Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2008 г. N 09АП-11538/2008

Город Москва

N 09АП-11538/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей В.Я. Голобородько, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2008 г.

по делу N А40-67835/07-117-405, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по иску (заявлению) ОАО "Новороссийское морское пароходство"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании недействительными решения, требования

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Чуркин А.В. по дов. N 01.04-64 Д/2008 от 01.04.2008 г., Гросс Л.Д. по дов. от 01.04.2008г. N01.04-15Д/2008

от ответчика (заинтересованного лица) - Беляева Р.Т. по дов. от 25.12.2007г. N 57-04-05/2

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Новороссийское морское пароходство" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения N 57-12/141469 от 19.03.2007г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления НДC в размере 13 510 624 руб., пени по НДС в размере 6 160 352,88 руб., штрафа за неполную уплату НДС в размере 5 509 859 руб., доначисления штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 9 198 994 тыс. руб., доначисления налога на имущество в размере 296 493 руб., штрафа за неполную уплату налога на имущество в размере 123 214 руб., а также о признании недействительным требования N 196 от 20.12.2007г. в части уплаты налогов в размере 13 510 624 руб., пени 6 160 352,88 руб., штрафов в размере 14 708 853 руб.

Решением суда от 18.04.2008г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2008г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил признать недействительными решение инспекции N 57-12/141469 и требование N 196 в части привлечения к ответственности за неполную уплату НДС за апрель 2004 г., начисления недоимки, пени, привлечения к ответственности по эпизодам, указанным в п.п. 1.5 и 1.6 решения (строительство жилых домов, реализация квартир в жилых домах), привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2003. полностью и за 2004 г. в отношении налога в размере 15 421 785 руб., начисления недоимки по налогу на имущество за 2003 г. и соответствующего штрафа. В удовлетворении остальной части заявленных требований (в части п.1.7 решения, привлечения к ответственности за неполную уплату НДС за 2003-2004гг., за исключением апреля 2004 г., привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 1 609 237 руб. за неполную уплату налога на прибыль за 2004 г. в размере 8 046 184 руб., привлечения к ответственности за неполную уплату налога на имущество за 2004 г. отказано. Действия обеспечительных мер, принятых определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2007г., судом апелляционной инстанции отменены.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 12.08.2008г. по делу N КА-А40/7386-08 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2008г. по делу N А40-67835/07-117-405 отменено в части оставления в силе решения Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2008г. в части признания недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 19.03.2007г. N 57-12/141469 о доначислении недоимки, пени, привлечения к ответственности по эпизоду, описанному в п.1.6 решения, привлечения к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2003 г. полностью и за 2004 г. в отношении налога на прибыль в размере 15 421 785 руб. Дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

При этом суд кассационной инстанции указал, что по п.1.6 решения суду необходимо запросить у заявителя пояснения по вопросу подачи уточненных деклараций за спорные налоговые периоды с целью установления, какие суммы налога подлежали доплате в связи с реализацией квартир в этих периодах; с учетом установленных обстоятельств определить размер налоговых санкций, связанных с указанным правонарушением, дать оценку всем доводам налогового органа и принять соответствующее закону решение. Также, необходимо установить фактические обстоятельства, относящиеся к образованию задолженности, ее погашению, исчислению налога на прибыль и уплате его в бюджет, с учетом уточненных налоговых деклараций, предложить инспекции представить пояснения о том, какая переплата учтена при исчислении штрафа по налогу на прибыль, оценить доводы сторон применительно к установленным обстоятельствам и принять законное и обоснованное решение.

Во исполнение указаний ФАС МО суд апелляционной инстанции истребовал у заявителя и заинтересованного лица письменные объяснения с учетом постановления суда кассационной инстанции, которые были представлены суду апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "Новороссийское морское пароходство" заявил ходатайство в порядке ч.2 ст.49 АПК РФ о частичном отказе от исковых требований. Общество считает правомерным привлечение к ответственности по ст.122 НК РФ (далее - Кодекс) по п.1.6 решения (НДС от операции по реализации квартир) в размере 373 365 руб.

Представитель инспекции не возражал против удовлетворения заявления о частичном отказе от иска, указывая на то, что права инспекции не будут нарушены.

В соответствии с ч.2 ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд в силу ч.5 ст.49 АПК РФ не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалах дела документы, установил, что в данном случае частичный отказ от иска не нарушает прав лиц, участвующих в деле, соответствует требованиям процессуального законодательства. Таким образом, суд апелляционной инстанции принимает отказ от иска в части 373 365 руб.

В силу п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда от 18.04.2008г. подлежит изменению, производство по делу в данной части - прекращению.

Изучив представленные в дело письменные объяснения, доказательства, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда в остальной части заявленных требований, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в период с 05.06.2006г. по 27.12.2006г. инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности определения облагаемых оборотов при исчислении налога на прибыль, НДС, налога на имущество предприятий, налога на землю, сбора на содержание милиции, плате за добычу подземных вод за период с 01.01.2003г. по 31.12.2004г., по результатам которой составлен акт от 29.12.2006г. N 57-11/124483 и вынесено решение от 19.03.2007г. N 57-12/141469.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122 Кодекса за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 7 680 428 руб., налога на прибыль в виде штрафа в размере 9 198 994 руб., налога на имущество предприятий в виде штрафа в размере 8 318 руб., сбора на содержание милиции в виде штрафа в размере 223 000 руб. (всего 17 058 012 руб.); обществу предложено уплатить суммы налоговых санкций, неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов (сборов) в сумме 14 316 147 руб. (НДС - 13 510 624 руб., налог на прибыль - 19 601 руб., налог на имущество предприятий - 296 493 руб., налог на землю - 446 721 руб., плата за пользование водными объектами - 41 592 руб., сбор на содержание милиции - 1 116 руб.), пени за несвоевременную уплату налога (сбора) в сумме 6 240 218,88 руб. (НДС - 6 160 352,88 руб., земельный налог - 68 627 руб., плата за пользование водными объектами - 11 239 руб.), внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Данные акты инспекции общество обжалует в части.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что решение инспекции в оспариваемой обществом части является незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

По п.1.6 решения.

Доначисляя обществу НДС в размере 6 519 930 руб. и соответствующую сумму пени, инспекция исходила из того, что общество, формируя налоговую базу по НДС в связи с реализацией в 2003-2004гг. физическим и юридическим лицам квартир, расположенных в жилых домах по адресу ул. Молодежная, д.12, д.18 и д.26, занизило к уплате в бюджет соответствующий налог. При этом установлено, что сумма заниженного НДС составила за декабрь 2003 г. 8 255 366 руб., за 2004 г. 2 732 585 руб. Всего подлежит к уплате НДС в размере 10 987 951 руб.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что реализация квартир объектов жилищного фонда физическим и юридическим лицам на территории Российской Федерации подлежит обложению НДС по ставке 20% (18%).

Инспекция также указывает, что доводы общества о неправомерном определении объекта налогообложения в одном налоговом периоде (декабрь 2003 г.) необоснованны, поскольку согласно представленным к проверке документам, регистрация передачи права собственности была осуществлена в декабре 2003 г.; доводы общества о неправильном указании периодов реализации квартир в 2004 г. не имеют правового значения, т.к. не влияют на размер доначисленного налога.

Кроме того, инспекция утверждает, что выручка от реализации квартир установлена в оспариваемом решении на основе данных общества, принятых по результатам рассмотрения возражений. В данном случае объектом обложения НДС является не квартира как физический объект, а ее реализация, имеющая стоимостную характеристику, продажная цена квартиры.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы инспекции не обоснованными, не соответствующими фактическим обстоятельствам и не подтвержденными документально по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что в период проведения выездной налоговой проверки обществом были представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 2003-2004гг., согласно которым обществом исчислен НДС в сумме 4 329 240 руб., сумма налога, дополнительно подлежащая уплате в бюджет, составила 1 866 828 руб.

При доначислении НДС инспекцией не определены существенные элементы налогообложения, а именно объекты налогообложения - квартиры в жилых домах, имеющие стоимостную оценку; налоговая база - стоимостная оценка объекта налогообложения - квартиры.

При определении налоговой базы инспекция руководствовалась данными бухгалтерского учета без учета особенностей и фактических обстоятельств при ее формировании, а также положений ст.40 Кодекса.

При доначислении НДС за 2003 г. и 2004 г. инспекция указывает налоговые периоды, не соответствующие налоговым периодам, в которых фактически произошла реализация квартир в жилых домах.

При доначислении НДС инспекция принимает во внимание поданные обществом уточненные налоговые декларации по НДС от реализации квартир в 2003-2004гг., однако суммы к доплате по уточненным декларациям относит на уменьшение начисленной суммы НДС только за декабрь 2003 г., без учета налоговых периодов, в которых фактически осуществлялись операции по реализации квартир.

При начислении штрафов и пени инспекция также не учитывает налоговые периоды, в которых фактически осуществлялась реализация квартир.

Как установлено материалами дела, до заключения договоров купли-продажи квартир в жилых домах по ул. Молодежная, д.12, д.18, д.26 обществом с покупателями (физическими лицами) были заключены договоры на долевое участие в строительстве жилья (т.49 л.д.101-107).

Данными договорами на долевое участие регулировались отношения между "застройщиком" (общество) и "инвестором" (физическими или юридическими лицами) по вопросу строительства и финансирования квартиры в соответствующих жилых домах. При этом обязанностью "застройщика" являлось передать в собственность "инвестору" по окончанию строительства и ввода соответствующего дома в эксплуатацию квартиру, в отношении которой и был заключен соответствующий договор на долевое участие. Обязанность "инвестора" состояла в том, чтобы внести в кассу или перечислить на расчетный счет застройщика долевой взнос в сумме, порядке и сроки, определенные договором. При этом стоимость квартиры определялась с учетом НДС.

Порядок передачи в собственность "инвестора" квартир сторонами установлен путем новации, заключив договоры купли-продажи в отношении тех же квартир и в тех же суммах, как было указано в договорах долевого участия в строительстве.

На основании данных договоров произведена государственная регистрация прав собственности приобретателей на квартиры.

Договоры купли-продажи предусматривали такую же стоимость квартиры, что и соответствующие им договоры на долевое участие, и были предоставлены инспекции в ходе проведения выездной налоговой проверки, а также реестры о предоставлении документов. При этом строительство жилых домов осуществлялось собственными силами (подразделением общества - управлением "Новошипстрой" (до 01.07.2003г.)), а также с привлечением сторонних подрядных организаций.

В установленные законом сроки за соответствующие налоговые периоды 2003-2004гг. обществом были направлены в ИФНС России по г. Новороссийску (в которой общество состояло на налоговом учете до 14.07.2004г.), а также в инспекцию первичные налоговые декларации по НДС по ставке 20% (18%), в которых отражены операции от реализации квартир.

За период строительства жилых домов по ул. Молодежная, д.12, д.18, д.26 (с начала 90-х годов до момента ввода домов в эксплуатацию - в течение 2003 г.) неоднократно вносились изменения в налоговое законодательство в части определения облагаемого оборота по НДС по строительно-монтажным работам для собственного потребления, определения момента возникновения даты реализации, применения налоговых вычетов и определения облагаемого оборота при продаже объектов, завершенных капитальным строительством.

Учитывая различный порядок учета НДС за период строительства жилых домов, фактическая стоимость объектов (жилых домов) включала в себя, в частности: НДС, уплаченный поставщикам товаров, работ, услуг, использованных при строительстве, и который в соответствующие налоговые периоды не принимался к вычету и увеличивал первоначальную стоимость объектов (с 01.01.1999 г. по 31.12.2000 г.); НДС, уплаченный поставщикам товаров, работ, услуг, использованных при строительстве, который не принимался к вычету до момента ввода объектов (жилых домов) в эксплуатацию, накапливался в течение всего срока строительства и отражался до момента ввода в эксплуатацию на балансовом счете 191123 "НДС по строящимся объектам"; НДС, исчисленный со стоимости СМР хозспособом для собственного потребления и уплаченный в бюджет в соответствующие налоговые периоды в момент выполнения этих работ (оформленных актами по форме КС-2), который не принимался к вычету до момента ввода объектов (жилых домов) в эксплуатацию, накапливался в течение всего срока строительства и отражался на балансовом счете 191123 "НДС по строящимся объектам".

Таким образом, с учетом действующего на момент строительства порядка формирования стоимости строительного объекта (жилого дома), в учете общества на балансовом счете 081522 "Строительство объектов основных средств" сформировались фактические затраты на строительство жилых домов. При этом стоимость жилых домов на момент ввода их в эксплуатацию включала в себя: стоимость СМР, выполненных хозспособом; стоимость СМР, выполненных подрядным способом; стоимость проектных работ; переоценку; НДС, уплаченный поставщикам по приобретенным товарно-материальным ценностям, работам; НДС, уплаченный в бюджет по СМР, выполненным хозспособом.

При этом за период с 1999 по 2000 гг. "входной" НДС по товарно-материальным ценностям, работам, услугам к вычету не принимался и соответственно относился на увеличение стоимости объекта (жилого дома).

В соответствии со ст. 38 Кодекса объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущества, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику.

Согласно ст. 53 Кодекса налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения.

В целях исчисления НДС согласно ст. 146 Кодекса объектом налогообложения признаются, в частности, операции по реализации товаров на территории Российской Федерации.

В соответствии со ст. 55 Кодекса под налоговым периодом понимается календарный год или иной период применительно к отдельным налогам, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате. При этом по НДС согласно ст. 163 Кодекса установлен налоговый период - календарный месяц.

В целях правильности исчисления НДС при реализации квартир в жилых домах по ул. Молодежная д.12, д.18, д.26 обществом определены существенные элементы налогообложения: объекты налогообложения - квартиры в соответствующих жилых домах; налоговая база - стоимостная оценка (рыночная стоимость) каждой квартиры согласно условиям договора в соответствующих жилых домах; момент определения налоговой базы - переход права собственности от продавца (общество) к собственнику (физическое лицо) на основании свидетельств о государственной регистрации права на каждый объект налогообложения - квартиру в соответствующем жилом доме; налоговый период - период, в котором осуществлена реализация каждой квартиры - в момент перехода права собственности по дате государственной регистрации (на основании свидетельств государственной регистрации права на каждую квартиру).

В соответствии с п.3 ст.154 Кодекса при реализации имущества, подлежащего учету по стоимости с учетом уплаченного налога, налоговая база определяется как разница между ценой реализуемого имущества, определяемой с учетом положений ст.40 Кодекса, с учетом налога и стоимостью реализуемого имущества (остаточной стоимостью с учетом переоценок).

Следовательно, при исчислении суммы НДС по первичным налоговым декларациям по НДС по ставке 20% (18%) за налоговые периоды 2003-2004гг. обществом была определена: цена реализуемого имущества - рыночная стоимость (с учетом НДС) каждой квартиры в соответствующем жилом доме; стоимость реализуемого имущества - каждой квартиры в соответствующем жилом доме.

Цена каждой реализуемой квартиры в соответствующем жилом доме определена обществом на основании конкретных условий договоров купли - продажи квартир, исходя из рыночной стоимости квартир с учетом НДС и соответствующих льготных условий предоставления квартир в зависимости от стажа работы в организации (во исполнение социальных обязательств общества перед работниками в соответствии с локальными нормативными актами предприятия). При этом установленная условиями договора стоимость квартир подлежала уплате покупателем (-ями) квартир - физическим (-и) лицом (-ами).

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Доходы организации", утвержденным приказом Минфина России от 06.05.99 N 32н (ПБУ 9/99), доходами организации признается увеличение экономической выгоды в результате поступления активов, приводящих к увеличению капитала этой организации.

При этом выручка принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств и (или) величине дебиторской задолженности.

Таким образом, цена договоров купли-продажи является выручкой от реализации квартир, что отражалось на балансовом счете 91 "Внереализационные доходы" в корреспонденции с балансовым счетом 76 "Расчеты с прочими дебиторами и кредиторами". При этом, выручка от реализации квартир для целей бухгалтерского учета была ниже рыночной цены либо равна нулю в случае безвозмездной передачи, в связи с предоставлением квартир по льготным ценам в зависимости от стажа работы в обществе.

В соответствии со ст.53 Кодекса налоговая база представляет собой, в частности, стоимостную характеристику объекта налогообложения.

Согласно ст.54 Кодекса налогоплательщик - организация исчисляет налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению.

В соответствии со ст.154 Кодекса налоговая база определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 Кодекса.

Таким образом, выручка от реализации квартир в жилых домах для целей налогообложения отлична от выручки от реализации квартир по данным бухгалтерского учета и сформирована обществом в соответствии с требованиями налогового законодательства с учетом положений ст.40 Кодекса.

Таким образом, выводы инспекции о том, что выручка от реализации квартир установлена в оспариваемом решении на основе данных общества, принятых по результатам рассмотрения возражений, и отражена в решении, и в связи с этим продажная цена квартиры является объектом обложения НДС, необоснованны и противоречат требованиям налогового законодательства.

Учитывая, что цена договоров купли-продажи была ниже рыночных цен, общество в соответствии с положениями ст.211 Кодекса определило доходы, полученные каждым физическим лицом, в натуральной форме. Доходы определены обществом как разница между рыночной ценой квартиры (расчетная величина) и ценой квартиры в соответствии с условиями договора, подлежащей уплате физическим лицом.

Стоимость реализуемого имущества (квартир) определена как остаточная стоимость имущества с учетом переоценок и равная стоимости фактических затрат на капитальное строительство жилых домов.

При этом НДС, уплаченный поставщикам, а также НДС, исчисленный от СМР, выполненных хозспособом, к вычету не принимался в течение срока строительства жилых домов, а относился на увеличение стоимости объекта капитального строительства (соответствующего жилого дома).

НДС, исчисленный и уплаченный обществом от стоимости реализованных квартир по первичным налоговым декларациям по соответствующим налоговым периодам 2003 г. составил всего 1 907 725 руб., по соответствующим налоговым периодам 2004 г. - 554 688 руб., что подтверждается инспекцией в оспариваемом решении.

При формировании стоимости объектов завершенного капитального строительства НДС, предъявленный подрядными организациями общества, а также исчисленный по строительным работам, выполненным хозспособом, накапливался в течение срока строительства на соответствующих счетах бухгалтерского учета и при окончании строительства был отнесен на увеличение стоимости строительного объекта. При этом при реализации вышеуказанных объектов в соответствии с п.3 ст.154 Кодекса налоговая база определялась как разница между ценой реализуемого имущества с учетом налога и стоимостью реализуемого имущества. Рассчитанная таким образом сумма НДС заявлена в соответствующих строках налоговой декларации по НДС в соответствующих налоговых периодах и уплачена в бюджет в сроки, установленные налоговым законодательством РФ.

Общество 27.12.2006г. направило в инспекцию уточненные налоговые декларации за соответствующие налоговые периоды 2003- 2004гг. (т.42 л.д.1-96, т.43 л.д.1-137).

При этом до подачи указанных уточненных налоговых деклараций 26.12.2006г. общество направило в инспекцию заявление в порядке ст.78 Кодекса на зачет в счет имеющейся текущей переплаты по НДС налога в размере 4 329 240 руб., подлежащего к уплате по уточненным налоговым декларациям за 2003-2004 гг. (т.44 л.д.1). Инспекция, рассмотрев заявление общества, подтвердила обществу проведение зачета письмом от 02.02.2007г. N 57-10-43/02771 (т.44 л.д.2). При этом налоговая база по операциям, связанным с реализацией квартир в жилых домах по ул. Молодежная, д.12, д.18, д.26, была исчислена обществом согласно п.1 ст.154 Кодекса исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 Кодекса с учетом НДС.

Таким образом, при исчислении суммы НДС по уточненным налоговым декларациям по НДС по ставке 20%(18%) за налоговые периоды 2003-2004 гг. обществом была определена: цена реализуемого имущества - рыночная стоимость (с учетом НДС) каждой квартиры в соответствующем жилом доме; стоимость реализуемого имущества - каждой квартиры в соответствующем жилом доме (без включения в стоимость имущества сумм НДС, уплаченных подрядчикам, и сумм НДС, исчисленных от СМР хозспособом).

В соответствии со ст.166 Кодекса общество уменьшило общую сумму налога от операций по реализации товаров (работ, услуг) (включающих операции по реализации квартир в жилых домах), на предусмотренные ст.ст.171, 172 Кодекса налоговые вычеты по НДС.

При этом размер налоговых вычетов по НДС заявлен только по НДС, принятому от поставщиков товарно-материальных ценностей, работ, услуг, а также по НДС, исчисленному от СМР, выполненных хозспособом, при приобретении обществом товаров, работ и услуг при строительстве жилых домов только за период 2001-2003гг.

Как следует из пояснений представителя общества, в связи с изменением порядка формирования налоговой базы по НДС (согласно п.1 ст.154 Кодекса) по реализации квартир при подаче уточненных налоговых деклараций по сравнению с порядком, примененным при подаче первичных налоговых деклараций (согласно п.3 ст.154 Кодекса), общество пересчитало остаточную стоимость (себестоимость) жилых домов следующим образом: "входной" НДС, полученный от поставщиков, и НДС, исчисленный от СМР, выполненных хозспособом, за 1996-1998гг., 2001-2003гг., и отнесенный ранее на увеличение стоимости объектов, завершенных капитальным строительством, был восстановлен, и отнесен в 2006 г. на счет "Прибыли и убытки" в качестве прибыли по операциям прошлых лет, выявленной в отчетном году. При этом уменьшение размера себестоимости жилых домов повлекло пересчет налоговых обязательств по налогу на прибыль за 2003 г. (т.49 л.д.110-124); "входной" НДС за период 1996-1998гг. был исключен из себестоимости объектов жилфонда и отнесен на расходы (отнесен в 2006 г. на счет "Прибыли и убытки" в качестве прибыли по операциям прошлых лет, выявленной в отчетном году), к вычету указанный НДС обществом не заявлялся из-за отсутствия подтверждающих документов. При этом уменьшение размера себестоимости жилых домов повлекло пересчет налоговых обязательств по налогу на прибыль за 2003 г. (т.49 л.д.110-124); "входной" НДС и НДС от СМР, выполненных хозспособом, за период 2001-2003гг. в размере 13 457 654 руб. заявлен к вычету по уточненным декларациям за 2003-2004гг. (т.15 л.д.51).

Таким образом, НДС, исчисленный и уплаченный обществом от стоимости реализованных квартир по всем уточненным налоговым декларациям по соответствующим налоговым периодам 2003 г. составил всего 608 224 руб. (в том числе НДС подлежал как к доплате в бюджет, так и к уменьшению из бюджета), по соответствующим налоговым периодам 2004 г. - 3 721 016 руб.

Кроме того, в связи с уплатой налога по первичным налоговым декларациям в размере 1 907 725 руб. за 2003 г. и 554 688 руб. за 2004 г., что не оспаривается инспекцией, по уточненным налоговым декларациям подлежало к уменьшению 1 299 501 руб. за 2003 г. и к доплате 3 166 328 руб. за 2004 г. Всего по уточненным декларациям подлежал НДС к доплате в размере 1 866 828 руб. При этом 26.12.2006г. общество уплатило НДС по уточненным декларациям в совокупности за 2003-2004гг. в размере 4 329 240 руб.

В соответствии с п.1 ст.163 Кодекса налоговым периодом для исчисления НДС установлен календарный месяц.

Реализация квартир физическим лицам в соответствующих жилых домах по ул. Молодежная, д.26, ул. Молодежная, д.12, ул. Молодежная, д.18 производилась в апреле, мае, июне, июле, ноябре, декабре 2003 г. Следовательно, начисление НДС без учета налоговых периодов только за декабрь 2003 г. и без указания соответствующего объекта, подлежащего налогообложению, является неправомерным.

Реализация квартир в 2004 г. осуществлялась в феврале, марте, июне, августе, декабре. При доначислении НДС за 2004 г. инспекция указывает периоды - февраль, март, апрель, май, июнь.

Обстоятельства, связанные с периодами реализации квартир в жилых домах, подтверждены договорами купли-продажи и свидетельствами на право собственности на каждую квартиру (т.41 л.д.1-67), а также реестрами о предоставлении документов (т.4 л.д.15-16); книгами продаж за 2001 г. (т.9 л.д.1-138; т.10 л.д.1-145; т.11 л.д.1-129), за 2002 г. (т.8 л.д.1-137; т.12 л.д.1-146; т.13 л.д.1-144), за январь- июнь 2003 г. (т.14 л.д.1-138); уточненными налоговыми декларациями по НДС по ставке 20% за апрель, май, июнь, июль, ноябрь, декабрь 2003 г. и по ставке 18% за февраль, март, июнь, август, декабрь 2004 г. (т.42 л.д.1-96).

Общество также представило в подтверждение факта совершения операций по реализации квартир физическим и юридическим лицам в соответствующих налоговых периодах копии счетов-фактур, выставленных по операциям реализации квартир в течение 2003 г. и 2004 г., копии актов о приеме-передаче здания (сооружения) (по ф. ОС-1а), оформленные при реализации квартир физическим и юридическим лицам в соответствующих налоговых периодах 2003-2004 г.; копии счетов-фактур, выставленных в 2006 г. при направлении уточненных налоговых деклараций; копии дополнительных листов к книгам продаж, составленных в 2006 г. при направлении уточненных налоговых деклараций.

Таким образом, доводы инспекции о том, что переход права собственности на часть квартир в жилых домах по ул. Молодежная, д.26, д.12 и д.18 в 2003 г. оформлен в декабре 2003 г. и подтвержден представленными к проверке документами, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Следовательно, выводы инспекции о том, что датой реализации части квартир в жилых домах по ул. Молодежная д.12, д.18, д.26 считается декабрь 2003 г. на основании даты передачи права собственности (без указания на свидетельства о регистрации права на каждую квартиру), также необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Судом установлено, что общество произвело реализацию физическим лицам квартир в построенных им домах по адресу: ул. Молодежная, д. 12, 18, 26. Реализация квартир произведена в течение 2003-2004гг. Данная реализация подлежала налогообложению.

Инспекция не пояснила, каким образом сформировала налоговую базу за декабрь 2003 г., на каком основании вся реализация отнесена к декабрю 2003 г.

Произведенные инспекцией доначисления за 2004 г. также неправомерны, поскольку инспекция неправильно определила налоговые периоды.

Инспекцией произведены доначисления за февраль, март, апрель, май, июнь. Однако реализация имела место в марте, июне, августе, декабре 2004 г., что подтверждается представленными в материалы дела копиями договоров о реализации и свидетельств о праве собственности (т.41 л.д.1-67). Инспекция не представила доказательств обоснованности определения налоговых периодов в течение 2004 г.

Довод инспекции о том, что уточненные налоговые декларации получены 29.12.2006г., а не 27.12.2006г., в то время, как выездная налоговая проверка окончена 27.12.2006г., при этом к моменту вынесения оспариваемого решения инспекции трехмесячный срок на камеральную проверку данных деклараций также не истек, поэтому данные, в них указанные, не могли быть приняты инспекцией, является неправомерным и подлежит отклонению, поскольку копия справки об окончании проверки 27.12.2006г. к акту проверки не приложена. Более того, акт выездной налоговой проверки, датированный 29.12.2006г., направлен в адрес общества 09.01.2007г.

Кроме того, срок окончания камеральной налоговой проверки уточненных налоговых деклараций по НДС за соответствующие налоговые периоды 2003-2004гг. истек 29.03.2007г., что не свидетельствует о том, что на момент вынесения оспариваемого решения (датировано 19.03.2007г.) уточненные налоговые декларации не могли быть приняты инспекцией.

По сроку окончания камеральных проверок уточненных деклараций по НДС, поданных 27.12.2006г., инспекцией акты не составлены, решения не вынесены, что подтверждает принятие инспекцией данных деклараций, в том числе и подтверждение вычетов, заявленных в них.

Ссылки инспекции о том, что, представив уточненные налоговые декларации, общество признало факт занижения НДС в сумме 10 849 170 руб., являются несостоятельными.

По данным уточненных налоговых деклараций подлежал НДС к уплате по соответствующим налоговым периодам 2003 г. в совокупности в размере 608 224 руб., за соответствующие налоговые периоды 2004 г. - 3 721 016 руб., а не 10 849 170 руб. Подавая уточненные декларации, общество применило положения п.1 ст.154 Кодекса, что не противоречит требованиям налогового законодательства РФ, так же как и не противоречит требованиям налогового законодательства РФ, применяемые ранее при подаче первичных налоговых деклараций налогоплательщиком положения п.3 ст.154 Кодекса при исчислении НДС при реализации квартир. При этом при исчислении НДС инспекцией определены объекты налогообложения - жилые дома, налоговая база, налоговые периоды, не соответствующие требованиям налогового законодательства.

При подаче уточненных налоговых деклараций подлежал уплате НДС только потому, что общество не смогло воспользоваться правом на применение вычетов по НДС за периоды до 2001 г. в связи с невозможностью документального подтверждения понесенных расходов, уплаченных сумм НДС поставщикам, уплаченных сумм НДС от стоимости СМР, выполненных хозспособом.

Таким образом, выводы инспекции о признании обществом факта неуплаты НДС за 2003-2004гг. в размере 10 849 170 руб. необоснованны.

При доначислении НДС за декабрь 2003 г. в размере 3 787 345 руб. инспекция учитывает при расчете суммы налога общую сумму НДС, подлежащую уплате по уточненным налоговым декларациям 4 329 240 руб. (в том числе 2003 г. - 608 224 руб., 2004 г. - 3 721 016 руб.), при этом не учитывает налоговые периоды, по которым в течение 2003 г. и 2004 г. подлежат к возврату из бюджета и к доплате в бюджет соответствующие суммы НДС (расчет суммы НДС в размере 4 329 240 руб. с учетом вышеуказанных уточненных деклараций за 2003-2004гг.).

В соответствии со ст.171, 172 Кодекса налоговые вычеты по НДС по вышеуказанным уточненным налоговым декларациям за соответствующие налоговые периоды 2003-2004гг. были отражены: 2003 г. - по стр. 368 "прочая сумма налога" раздела 1 декларации; 2004 г. - по стр. 317 "сумма налога по иным товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложении" раздела 2.1. декларации.

Для подтверждения вычетов по НДС общество направляло в инспекцию счета-фактуры подрядных организаций с приложением актов выполненных работ за период 2001-2003гг., выписки банка и платежные поручения по уплате подрядчикам за выполненные работы за 2001-2003гг., а также документы, подтверждающие исчисление и уплату НДС по СМР.

НДС со стоимости строительно-монтажных работ, выполненных хозспособом, уплачен. Следовательно, общество правомерно воспользовалось правом на налоговые вычеты по НДС согласно п.171, 172 Кодекса.

Кроме того, инспекция не учитывает уплаченный обществом НДС по уточненным декларациям в размере 4 329 240 руб. (при этом, доначисляя налог в размере 6 519 930 руб.); не учитывает факт реализации квартир в течение 2003 г. (март, апрель, май, июнь, июль, ноябрь, декабрь), неправомерно определяя объекты налогообложения в одном налоговом периоде - в декабре 2003 г.; реализация квартир в 2003 г. в жилых домах по ул. Молодежная, д. 18 и ул. Молодежная, д. 12 неправомерно определена инспекцией в качестве единого объекта налогообложения; не учитывает факт реализации квартир в соответствующих налоговых периодах 2004 г. (вместо августа и декабря - апрель и май).

Все указанные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности произведенных налоговым органом доначислений по эпизоду реализации квартир и подтверждают правильность и обоснованность произведенного налогоплательщиком расчета налога по указанным операциям за соответствующие налоговые периоды 2003-2004 гг., в соответствии с которым согласно уточненным налоговым декларациям от 26.12.2006 г. подлежал уплате в бюджет НДС в общей сумме 4 329 240 руб., при том, что к фактической доплате в бюджет в качестве налога подлежали 1 866 828 руб. (с учетом НДС в размере 2 462 413 руб., уплаченного налогоплательщиком при подаче первичных налоговых деклараций). Следовательно, сумма штрафа за неполную уплату налога по ст. 122 Кодекса должна составлять 373 365 руб. (1 866 828 руб. * 20 %), а не 865 848 руб., как указано в апелляционной жалобе и письменных объяснениях налогового органа, и не 2 169 834 руб., доначисленных инспекцией по оспариваемому решению.

Налог на прибыль.

Инспекция привлекла общество к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2003 г. полностью и за 2004 г. в отношении налога в размере 15 421 785 руб.

Инспекция, не оспаривая факт наличия переплаты в установленном судами размере по сроку уплаты за 2003 г., не согласна с размером установленной судами переплаты по налогу на прибыль по сроку уплаты за 2004 г. При этом инспекция отмечает, что согласно акту по состоянию на 28.03.2005г. дата уплаты налога за 2004 г. у общества имеется переплата по налогу на прибыль с учетом всех трех бюджетов в размере 1 118 457,61 руб., а не 15 421 785 руб. Представленные уточненные декларации частично уменьшили доначисления по результатам проверки, т.к. при вынесении решения учитываются показатели всех деклараций за проверяемый период, поданные до завершения контрольных мероприятий.

Неуплаченная сумма налога по итогам проверки определена за 2004 г. в размере 23 467 969 руб. Следовательно, занижение налога по сроку уплаты составило 22 349 511,39 руб., штраф должен составить 4 469 902,28 руб.

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы инспекции неправомерными и не подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, уточненные налоговые декларации за 2003-2004гг. представлены в инспекцию в ходе выездной налоговой проверки.

В решении инспекции указано, что в связи с подачей до вынесения решения налогоплательщиком уточненных деклараций и уплатой причитающихся сумм налога в бюджет, налог повторному взысканию не подлежит.

Следовательно, выводы инспекции, связанные с предположением о том, что доначисления могли быть больше, если бы не подавались уточненные декларации, и эти декларации частично уменьшили доначисления, необоснованны и не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Как усматривается из акта проверки, неполная уплата налога составила 45 994 966 руб., однако по решению подлежит взысканию с общества налог на прибыль только в размере 19 601 руб.

В ходе выездной проверки обществом произведена доплата налога, ответственность применена инспекцией в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога. Неуплаченная сумма налога определена: за 2003 г. в размере 22 526 998 руб., за 2004 г. в размере 23 467 969 руб.

Актами сверки, составленными сторонами по налогу на прибыль (т.49 л.д.140-147), подтверждается, что на момент возникновения обязанности по уплате налога: за 2003 г. по сроку уплаты 29.03.2004г. до подачи (до проведения в учете инспекции) 14.11.2006г. уточненных налоговых деклараций (по которым налог подлежал доплате в бюджет) в ходе выездной налоговой проверки у общества числилась переплата в размере 25 071 833 руб. по трем бюджетам - федеральному, региональному, местному; за 2004 г. по сроку уплаты 28.03.2005г. до подачи (до проведения в учете инспекции) 14.11.2006г. уточненных налоговых деклараций (по которым налог подлежал доплате в бюджет) в ходе проверки числилась переплата в размере 15 421 785 руб.

При этом в указанном акте сверки отражено состояние расчетов общества с бюджетом по налогу на прибыль с учетом всех деклараций, в том числе и уточненных, поданных до окончания выездной налоговой проверки - 14.11.2006г.

В соответствии с актами сверки за 2003 г. по сроку уплаты 29.03.2004г. после подачи (после проведения в учете инспекции) 14.11.2006 уточненных налоговых деклараций (по которым налог подлежал доплате в бюджет) в ходе выездной налоговой проверки у общества числилась переплата в размере 26 977 597 руб. по трем бюджетам; за 2004 г. по сроку уплаты 28.03.2005г. после подачи (после проведения в учете инспекции) 14.11.2006 уточненных налоговых деклараций (по которым налог подлежал доплате в бюджет) в ходе проверки числилась переплата в размере 1 118 458 руб.

Ссылка инспекции на то, что именно сумма 1 118 458 руб., возникающая после проведения в учете налогового органа 14.11.2006г. уточненной налоговой декларации за 2004 г., является суммой переплаты, которой следует руководствоваться при оценке оснований для привлечения общества к ответственности за неуплату налога на прибыль за 2004 г., является несостоятельной.

Сумма налога на прибыль, уплаченного обществом на основании уточненных налоговых деклараций, подлежит включению в расчет произведенных инспекцией доначислений в результате налоговой проверки. При этом сумма имеющейся переплаты по сроку уплаты налога перекрывала сумму произведенных инспекцией доначислений на сумму 15 421 785 руб. Таким образом, поскольку в указанной сумме недоимки не возникает, штраф на указанную сумму также не подлежит начислению.

Позиция инспекции основана на повторном суммировании показателей налога к доплате в бюджет согласно уточненным налоговым декларациям, при том, что соответствующие суммы доплат уже погашены за счет имевшейся у общества по сроку уплаты налога переплаты. В результате инспекция фактически дважды учитывает сумму налога на прибыль, подлежащего доплате по уточненной декларации за 2004 г.

Вместе с тем, для оценки правомерности применения штрафных санкций по налогу необходимо установление факта наличия переплаты по соответствующему налогу на момент срока уплаты налога за соответствующий налоговый период, в данном случае - до подачи (до проведения в учете инспекции) уточненных деклараций.

Кроме того, привлекая общество к ответственности за неполную уплату налога на основании решения от 19.03.2007г. и начисляя штраф, инспекция не производит расчета пеней, которые безусловно возникли бы при отсутствии соответствующей переплаты.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 110, 150, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2008 г. по делу N А40-67835/07-117-405 изменить.

Принять отказ ОАО "Новороссийское морское пароходство" от заявленных требований к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 о признании недействительным решения от 19.03.2007г. N 57-12/141469 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 373 365 руб. по НДС (п.1.6 решения).

Отменить решение суда о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 19.03.2007г. N 57-12/141469 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 373 365 руб. по НДС (п.1.6 решения).

Производство по делу в данной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова В.Я. Голобородько