РФ, по ходатайству лица, участвующего в деле суд может отложить судебное разбирательство, в связи с неявкой в судебное заседание представителя этого лица по уважительной причине. Судебное заседание может быть отложено, если суд признает, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Соответственно, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство о его отложении в следствии невозможности явки в судебное заседание, решение об отложении судебного разбирательства может быть принято лишь в случае признания судом факта невозможности рассмотрения дела в отсутствие лица или его представителя.

Из изложенного следует, что отложение судебного разбирательства согласно положениям части 5 статьи 158 АПК РФ, является именно правом суда.

Поскольку заявленное ООО "НСГД" ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в его отсутствие, в том числе в связи с намерением сторон осуществить какие-либо процессуальные действия, суд первой инстанции правомерно оставил ходатайство ответчика об отложении судебного заседания без удовлетворения.

Согласно части 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

На основании указанной нормы права судебное заседание проведено в отсутствие ООО "НСГД".

Доступ ответчика к правосудию каким-либо образом ограничен не был.

Само по себе неучастие ООО "НСГД" в судебном заседании 19.11.2010 никак не повлияло на законность принятого судебного акта.

Кроме того, истец заявил о взыскании на основании пункта 13.1 договора N 04/08 от 05.03.2008 неустойки, начисленной за период просрочки оплаты с 31.05.2009 по 27.10.2010, исходя из ставки рефинансирования в 11,5% годовых, действовавшей на день предъявления иска в суд.

Согласно пункту 13.1 договора N 04/08 от 05.03.2008, за задержку генподрядчиком оплаты выполненных работ он уплачивает субподрядчику пени в размере ставки рефинансирования от суммы, подлежащей к оплате за каждый день просрочки, но не более 5% договорной цены.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что несмотря на то, что в договоре и в исковом заявлении истец заявил о взыскании неустойки, в действительности речь идет о процентах за пользование чужими денежными средствами, так как неустойка поставлена в зависимость от неоплаченной суммы, а не от суммы договора, ставка рефинансирования определяется в процентах годовых, как в статье 395 ГК РФ (законная неустойка); расчет неустойки истцом произведен по статье 395 ГК РФ.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

С учетом корректировки суммы долга (36 539 806 руб. 10 коп.), при учетной ставке банковского проценте в 11% годовых, размер процентов за пользование чужими денежными средствами по расчету суда первой инстанции составляет 5 751 525 руб. 58 коп., что не превышает ограничений установленных пунктом 13.1 договора N 04/08 от 05.03.2008. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности взыскания указанной суммы.

Кроме того, истцом заявлено об отнесении на ответчика судебных расходов в сумме 232 800 руб. 80 коп., понесенные им в связи с рассмотрением настоящего дела в суде первой, апелляционной и кассационной инстанций, связанных с составлением искового заявления.

Руководствуясь статьями 106, 110 АПК РФ, учитывая информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 121 от 05.12.2007 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", суд первой инстанции правомерно признал разумными и подлежащими возмещению судебные расходы в размере 191 074 руб.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.11.2010 по делу N А81-4482/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Т.А.Зиновьева Н.А.Шарова