Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2010 г. N 09АП-21172/2009, 09АП-21173/2009, 09АП-21388/2009.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2010 г. N 09АП-21172/2009, 09АП-21173/2009, 09АП-21388/2009

г. Москва

Дело N А40-7199/09-140-24

"28" января 2010 г.

N 09АП-21172/2009-АК N 09АП-21173/2009-АК N 09АП-21388/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "21" января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" января 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крекотнева С.Н.,

судей Катунова В.И., Кораблевой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 и Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

на решение и определение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2009

по делу N А40-7199/09-140-24, принятое судьей Мысак Н.Я.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения от 07.03.2008 N 02-1-23/041 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Уханова А.В. по дов. N 440н/258 от 29.12.2009, Мироненко С.А. по дов. N 442 от 29.12.2009;

от заинтересованного лица - Гренковой Е.В. по дов. N 24007 от 06.11.2009,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 07.03.2008 N 02-1-23/041 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления и предложений уплатить: налог на прибыль в размере 256 661 377 руб., пени, приходящиеся на оспариваемые суммы налога на прибыль, штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 51 332 275,40 руб., НДС в размере 15 085 567,76 руб. пени, приходящиеся на оспариваемые суммы НДС, штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 017 113,55 руб., ЕСН в размере 1 680 613,28 руб. пени и штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (с учетом частичного отказа от заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2009 требования заявителя удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 07.03.2008 N 02-1-23/041 в части доначисления налога на прибыль в сумме 190 578 136 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа; доначисления налога на прибыль в сумме 47 069 728,49 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальных требований заявителю отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Инспекция в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя и взыскания с инспекции государственной пошлины в пользу заявителя, отменить определение суда первой инстанции, отказать удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, указывая на то, что судом первой инстанции в указанной части не выяснены все обстоятельства, имеющие значение для, дана не полная оценка доводам налогового органа, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Общество в жалобе, а также в заявлении об уточнении апелляционной жалобы, просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль, НДС, ЕСН, начисления соответствующих им сумм пени и штрафа по пунктам 1.3, 1.5, 2.1, 2.2, 4.2, 4.3, 4.6 решения инспекции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в указанной части, указывая на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нарушены и неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы налогового органа, просил решение суда первой инстанции в указанной части оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Инспекция представила письменные пояснения на апелляционную жалобу общества в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пояснения к дополнительным доводам апелляционной жалобы общества, пояснения на заявление об уточнении апелляционной жалобы общества, в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражала против доводов жалобы заявителя, просила решение суда первой инстанции в указанной части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества, заявление об уточнении апелляционной жалобы - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налоговым органом в отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 28.12.2007 N 02-47/175 и принято решение от 07.03.2008 N 02-1-23/041 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В оспариваемой части решения заявителю доначислены суммы налогов, сборов, начислены пени, заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Федеральной налоговой службы от 31.12.2008 N ММ-26-9/238 на основании поданной заявителем апелляционной жалобы на решение инспекции (т. 1 л.д. 56-86) частично отменено решение от 07.03.2008 N 02-1-23/041 (т. 4 л.д. 96-114) путем отмены резолютивной части решения о доначислении ЕСН в сумме 523 025,17 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по пунктам 4.4 и 4.5 решения. В оспариваемой по настоящему делу части обжалуемое решение инспекции оставлено без изменения.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзыва на жалобу инспекции, письменных пояснений на жалобу общества, дополнительные доводы апелляционной жалобы общества и пояснений на них, заявления об уточнении апелляционной жалобы и пояснений на него, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Апелляционная жалоба налогового органа не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

По пункту 1.1 решения инспекции - в отношении вывода о занижении выручки от реализации за 2004 год, что повлекло занижение налоговой базы и неуплаты налога на прибыль в размере 190 578 136 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 1 ст. 247, ст. 249, п.п. 1, 3 ст. 271 Налогового кодекса Российской Федерации обществом занижена выручка от реализации основного вида продукции (электроэнергии) на объем коммерческих потерь, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль и неуплате налога за 2004 год в сумме 190 578 136 руб. По мнению инспекции, оплата за электроэнергию производится исходя из объема фактического потребления (п. 1 ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации). Значение имеет учет фактически потребляемого количества электроэнергии, который осуществляется в соответствии с Правилами учета электрической энергии, утвержденных Минтопэнерго от 19.09.1996 и Минстроем России от 26.09.1996.

Налоговый орган утверждает, что общество неправомерно учитывает то, что потребленная абонентами энергия - это только электроэнергия, объем которой может быть определен по данным учета электроэнергии, представленными потребителями в ОАО "Красноярскэнерго", а также по данным контрольных рейдов. Обществом в форме 46-ЭС используется кассовый метод определения выручки (по оплате) в соответствии со ст. 273 Налогового кодекса Российской Федерации, хотя в положении об учетной политике для целей налогового учета на 2004 год, утвержденном приказом ОАО "Красноярскэнерго", применяется метод начисления.

По мнению инспекции, необходимо признать в налоговом учете выручки от реализации всей электроэнергии, отпущенной в сеть и дальнейшем уменьшении на сумму расходов, о необходимости учета для целей налогообложения в таком порядке устанавливают ст. 39, 249, 271, 272, 247, 274 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Основанием для доначисления налога явилось признание налоговым органом коммерческих потерь общества в размере 2 047 642 тыс. кВт./ч. реализованным товаром. Указанный размер потерь определен как разность между отчетными фактическими потерями электроэнергии и расчетным технологическим расходом электроэнергии.

Положениями ст. 249 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно ст. 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Таким образом, для признания выручки от реализации необходимо наличие факта передачи на возмездной основе права собственности на товары, работы (услуги), т.е. факта реализации, а также наличия поступлений, связанных с расчетами за данные товары, работы (услуги).

Ни одного из данных фактов при проверке налоговым органом не выявлено.

Аналогичный подход к формированию выручки от реализации электроэнергии содержат нормы гражданского (отраслевого) законодательства.

Так, согласно п. 1 ст. 541 Гражданского кодекса Российской Федерации количество поданной энергоснабжающей организацией и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о фактическом потреблении.

В соответствии со ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Оплата электрической и тепловой энергии производится потребителями за фактически принятое количество энергии в соответствии с данными учета. Эта норма установлена не только ст.ст. 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, но и Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", который устанавливает в ст. 2, что оплата электрической и тепловой энергии производится за фактически принятое потребителем количество электрической и тепловой энергии в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено федеральными законами, иными правовыми актами и соглашением сторон.

Исходя из анализа вышеуказанных норм, учет объема реализованной электроэнергии определяется по данным приборов потребителей. Передача права собственности от одного лица к другому лицу, для применения положений ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации, происходит на границе разграничения балансовой принадлежности, где установлены данные приборы учета.

Именно на основании данных приборов учета потребителей, отражаемых в форме 46-ЭС, предприятием определяется выручка от реализации электроэнергии.

Ни законодательством, ни договорами с потребителями, иных правил определения количества проданной электроэнергии и формирования выручки от реализации товаров (работ, услуг) не предусмотрено. Инспекция не приводит нормативно обоснованных доводов иного порядка определения выручки от реализации электроэнергии.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, количество переданной (отгруженной) потребителям электроэнергии можно определить только по показаниям приборов учета, установленных у потребителей. Соответственно, физической основой отражения товарной продукции является полезный отпуск электроэнергии потребителям на розничном рынке, определяемый в соответствии с договорами, заключенными с потребителями.

Выручка от реализации определяется исходя из количества электрической энергии, реально переданной потребителям.

Соответственно, выручка от реализации представляет собой произведение переданной (отгруженной) потребителям электроэнергии на тариф, установленный уполномоченными органами государственной власти.

Судом установлено, что общество, рассчитывая выручку от реализации электроэнергии, применяло именно этот нормативно обоснованный порядок.

Налоговый орган подразумевает под коммерческими потерями (с учетом письма Департамента электроэнергетики Министерства промышленности и энергетики России от 24.08.2007 N 11-1320): коммерческие потери, обусловленные погрешностями измерений отпущенной в сеть и полезно отпущенной электроэнергии потребителям; коммерческие потери, обусловленные занижением полезного отпуска из-за недостатков энергосбытовой деятельности и хищений электроэнергии; коммерческие потери, обусловленные задолженностью по оплате за электроэнергию.

В отношении потерь, обусловленных погрешностями измерений отпущенной в сеть и полезно отпущенной электроэнергии потребителям, необходимо указать, что разделение потерь на виды введено ФЭК России и закреплено в приложении 1.3 к Методическим указаниям по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (утверждена постановлением от 31.07.2002 N 49-э/8).

При этом ФЭК России выделил в данной форме: технические потери; коммерческие потери (без указания, что это потери в Приборах контроля и учета).

Во второй редакции Методических указаний (постановление от 14.05.2003 N 37-э/1) ФЭК России в таблице 1.3 выделил: технические потери; потери, обусловленные точностью измерительного комплекса.

При этом в официальных разъяснениях (Инф. письмо от 28.01.2003 N КГ-239/11) ФЭК России указал, что коммерческие потери, за исключением потерь, связанных с погрешностью приборов коммерческого учета, не учитываются в тарифах на электрическую энергию.

Таким образом, потери в приборах учета объективно существуют, они учитываются при расчете тарифа, и существует нормативно закрепленная методика их расчета.

Относительно коммерческих потерь, обусловленных занижением полезного отпуска из-за недостатков энергосбытовой деятельности и хищений электроэнергии.

Судом установлено, что в отношении хищений электроэнергии, виновные лица по которым установлены, составлены акты, то в соответствии с учетной политикой указанные суммы включены в доходы, что не оспаривает налоговый орган.

Однако инспекцией коммерческие потери включены в состав доходов в полном объеме.

В соответствии с подп. 5 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации суммы коммерческих потерь, виновные лица по которым не установлены (более того не найден источник таких потерь), следует относить к внереализационным расходам. При этом включение тех или иных сумм в состав расходов является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Предприятие не включало данные суммы в состав расходов ни на основании ст. 265, ни на основании ст. 264 Кодекса.

Между тем налоговым органом обществу вменяется занижение дохода.

Однако в данной ситуации невозможно определить ни дату получения дохода, ни лицо, которому электроэнергия реализована, поскольку отсутствуют сведения о том, имело ли место хищение электроэнергии, либо имели место иные (технологические) причины. Аналогичным образом отсутствует объект налогообложения, поскольку отсутствуют основания считать всю сумму потерь хищением электроэнергии.

Относительно коммерческих потерь, обусловленных задолженностью по оплате за электроэнергию.

В соответствии со ст. 313 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

В рассматриваемой ситуации у налогоплательщика отсутствует информация об источниках формирования дохода (дебиторах), сроках осуществления операции и количественном измерителе хозяйственной операции (сумме задолженности). Вся информация носит предположительный и недостоверный характер и ее использование для целей налогового и бухгалтерского учета означает нарушение требований ст. 313 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отождествлять данные энергобаланса предприятия с данными налогового и бухгалтерского учета нельзя.

Поскольку в форме 46-Э отражается электроэнергия, отгруженная по показаниям приборов учета потребителей, в ней невозможно отразить похищенную электроэнергию. Следовательно, в соответствующем месяце (например, в январе) она будет отнесена к коммерческим потерям для целей составления энергобаланса. При выявлении незаконных подключений стоимость электроэнергии будет включена в выручку того периода, когда подключение выявлено (например, в мае). В энергобаланс (форму 46-Э) за январь никаких изменений не вносится, хотя потери фактически выявлены за период с января по май.

Таким образом, общество основывалось на нормах действующего законодательства Российской Федерации, в то же время налоговый орган иных норм по учету выручки не привел, соответственно несогласие инспекции с выводом суда о необходимости при расчете выручки руководствоваться данными приборов потребителей не обосновано и подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с позицией суда первой инстанции в части учета суммы коммерческих потерь в составе внереализационных расходов как дебиторскую задолженность в 2007 году, которая основывается на том, что общество не может определить ни дату получения дохода, ни лицо, которому электроэнергия была реализована, поскольку отсутствуют сведения о том, имело ли место хищение электроэнергии, либо имели место иные (технологические) причины. Аналогичным образом отсутствует объект налогообложения, поскольку отсутствуют основания считать всю сумму потерь хищением электроэнергии.

В соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 265 Налогового кодекса Российской Федерации суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва, следует относить к внереализационным расходам. При этом включение тех или иных сумм в состав расходов является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Предприятие не включало данные суммы в состав расходов ни на основании ст. 265, ни на основании ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако налоговым органом обществу вменяется занижение дохода, что является иным нарушением законодательства о налогах и сборах.

Таким образом, отразить данную сумму потерь в расходах 2007 года общество так же не может, т.к. потери не являются дебиторской задолженностью.

В соответствии с п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства налогового нарушения должны быть изложены в решении так, как они установлены. Факт отражения налоговым органом не установлен.

ОАО "Красноярскэнерго" в 2004 году являлось энергоснабжающей организацией, вырабатывающей энергию и подающей (отпускающей) в передающую сеть. Количество электроэнергии, отпущенной в сеть, измерялось на счетчиках технического учета.

Частично выработанная и поданная (отпущенная) в сеть энергия израсходована при передаче, что является неизбежным вследствие наличия передающей цепи и внешней среды передачи. Такой технологический расход электроэнергии на ее транспортировку по электрическим сетям, определенный расчетным путем составляет технические потери.

Данные потери не могут быть получены каким-либо потребителем.

Из передающей сети энергию получают потребители. Количество энергии, полученное потребителем, измеряется на границе балансовой принадлежности, по данным учета у потребителя. Общество ведет учет поставленной энергии и, соответственно, отражает налогооблагаемый доход (выручку), исходя из количества энергии по данным о полезном получении энергии конкретными потребителями в конкретных количествах на основании учета у точек подключения потребителей - по показаниям счетчиков, представленных самими потребителями, и по данным проверочных обходов (осмотров) энергосети сбытовыми работниками.

Общая сумма энергии, спущенной в сеть, и сумма, полученная конкретным потребителем, отличаются между собой. Между выработанной энергией, поданной (отпущенной) в сеть, с уменьшением на технологический расход, и энергией, полезно полученной по данным учета на точках подключения потребителей, сохраняется остаток отпущенной в сеть энергии, но не полученной конченым потребителем.

Разность между отчетными и техническими потерями составляет объем энергии, являющийся коммерческими потерями.

В соответствии с п. 1.1 нормативно-технического руководящего документа РД 153-34.3-09.166-00 "Типовая программа проведения энергетических обследований подразделений электрических сетей АО-энерго" (т. 4) (согласовано с Департаментом государственного энергетического надзора и энергосбережения Минтопэнерго России 22.04.2000 и введено в действие с 01.06.2000) коммерческие потери электроэнергии определяются как разность от уменьшения:

общих отчетных потерь - разности между энергией, отпущенной (поданной) в сеть и полезно полученной из сети по данным учета;

на технические потери - технологический расход на передачу по электрическим сетям, определяемый расчетным путем.

Таким образом, величина коммерческих потерь не может быть определена напрямую, а определяется обратным счетом.

В соответствии с пунктом 4.1. РД 153-34.3-09.166-00 информация о составляющих коммерческих потерь включает в себя такие факторы как неодновременное снятие показаний счетчиков, погрешности систем учета, безучетное пользование электроэнергией (в том числе хищение) и др.

В рамках налоговой проверки инспекцией установлены и не оспариваются размеры заявленных: фактических потерь - 3 715 491 тыс. кВт-ч; технологических потерь - 1 667 849 тыс. кВт-ч.

В 2004 году величина коммерческих потерь подлежала отражению организациями электроэнергетики в составе формы государственного статистического наблюдения 23-Н "Сведения о производстве и распределении электрической энергии" по строке 07.

Обществом представлены в материалы дела форма 23-Н, в соответствии с которой по строке 07 отражен объем коммерческих потерь - 2 047 642 тыс. кВт-ч.

Размер коммерческих потерь подтвержден налоговым органом в решении и не оспаривается в рамках настоящего дела.

Таким образом, доначисление обществу налога на прибыль в сумме 190 578 136 руб., начисление соответствующих сумм пени и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации является неправомерным.

Указанный вывод суда подтверждается сложившейся судебной практикой (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.09.2008 N КА-А40/8739-08-П, от 02.09.2008 N КА-А40/8032-08, от 23.04.2008 N КА-А40/2271-08, от 22.05.2007, 28.05.2007 N КА-А40/4360-07.

По пункту 1.6 решения инспекции - включение в состав внереализационных расходов 2004 года в качестве безнадежной дебиторской задолженности ОАО "СИВИНИТ" в размере 196 123 868,73 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в нарушение ст. 252, п. 2 ст. 266, п. 49 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включило в состав внереализационных расходов дебиторскую задолженность ОАО "СИВИНИТ", что повлекло неуплату налога на прибыль в сумме 47 069 728,49 руб.

Налоговый орган ссылается на то, что налогоплательщиком в рамках выездной налоговой проверки не представлены документы, подтверждающие отгрузку товара дебитору (накладные, акты выполненных работ).

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Налоговый орган указывает, что включение в состав внереализационных расходов дебиторской задолженности ОАО "СИВИНИТ" в сумме 196 123 868,73 руб. неправомерно, поскольку данная задолженность не включена в Реестр требований кредиторов, а именно в шестую очередь "Требования кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов".

Однако указанная сумма задолженности включена не в шестую, а в нулевую очередь "Требования кредиторов, подлежащие удовлетворению вне очереди (возникли в период наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства)" (т. 3 л.д. 58).

Среди кредиторов нулевой очереди ОАО "Красноярскэнерго" указано за порядковым номером 24. При этом в Реестре указано, что из общей суммы установленных внеочередных требований в сумме 236 603 907,10 руб. удовлетворены требования в сумме 27 000 000 руб.

Оставшиеся неудовлетворенными требования ОАО "Красноярскэнерго" в сумме 196 123 868,73 руб. обоснованно включены во внереализационные расходы как безнадежная задолженность.

В соответствии со ст. 15 Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" реестр требований кредиторов ведет арбитражный управляющий.

В реестре требований кредиторов указываются сведения о каждом кредиторе, размере его требований по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, об очередности удовлетворения каждого требования.

Разногласия, возникающие между конкурсными кредиторами, налоговыми и иными уполномоченными органами и арбитражным управляющим, о составе, размере и об очередности удовлетворения требований по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам рассматриваются арбитражным судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Согласно п. 4 ст. 4 Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ размер денежных обязательств по требованиям кредиторов считается установленным, если он подтвержден вступившим в законную силу решением суда или документами, свидетельствующими о признании должником этих требований, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 5 ст. 4 указанного Закона в случаях, когда должник оспаривает требования кредиторов, размер денежных обязательств и (или) обязательных платежей определяется арбитражным судом в порядке, предусмотренном ст. 63 настоящего Федерального закона.

Таким образом, установление арбитражным судом требований кредиторов, согласно ранее действовавшему Закону "О несостоятельности (банкротстве)", положения которого применялись к процедуре банкротства ОАО "СИВИНИТ", установление размера требований кредитора арбитражным судом осуществлялось только в том случае, если сам должник оспаривал эти требования или их размер.

Отсутствие возражений со стороны должника и включение требований ОАО "Красноярскэнерго" в реестр требований кредиторов ОАО "СИВИНИТ" означает, что эти требования установлены и признаны самим должником, что подтверждается Реестром требований кредиторов (т. 3 л.д. 58-71), а также актами сверки и письмами конкурсного управляющего ОАО "СИВИНИТ".

Кроме того, и по ранее действовавшему и по ныне действующему Закону "О несостоятельности (банкротстве)" требования внеочередных кредиторов (кредиторов нулевой очереди) не устанавливаются арбитражным судом.

Согласно п. 1 ст. 106 Федерального закона от 08.01.1998 N 6-ФЗ вне очереди покрываются судебные расходы, расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражным управляющим, текущие коммунальные и эксплуатационные платежи должника, а также удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам должника, возникшим в ходе наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства.

В данном случае налоговый орган вместо нулевой очереди исследовал шестую очередь Реестра требований кредиторов ОАО "СИВИНИТ" и только на основании отсутствия ОАО "Красноярскэнерго" в шестой очереди признал необоснованным включение в состав внереализационных расходов суммы в размере 196 123 868,73 руб.

Признавая списание безнадежной задолженности ОАО "СИВИНИТ" в сумме 196 123 868,73 руб. инспекция необоснованно ссылается на то, что на стр. 3 определения Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2004 по делу N А33-4196/99-С4 указано, что требования кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов составляют 286 743 171,49 руб., из них основной долг - 104 237 156,05 руб., финансовые санкции - 182 506 015,44 руб.

Таким образом, инспекция делает вывод, что указанная в определении суда сумма основного долга - 104 237 156,05 руб. не соответствует сумме долга, заявленного ОАО "МРСК Сибири" - 209 603 907,10 руб.

Кроме того, по мнению налогового органа, общество не представило определение суда об установлении требований ОАО "Красноярскэнерго" в размере 236 603 907,10 руб.

Однако в данном случае инспекция не учитывает следующие обстоятельства.

Так, требования ОАО "Красноярскэнерго" в сумме 236 603 907,10 руб. указаны не в шестой очереди реестра кредиторов: требования, заявленные после закрытия реестра, а в нулевой очереди: внеочередные требования. При этом указанная в определении Арбитражного суда Красноярского края сумма 286 743 171,49 руб. (в т.ч. основной долг - 104 237 156,05 руб., финансовые санкции - 182 506 015,44 руб.) полностью соответствует сумме, указанной в шестой очереди реестра кредиторов ОАО "СИВИНИТ". В шестой очереди ОАО "Красноярскэнерго" нет.

Инспекция руководствуется положениями ныне действующего Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в то время как процедура банкротства ОАО "СИВИНИТ" осуществлялась на основании ранее действовавшего Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 08.01.1998 N 6-ФЗ.

Ранее действовавший Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривал, что требования кредиторов устанавливаются судом только в том случае, если есть возражения со стороны должника или арбитражного управляющего. Если таких возражений относительно требований кредитора нет, то арбитражный управляющий самостоятельно рассматривает эти требования, устанавливает их и включает в реестр требований кредиторов. Поскольку споров по поводу наличия и размера внеочередных требований не имелось, то требования ОАО "Красноярскэнерго" в сумме 236 603 907,10 руб. установлены арбитражным управляющим и включены во внеочередные требования кредиторов ОАО "СИВИНИТ". Причем из 236 603 907,10 руб. часть требований в сумме 27 000 000 руб. погашена.

Данным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка, в связи с чем заявленные обществом требования в данной части правомерно удовлетворены.

Утверждение налогового органа о том, что счета-фактуры, выставленные ОАО "Красноярскэнерго" в адрес ОАО "СИВИНИТ", оплачены в ходе процедуры банкротства, не подтверждается материалами дела.

Налоговым органом не представлены доказательства оплаты данных счетов-фактур.

В соответствии с п. 7 ст. 3, п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации предполагается добросовестность налогоплательщика, пока не доказано иное.

Ссылка в счетах-фактурах на то, что они выставлены к платежно-расчетным документам, не означает фактическую оплату этих счетов-фактур.

Например, в счете-фактуре N 11-063-1013065 от 30.06.2003 указано, что он выставлен к платежно-расчетному документу N 210631013065 от 04.07.2003.

В данном случае N платежно-расчетного документа - это внутренний код контрагента, который используется ОАО "Красноярскэнерго" в автоматизированной бухгалтерской системе для учета и начисления платы за отпущенные энергоресурсы: N 210631013065 состоит из двух частей: первые пять цифр - это дата проведения предварительной учетной записи за текущий месяц (21063 - это 21.06.2003); следующие семь цифр - это номер договора (1013065).

Дата платежно-расчетного документа (04.07.2003) - это дата, когда фактически распечатан счет-фактура и сформирован окончательный объем отпущенных энергоресурсов за предыдущий месяц и их стоимость.

Аналогичным образом оформлены и все остальные счета-фактуры.

При этом необходимо учитывать, что во всех счетах-фактурах первые пять цифр платежно-расчетного документа соответствуют 21 числу текущего месяца, за который выставляется счет-фактура.

Номера договоров с контрагентом (следующие семь цифр в N платежно-расчетного документа) соответствуют номерам договоров на энергоснабжение с ОАО "СИВИНИТ", которые также указаны в актах сверки взаимных расчетов, из которых следует, по каким именно договорам и в какой сумме имеется задолженность.

Приведенный выше порядок начисления платы за энергоснабжение и оформления счетов-фактур связан с большим количеством абонентов ОАО "Красноярскэнерго" (около 100 тысяч организаций и индивидуальных предпринимателей), каждому из которых необходимо ежемесячно выставлять счет-фактуру. Поэтому номера платежно-расчетных документов, указанных в счетах-фактурах, формируются не по номерам платежных поручений об оплате энергоресурсов, а по внутренним учетным номерам абонентов, что позволяет систематизировать бухгалтерский учет применительно к каждому абоненту. Данные номера формируются бухгалтерской программой автоматически для внутреннего учета бухгалтерских проводок.

Кроме того, в соответствии с правилами оформления платежных поручений номера в данных поручениях формируются по возрастанию. Поэтому ОАО "СИВИНИТ" не могло задавать произвольные номера своим платежным поручениям.

Более того, при принятии оспариваемого решения налоговый орган не указывал в качестве основания для доначисления налога на прибыль по п. 1.6 решения тот факт, что ОАО "СИВИНИТ" оплатило выставленные ОАО "Красноярскэнерго" счета-фактуры. На данное обстоятельство налоговый орган не ссылался и в своих письменных пояснениях по настоящему делу в суде первой инстанции.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту.

При этом суд проверяет оспариваемый акт с учетом тех оснований, по которым он был принят. Кодекс не предоставляет суду права давать оценку оспариваемому акту с точки зрения иных оснований, которые не были положены в его основу. В противном случае суд фактически будет подменять налоговый орган, проводя самостоятельную налоговую проверку, что не входит в компетенцию судебной власти.

Утверждение инспекции, что суд первой инстанции признал отсутствие авансовых платежей только на основании устных предположений представителя ОАО "МРСК Сибири", не соответствует фактическим обстоятельствам.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются объяснения лиц участвующих в деле.

Согласно ч. 1 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе давать объяснения арбитражному суду, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

Согласно ч. 4 ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения о представленных им доказательствах.

В соответствии с п. 10 ч. 2 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в протоколе судебного заседания указываются объяснения лиц, участвующих в деле.

Таким образом, объяснения представителя ОАО "МРСК Сибири" о представленных заявителем доказательствах (счетах-фактурах, выставленных ОАО "Красноярскэнерго" в адрес ОАО "СИВИНИТ") правомерно исследованы судом первой инстанции как доказательства по делу, и им дана надлежащая оценка.

Инспекция указывает, что определение суда первой инстанции от 28.08.2009 об исправлении опечатки является незаконным, поскольку принято судом в нарушение ч. 1 ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данное утверждение является необоснованным, поскольку суд первой инстанции, принимая определение от 28.08.2009, не разъяснял содержание решения, а устранил допущенные опечатки.

Опечатка заключается в том, что вместо указания на недействительность п. 1.6 решения инспекции, суд указал на недействительность п. 4.6 решения инспекции.

При этом ни в п. 4.6 решения инспекции, ни в остальных пунктах решения инспекции, касающихся доначисления ЕСН, не указана сумма 975 859 руб.

Кроме того, как следует из полного текста решения суда, именно п. 1.6 решения налогового органа, касающийся доначисления налога на прибыль в сумме 47 069 728,49 руб., признан недействительным, в связи с чем суд, руководствуясь ч. 3 ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устранил допущенную опечатку, что не является нарушением норм процессуального права.

По мнению инспекции, суд первой инстанции незаконно взыскал с налогового органа понесенные заявителем судебные расходы в виде уплаченной им государственной пошлины в сумме 2 000 руб. В подтверждение своей позиции инспекция ссылается на подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, при обращении в арбитражный суд с заявлением ОАО "МРСК Сибири" уплатило государственную пошлину в размере 2 000 руб.

Согласно положениям ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, уплаченная при подаче заявления, относится к судебным расходам по делу.

В силу ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Возврат государственной пошлины из бюджета, в который производилась ее уплата, в случае, если решение суда принято полностью или частично не в пользу государственного органа, органа местного самоуправления или должностного лица, ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен. Ранее действовавшая норма п. 5 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации отменена с 01.01.2007 Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ.

В п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 разъяснено, что поскольку с 01.01.2007 признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

Поскольку действующим законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение суда принято не в их пользу, суд первой инстанции правильно взыскал расходы по оплате государственной пошлины с инспекции, как с проигравшей стороны по делу (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.09.2009 по делу N А56-16599/2009).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недействительности решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 190 578 136 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа; доначисления налога на прибыль в сумме 47 069 728,49 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа.

Также суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении жалобы общества по следующим основаниям.

По пунктам 1.3, 2.2 решения инспекции - отнесение на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, 79 093 922 руб. по отношениям с ООО "Торговый дом "ЮКОС-М"; вычет по НДС в сумме 13 669 715,89 руб. по отношениям с ООО "Торговый дом "ЮКОС-М"

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в 2004 году в нарушение ст.ст. 252, 272 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно отнесло в состав расходов, связанных с производством и реализацией, затраты по фактически не выполнявшимся договорам поставки нефтепродуктов с ООО "Торговый дом "ЮКОС-М", что повлекло необоснованное занижение налоговой базы по налогу на прибыль и, соответственно, неуплату налога на прибыль в размере 18 982 541 руб., а также в нарушение ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованное применение налоговых вычетов по НДС, что повлекло неуплату в бюджет НДС в размере 13 669 715 руб.

Заявитель ссылается на документальное подтверждение реальности хозяйственных взаимоотношений с ООО "Торговый дом "ЮКОС-М", а также на то, что состоявшиеся по деятельности ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" судебные акты не имеют отношения к настоящему спору. Также ссылается на неосновательное обогащение ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" (ссылка на ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации) и необходимость привлечения данного общества к участию в деле.

Данные доводы были предметом исследования суда первой инстанции и правомерно отклонены по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, обществом 01.01.2004 и 30.07.2004 заключены договоры на поставку нефтепродуктов с ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" N Ф-04/021-КР, N Ф-04/311-КР сроком действия до 31.12.2004, периодом поставки является календарный месяц (т. 6 л.д. 72-80; 88-96).

Затраты по вышеуказанным договорам в размере 79 093 922 руб. общество включило в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также уменьшило сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет за 2004 год, на налоговые вычеты по НДС в размере 13 669 715 руб.

Согласно материалам встречной проверки ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" письмом от 26.12.2007 N 4077/ТДЮ представило первичные документы, согласно которым ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" заключило с ООО "Энерготрейд" ИНН 1326178129 договор купли-продажи нефтепродуктов от 29.12.2003 N Т-03/79, а также агентский договор от 31.12.2003 N Т-03/80, в соответствии с которым ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" выступает в качестве агента, который от своего имени, но за счет принципала и по его поручению осуществляет реализацию нефтепродуктов, собственником которых до окончательного расчета является ООО "Энерготрейд".

Таким образом, согласно вышеуказанным договорам, ООО "Энерготрейд" являлось собственником всех нефтепродуктов, которые согласно документам поставлялись ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" в адрес ОАО "Красноярскэнерго".

Между тем, в ходе проверки установлено, что ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" и ООО "Энерготрейд" в 2004 году действовали в рамках искусственно созданного товарного потока нефтепродуктов, не являлись и не могли являться собственниками нефтепродуктов и, соответственно, осуществлять законную деятельность, поскольку лишь выполняли роль собственников нефтепродуктов.

Указанные обстоятельства по деятельности ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" и ООО "Энерготрейд" нашли свое подтверждение в решении Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2007 по делу N А40-77631/06-88-185, постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда по делу от 18.08.2005 по делу N 09АП-8628/2006-ГК, от 16.08.2005 по делу N А40-4338/05-107-9/А40-7780/05-98-90, постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.06.2005 по делу N КА-А40/3222-05, от 05.12.2005 по делу N КА-А40/11321-05, от 09.12.2005 по делу N КА-А40/3573-05, от 17.06.2006 по делу N КА-А40/711-06, от 20.01.2009 по делу N А40-49874,/07-112-277 (т. 6 л.д. 1-71), которыми установлено, что в целях применения незаконных схем уклонения от налогообложения путем создания видимости получения выручки от реализации нефтепродуктов ОАО "НК "ЮКОС" созданы специальные зависимые общества. В 2004 году ОАО "НК "ЮКОС" не отразило в отчетности выручку от реализации продукции (работ, услуг) в результате применения незаконных схем уклонения от налогообложения путем создания видимости получения выручки от реализации нефти и нефтепродуктов специально созданными зависимыми от ОАО "НК "ЮКОС" организациями, зарегистрированными на территориях с льготным режимом налогообложения, что повлекло за собой неуплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество предприятий. По оформляемым документам зависимые от ОАО "НК "ЮКОС" организации, в том числе ООО "Энерготрейд" (ранее - ООО "Марс XXII", созданное 08.12.1999) и ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" выступали собственниками реализуемых нефти и нефтепродуктов, представляли в налоговые органы отчетность, в которой указывали сумму выручки от реализации, однако, не уплачивали с нее налоги в бюджеты в связи с незаконным применением льгот (ООО "Энерготрейд"). Бухгалтерская и налоговая отчетность специально созданных организаций представлялась в налоговый орган с адреса, по которому находилось ОАО "НК "ЮКОС". Кроме того, счета организаций открыты в одних банках и данные общества фактически не распоряжались средствами на расчетных счетах.

Указанными судебными актами установлены и подтверждены следующие обстоятельства: ООО "Энерготрейд" и ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" экономическую деятельность не осуществляли; договор купли-продажи нефтепродуктов от 29.12.2003 N Т-03/79, а также агентский договор от 31.12.2003 N Т-03/80 между ООО "Энерготрейд" и ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" и другие документы, на основании которых ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" формально осуществляло приобретение у ООО "Энерготрейд" нефтепродуктов, содержат недостоверные сведения; фактическое движение нефтепродуктов в адрес ООО "Энерготрейд" и ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" не происходило, следовательно, ООО "Энерготрейд" и ООО "Торговый Дом "ЮКОС-М" не поставляли и не могли поставлять нефтепродукты в адрес ОАО "Красноярскэнерго".

Формальный переход права собственности на нефтепродукты в гражданско-правовых взаимоотношениях путем создания искусственного движения товарного потока нефти и нефтепродуктов через ряд организаций, в данном случае, не повлек фактическое осуществление экономической деятельности ООО "Энерготрейд" и ООО "Торговый дом "ЮКОС-М", следовательно, и перехода права собственности на нефтепродукты к ОАО "Красноярскэнерго".

ООО "Энерготрейд" и ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" не являлись собственниками нефтепродуктов, следовательно, не могли передать данный товар в качестве его собственника.

Следовательно, ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" не имело права выставлять счета-фактуры в адрес ОАО "Красноярскэнерго" как поставщик, а ОАО "Красноярскэнерго" применять налоговый вычет по НДС по данным счетам-фактурам, а также относить в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты по договорам с ООО "Торговый дом "ЮКОС-М".

Указывая на отсутствие оснований по применению обстоятельств, установленных вышеуказанными судебными актами по деятельности ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" и ООО "Энерготрейд" к настоящему спору, заявитель не учитывает, что вышеуказанные обстоятельства нашли свое подтверждение и при рассмотрении настоящего спора.

Так, согласно счетам-фактурам, представленным заявителем (т. 17 л.д. 2-141, т. 18 л.д. 78-129), транспортным накладным (т. 19 л.д. 2-43), железнодорожным накладным (т. 19 л.д. 44-128; т. 20 л.д. 2-150), грузоотправителями нефтепродуктов являлись не ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" и/или ООО "Энерготрейд", а ОАО "НК "ЮКОС" и ЗАО "ЮКОС Транссервис". Расчеты движения и остатка мазута за 2004 год ОАО "Красноярскэнерго" содержат указание на поставщика товара - ЗАО "ЮКОС-М" (т. 1 л.д. 87-90; т. 15 л.д. 14-15), фиктивность деятельности которого также, как и ОАО "НК "ЮКОС" и ЗАО "ЮКОС Транссервис", подтверждена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа по делу N А39-4491/2004-360/11, Федеральным арбитражным судом Московского округа по делу N КА-А40/12571-04, Девятым арбитражным апелляционным судом по делу N А40-11836/06-88-35"Б", а также другими судебными актами, вступившими в законную силу.

Таким образом, нефтепродукты в адрес ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" и ООО "Энерготрейд" от названных обществ не поступали и данными обществами в адрес ОАО "Красноярскэнерго" не направлялись.

О том, что в адрес ОАО "Красноярскэнерго" нефтепродукты не поступали и от ОАО "НК "ЮКОС" и ЗАО "Транссервис", свидетельствует следующее.

В соответствии с п. 2 Инструкции Министерства финансов СССР, Государственного банка СССР, Центрального статистического управления при Совете министров СССР, Министерства автомобильного транспорта РСФСР от 30.11.1983 N 156, 30, 354/7, 10/998 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом" перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы, при этом грузоотправителям запрещается предъявлять, а автотранспортным предприятиям или организациям принимать к перевозке грузы, не оформленные товарно-транспортными накладными. Это требование - распространяется на все виды перевозок грузов, выполняемых грузовым автотранспортом, независимо от условий оплаты за его работу, за исключением перевозок грузов, по которым не ведется складской учет и не организован учет путем замера, взвешивания, геодезического замера.

Согласно п. 6 данной Инструкции товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Пунктом 10 Инструкции определено, товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем на каждую поездку автомобиля для каждого грузополучателя в отдельности с обязательным заполнением всех реквизитов, необходимых для полноты и правильности проведения расчетов за работу автотранспорта, а также для списания и оприходования товарно-материальных ценностей.

Как следует из материалов дела, транспортные накладные, представленные заявителем, не содержат данных об автомобильном транспорте, которым осуществлялась поставка/вывоз нефтепродуктов, данных о стоимости товара, о пункте отгрузки, а также иные необходимые и обязательные реквизиты, без которых суду и налоговому органу не возможно установить факт поставки нефтепродуктов (т. 19 л.д. 2-43).

Железнодорожные накладные (т. 19 л.д. 44-128; т. 20 л.д. 2-150) также не содержат данных о выдаче груза ОАО Красноярскэнерго".

Таким образом, первичные документы заявителя по взаимоотношениям с указанными обществами содержат неполные и недостоверные сведения.

Следовательно, судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования фактических обстоятельств дела, с учетом всех доводов и возражений сторон, достоверно установлено, что представленными документами заявитель не доказал фактов поставки нефтепродуктов в адрес ОАО "Красноярскэнерго" от ООО "Торговый дом "ЮКОС-М", ООО "Энерготрейд", ОАО "НК "ЮКОС" и ЗАО "ЮКОС Транссервис", а также реальности каких-либо иных хозяйственных операций с данными обществами.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции правомерно руководствовался совокупностью следующих норм налогового законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Первичными учетными документами согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" являются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичных учетных документов, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, исчерпывающий перечень которых установлен п. 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете". Такие документы должны содержать, в том числе, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Согласно п.п. 12 и 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н (зарегистрирован в Минюсте России 27.08.1998 N 1598), все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, при уменьшении налоговой базы или применения налогового вычета недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст.ст. 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку документы должны содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2008 N КА-А40/14839-07, от 05.12.2007 N КА-А40/12409-07, от 12.02.2008 N КА-А40/218-08).

Кроме того, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2005 N 4047/05 указано, что данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Счета-фактуры должны содержать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках.

В соответствии со ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика при соблюдении определенных условий: наличие счета-фактуры, выписанного поставщиком и составленного в соответствии с требованиями ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, приятие на учет товаров (работ, услуг), их использование в облагаемых НДС операциях, наличие соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Требования к оформлению счетов-фактур установлены п.п. 5 и 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Следовательно, в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п.п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, данные о налогоплательщике, о поставщике и приобретенных товарах, такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету сумм НДС.

В соответствии с п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из изложенного следует, что законодатель придал счетам-фактурам значение доказательства при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов.

Таким образом, предоставление документов, соответствующих требованиям ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет автоматического применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость при установлении налоговым органом в ходе проведения мероприятий налогового контроля фактов, ставящих под сомнение реальность осуществления конкретной сделки или хозяйственной операции.

Как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12210/07, из анализа положений ст.ст. 153, 154, 167, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг).

При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Кроме того, положения ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со ст.ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями (поставщиками) продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и покупателя указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком-экспортером документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Согласно п.п. 4, 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок следует учитывать, что мнимые и притворные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Фактически вышеуказанными судебными актами сделки, совершенные ОАО "НК "ЮКОС", а также его зависимыми обществами - ООО "Энерготрейд" и ООО "Торговый дом "ЮКОС -М", правильно квалифицированы как мнимые сделки.

Согласно п. 1 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна с момента ее совершения и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью.

Пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определено, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии обстоятельств невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, а также отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Указывая на необоснованное обогащение ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" (ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации) за счет средств ОАО "Красноярскэнерго", а также на то, что теперь ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" должно вернуть ОАО "МРСК Сибири" 79 093 922 руб., заявитель фактически не оспаривает обстоятельств отсутствия хозяйственных взаимоотношений с данным обществом, что достоверно установлено судом первой инстанции.

Ссылаясь на необоснованность не привлечения к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Торговый дом "ЮКОС-М", заявитель не учитывает, что настоящий налоговый спор не затрагивает прав данного юридического лица, а вынесенный по делу судебный акт не возлагает на ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" какие-либо обязанности.

Кроме того, условием для привлечения третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле является ходатайство стороны или инициатива суда. Поскольку сторонами по делу подобного ходатайства не заявлялось, а суд не нашел оснований самостоятельно привлекать к участию в деле названного контрагента заявителя, требования ч. 1 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в суде первой инстанции не нарушены.

Следовательно, у суда первой инстанции в силу ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствовали правовые основания по привлечению ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" к участию в деле в качестве третьего лица.

Материалами дела подтверждается, что судом первой инстанции на основании ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно не приняты доводы заявителя о праве учета затрат по взаимоотношениям с ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" в целях налогообложения налогом на прибыль и применении налоговых вычетов по НДС ввиду отсутствия хозяйственных взаимоотношений и надлежащих подтверждающих документов.

Также, согласно ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат применению на всей территории Российской Федерации.

Аналогичные выводы сделаны судами по делу N А40-49874/07-112-277 по взаимоотношениям ОАО "Красноярскэнерго" и ООО "Торговый дом "ЮКОС-М" по результатам рассмотрения выездной налоговой проверки за предыдущий налоговый период, достоверность выводов которых подтверждена определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 N ВАС-5479/09 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

На основании изложенных обстоятельств, доводы заявителя в данной части спора несостоятельны и не опровергают выводов суда первой инстанции.

По пункту 1.5 решения инспекции - завышение расходов на НИОКР за 2005 год в сумме 129 050 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено необоснованное завышение расходов общества на научные исследования и опытно-конструкторские разработки по договорам с ОАО "СибНИИЭ", Сибирским ЭНТЦ, Центром мониторинга окружающей природной среды, КГТУ, ОАО "СибВТИ", что повлекло неуплату налога на прибыль за 2005 год в размере 30 972 руб.

Заявитель в данной части спора не оспаривал установленное инспекцией нарушение и основывал свою позицию в суде первой инстанции на не учете им части расходов на НИОКР по другим договорам в 2005 году.

Суд первой инстанции, основывая свою позицию на полном исследовании материалов дела и представленных сторонами доводах и доказательствах, обоснованно отказал заявителю в удовлетворении требований в данной части, ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в 2005 году общество по шести договорам на НИОКР с ОАО "СибНИИЭ", Сибирским ЭНТЦ, Центром мониторинга окружающей природной среды, КГТУ, ОАО "СибВТИ" нарушило порядок учета затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, установленный ст.ст. 253, 262 Налогового кодекса Российской Федерации, что повлекло учет в составе расходов 2005 года затрат по данным договорам в завышенном размере (т. 14 л.д.1-49).

Согласно п. 1 ст. 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы на научные исследования и опытно-конструкторские разработки.

В соответствии с п. 2 ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации расходы налогоплательщика на научные исследования и опытно-конструкторские разработки включаются в состав прочих расходов равномерно в течение трех лет при условии использования указанных исследований и разработок в производстве и при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг) с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором завершены такие исследования, то есть равномерно в течение 36 месяцев.

Таким образом, затраты на НИОКР подлежат равномерному включению в состав прочих расходов в течение трех лет.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, в нарушение вышеуказанных норм Налогового кодекса Российской Федерации заявитель учел рассматриваемые затраты в следующем порядке.

По договору на выполнение НИОКР от 15.01.2004 N 02/03 между ОАО "Красноярскэнерго" и ОАО "СибНИИЭ" (т. 14 л.д. 30-38), контрагентом выполнены работы на тему "Анализ причин повреждения полимерных опорных изоляторов и разработка рекомендаций по проверке технического состояния изоляторов в условиях эксплуатации". Согласно отчету ОАО "СибНИИЭ" стоимость данных работ составила 208 475 руб. и их выполнение завершено в августе 2004 года. К учету расходы по договору от 15.01.2004 N 02/03 в 2004 году приняты налогоплательщиком в соответствии с требованиями ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации и их ежемесячный размер составлял 5 791 руб. Таким образом, в 2005 году расходы по данному договору в целях налогообложения прибыли ОАО "Красноярскэнерго" не могли превышать 69 492 руб. Заявитель, в нарушение ст.ст. 252, 262 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов включил сумму в размере 138 983 руб., что повлекло необоснованное занижение налоговой базы налогу на прибыль в размере 69 491 руб., и неуплату налога на прибыль за 2005 год в размере 16 677,84 руб.

В соответствии с договором на выполнение НИОКР от 20.01.2005 N 11-17.5/321 между ОАО "Красноярскэнерго" и Сибирским ЭНТЦ (т. 14 л.д. 39-49), контрагентом выполнены работы на тему "Проведение экспериментальных работ и анализ учета электрической энергии на тяговых подстанциях Красноярской железной дороги". Согласно отчету Сибирского ЭНТЦ работы по договору завершены в сентябре 2005 года, стоимость данных работ составила 250 000 руб. Учитывая положения ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации, затраты по данному договору в 2005 году могли быть приняты к учету налогоплательщиком с октября 2005 года ежемесячными отчислениями в размере 6 944 руб. При этом их общий размер, подлежащий учету в 2005 году в целях исчисления налога на прибыль, не мог превышать 20 832 руб. Однако ОАО "Красноярскэнерго" в нарушение ст.ст. 252, 262 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов включило сумму в размере 62 499 руб., что повлекло необоснованное занижение налоговой базы по налогу на прибыль в размере 41 667 руб., и неуплату налога на прибыль в размере 10 000,08 руб.

Договором на выполнение НИОКР от 25.01.2002 N 2/375 между ОАО "Красноярскэнерго" и Центром мониторинга окружающей природной среды (т. 14 л.д. 15, 29), контрагент обязался выполнить работы на тему "Состояние проекта экологического мониторинга объектов размещения и захоронения отходов". Согласно отчету Центра мониторинга окружающей природной среды, выполнение работ завершено в июне 2002 года, а стоимость работ составила 50 000 руб. Учитывая положения ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации, затраты по данному договору могли быть учтены налогоплательщиком в составе расходов, начиная с июля 2002 года в ежемесячном размере 1 389 руб. Согласно налоговому регистру Р-04 за 2004 год, остаток несписанных расходов по состоянию на 01.01.2005 составил 8 331 руб. Однако согласно налоговому регистру за 2005 год сумма принятых расходов в целях налогообложения по данному договору составила 12 501 руб., что в нарушение ст.ст. 252, 262 Налогового кодекса Российской Федерации повлекло необоснованное завышение расходов на 4 170 руб., а, следовательно, неуплату налога на прибыль в размере 1 000,80 руб.

Договором на выполнение НИОКР от 05.06.2002 N 282 между ОАО "Красноярскэнерго и КГТУ (т. 14 л.д. 15, 29) определено выполнение контрагентом работ по созданию имитационного компьютерного тренажера для отработки оперативных задач управления котлоагрегатом ПК-10Ш. Согласно отчету КГТУ выполнение работ завершено в июле 2002 года и их стоимость составила 47 828 руб. Учитывая положения ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации затраты по данному договору в целях налогообложения прибыли могли быть учтены налогоплательщиком начиная с августа 2002 года, ежемесячно в размере 1 329 руб. Согласно налоговому регистру Р-04 за 2004 год, остаток несписанных расходов по состоянию на 01.01.2005 составил 9 292 руб. Согласно налоговому регистру за 2005 год остаток несписанных расходов учтен в размере 11 961 руб. Таким образом, налоговая база за 2005 год в нарушение ст.ст. 252, 262 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно занижена ОАО "Красноярскэнерго" на 2 669 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 640,56 руб.

В соответствии с договором на выполнение НИОКР от 28.03.2002 N 9-36.2 между ОАО "Красноярскэнерго" и ОАО "СибВТИ" (т. 14 л.д. 15, 29), контрагентом выполнены работы на тему "Переработка рабочих чертежей верхней части разводки труб заднего экрана котла N 18". Согласно отчету ОАО "СибВТИ" выполнение работ по договору завершено в июле 2002 года, стоимость работ составила 110 000 руб. Учитывая положения ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации, затраты по договору могли быть учтены налогоплательщиком в составе расходов начиная с августа 2002 года, ежемесячно в размере 3 056 руб. Согласно налоговому регистру Р-04 за 2004 год остаток несписанных расходов по состоянию на 01.01.2005 составил 21 381 руб. Согласно налоговому регистру за 2005 год остаток несписанных расходов на НИОКР завышен и составил 88 608 руб., сумма принятых расходов в целях налогообложения в 2005 году составила 27 504 руб. Однако в целях налогообложения в 2005 году налогоплательщик мог учесть только 21 381 руб. Таким образом, налоговая база за 2005 год в нарушение ст.ст. 252, 262 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно занижена ОАО "Красноярскэнерго" на 6 123 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль в размере 1 469,52 руб.

Согласно договору от 28.03.2002 N 9-36.2 между ОАО "Красноярскэнерго и ОАО "СибВТИ" (т. 14 л.д. 15, 29), контрагентом выполнены работы на тему "Разработка рабочих чертежей: уплотнение температурного шва, замен подвесной системы заднего экрана котла N 18". Согласно отчету ОАО "СибВТИ" выполнение работ по договору завершено в июле 2002 года, стоимость работ составила 88 701 руб. Учитывая положения ст. 262 Налогового кодекса Российской Федерации, затраты по данному договору в целях налогообложения могли быть учтены налогоплательщиком в составе расходов начиная с августа 2002 года, ежемесячно в размере 2 464 руб. Согласно налоговому регистру Р-04 за 2004 год остаток несписанных расходов по состоянию на 01.01.2005 составил 17 246 руб. Согласно налоговому регистру за 2005 год остаток неучтенных в целях налогообложения расходов завышен и составил 71 453 руб. Сумма принятых расходов в целях налогообложения составила 22 176 руб. Таким образом, налоговая база за 2005 год необоснованно занижена ОАО "Красноярскэнерго" на 4 930 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль за 2005 год в размере 1 183,0 руб.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что действия ОАО "Красноярскэнерго" по включению в состав расходов, связанных с производством и реализацией, затрат по вышеуказанным договорам на выполнение НИОКР в необоснованно завышенном размере, являются правомерными и подтверждаются материалами дела.

В обоснование позиции об общем (итоговом) незавышении рассматриваемых расходов, заявителем представлены договоры на выполнение НИОКР с ООО "ЭКМЕТС" от 05.04.2004 N 01-204/Э, с ОАО "СибВТИ" от 22.12.2003 N 11-22.4/13, а также с ОАО "Уральский теплотехнический научно-исследовательский институт" от 18.04.2002 N 6006/369.

Судом первой инстанции указанные договоры, а также учет затрат в составе расходов по ним, исследованы в полном объеме и установлено следующее.

Договором на выполнение НИОКР с ООО "ЭКМЕТС" от 05.04.2004 N 01-204/Э (т. 1 л.д. 91-97) стоимость работ по разработке типовой методики определена в размере 300 000 руб. Согласно налоговому регистру Р-04 по определению суммы расходов на НИОКР за 2005 год (т. 14 л.д. 13-28), датой завершения работ по договору является июль 2004 года (т. 6 л.д. 14, строка регистра 54). Таким образом, общий размер затрат по данному договору, который общество вправе учесть в составе расходов с августа 2004 года по декабрь 2005 года, составляет 141 667 руб. Остаток затрат в размере 158 333 руб. подлежит учету в составе расходов с января 2006 года по июль 2007 года. Однако согласно графе 28 указанного регистра (т. 6 л.д. 22) остаток затрат по договору неучтенных в составе расходов составил 111 111 руб. Следовательно, факт занижения (неучета) в целях налогообложения расходов по данному договору заявителем не доказан.

Договором на выполнение НИОКР с ОАО "СибВТИ" от 22.12.2003 N 11-22.4/13 по разработке базы данных по измерительным комплексам учета электроэнергии, стоимость работ определена в размере 1 156 400 руб., в том числе НДС в размере 176 400 руб. (т. 6 л.д. 100-124). Согласно налоговому регистру Р-04 по определению суммы расходов на НИОКР за 2005 год (т. 14 л.д. 13-28), датой завершения работ по договору является сентябрь 2004 года (т. 6 л.д. 14, строка регистра 56). Следовательно, общий размер затрат по данному договору, который общество вправе учесть в составе расходов 2005 года составляет 326 666 руб. Согласно графе 28 указанного регистра (т. 6 л.д. 22) в 2005 году размер затрат, учтенных обществом в составе расходов 2005 года, составил 484 401 руб. Таким образом, затраты по данному договору, не учтенные обществом ошибочно в 2005 году, отсутствуют.

Договором на выполнение НИОКР с ОАО "Уральский теплотехнический научно-исследовательский институт" от 18.04.2002 N 6006/369 стоимость работ по определению возможностей и условий эксплуатации элементов энергооборудования сверх установленного срока определена в размере 480 000 руб. (в том числе НДС в размере 80 000 руб.) (т. 6 л.д. 128-147). Согласно налоговому регистру Р-04 по определению суммы расходов на НИОКР за 2005 год (т. 14 л.д. 13-28), затраты по данному договору ввиду поэтапной оплаты и сдачи работ учтены в следующем порядке. Строка 9 - стоимость работ 50 000 руб., дата завершения работ июль 2002 года; строка 19 - стоимость работ 75 000 руб., дата завершения работ ноябрь 2002 года; строка 22 - стоимость работ 65 000 руб., дата завершения работ декабрь 2002 года; строка 32 - стоимость работ 75 000 руб., дата завершения работ март 2003 года; строка 43 - стоимость работ 135 000 руб., дата завершения работ июнь 2003 года. Таким образом, учитывая поэтапную сдачу и оплату работ, общий размер затрат по данному договору, подлежащий учету в 2005 году, не должен превышать 94 027 руб. Соответственно, остаток затрат, подлежащий отнесению в состав расходов иных периодов по данному договору, составит 92 917 руб. Однако, согласно графе 28 указанного регистра, остаток затрат составил 73 230 руб. Следовательно, затраты по данному договору, учтены обществом в предыдущих налоговых периодах в завышенном размере. По итогам 2005 года данное нарушение не установлено.

Таким образом, доводы заявителя о документальном неподтверждении материалами дела установленного инспекцией нарушения несостоятельны и не опровергают законности выводов суда первой инстанции.

По пункту 2.1 решения инспекции - вычет по НДС в сумме 1 415 851,87 руб. по ОАО "Сельэлектрострой" и КМУ ОАО "Востокэнергомонтаж"

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено нарушение обществом требований ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации ввиду необоснованного применения в 2004-2005 годах налоговых вычетов по НДС в размере 1 415 851,87 руб. по неоплаченным услугам ОАО "Сельэлектрострой" и КМУ ОАО "Востокэнергомонтаж".

Заявитель указывает, что суд не дал оценку документам, касающимся оплаты векселей Сберегательного банка Российской Федерации, которые подтверждают правомерность заявленных вычетов по НДС.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклоняется как несоответствующий фактическим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, на требование инспекции от 28.11.2007 N 13-05/30 (т. 7 л.д. 33-34) о представлении документов и сведений по взаимоотношениям с ООО "Брокер-альянс" ИНН 2466103037 ОАО "Красноярскэнерго" письмом от 11.12.2007 исх. N 107/2/741 представило копии следующих документов (т. 8 л.д. 1): соглашения о погашении задолженности перед ООО "Брокер-альянс" за 2004 и 2005 годы (т. 8 л.д. 1а-86); акты приема-передачи векселей в адрес ООО "Брокер-альянс" (т. 8 л.д. 87-125).

Из положений вышеуказанных соглашений следует, что ежемесячно к ОАО "Брокер-альянс" по договорам уступки прав требования с ОАО "Сельэлектрострой" и ОАО "Востокэнергомонтаж" переходило право требования задолженности к ОАО "Красноярскэнерго" по договорам: от 21.03.2005 N 525/29, от 14.03.2005 N 14, от 08.02.2005 N 5/2005, от 14.02.2005 N 297/11, от 04.02.2005 N 2/2005, от 04.02.2004 N 5/2004, от 04.02.2004 N 6/2004 г., от 23.03.2004 N 297/43, от 26.02.2004 N 10, от 10.04.2004 N 23/04, от 16.04.2004 N 8, от 10.06.2004 N 297/88, от 31.05.2004 N 38/2004, от 09.06.2004 N 28, от 16.04.2004 N 8, от 26.07.2004 N 297/98, от 16.08.2004 N 297/110, от 12.08.2004 N 50, от 24.08.2004 N 52, от 23.09.2004 N 59, от 16.08.2004 N 297/110, от 08.09.2004 N 56, от 18.10.2004 N 63/61/2004, от 05.08.2004 N 47, от 25.10.2004 N 525/129, от 16.11.2004 N 297/144, от 19.11.2004 N 78, от 18.10.2004 N 63/61/2004, 25.10.2004 N 525/129, от 04.02.2004 N 5/2004 (ОАО "Сельэлектрострой") и от 11.02.2004 N 14/04, от 30.03.2004 N 14/04, от 10.04.2004 N 23/04, от 01.12.2004 N 58/04 (ОАО "Востокэнергомонтаж") на общую сумму 7 865 843,72 руб.

ОАО Красноярскэнерго", в свою очередь, с февраля 2004 года по март 2005 года, ежемесячно заключая договоры с ОАО "Сельэлектрострой" и ОАО "Востокэнергомонтаж" и ежемесячно осуществляя потребление работ (услуг) данных обществ, оплату за них не производило. ОАО "Сельэлектрострой" и ОАО "Востокэнергомонтаж", в свою очередь, задолженность ОАО "Красноярскэнерго" в тот же месяц переуступали ООО "Брокер-альянс", которое в этот же день или через два-четыре дня путем заключения соглашений о погашении задолженности получало от ОАО "Красноярскэнерго" векселя данного общества и векселя третьих лиц на соответствующие суммы (т. 8 л.д. 87-125).

Соглашения о погашении задолженности и акты приема-передачи векселей от ООО "Брокер-Альянс" подписаны генеральным директором ООО "Брокер-Альянс" Березюком И.В.

В соответствии с информацией, представленной ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска (т. 7 л.д. 35-76), ООО "Брокер-Альянс" налоговую отчетность и реестр сведений о доходах физических лиц организации не представляет с 2004 года. Первоначальным руководителем и единственным участником общества являлся Березюк И.В., в настоящее время руководителем и учредителем ООО "Брокер-Альянс" является Белкин Д.И.

Согласно справке ГУВД по Красноярскому краю, установить место нахождения Березюка И.В. не представилось возможным.

В рамках допроса (т. 7 л.д. 77-82), проведенного сотрудниками МВД России, Белкин Д.И. пояснил, что является временно безработным, последнее место работы - приемо-сдатчик ООО "Флагман", коммерческой деятельностью не занимался никогда, руководителем и учредителем ООО "Брокер-альянс" не являлся и впервые слышит о такой организации, место нахождение ее не знает, никогда не подписывал учредительных и хозяйственных документов от имени ООО "Брокер-альянс", о хозяйственной деятельности и о взаимоотношениях с другими коммерческими организациями ему не известно.

В соответствии со ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период применения спорных налоговых вычетов) право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика при соблюдении следующих условий: имущество (товар) приобретено им для осуществления операций, облагаемых НДС; приобретенное имущество оплачено налогоплательщиком; сумма налога уплачена налогоплательщиком продавцу в соответствии с выставленным им счетом-фактурой, соответствующим требованиям ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, наличие соответствующих первичных документов.

Судом установлено, что документами, представленными в рамках налоговой проверки на основании письма от 15.01.2008 исх. N 107/2/16 в ответ на требование инспекции от 27.12.2007 N 13-05/32 (т. 7 л.д. 33-34) заявитель документально не подтвердил факт оплаты полученных по договорам мены векселей.

Акт приема-передачи векселей от 28.01.2003 составлен о том, что ОАО "Красноярскэнерго" принимает от ООО "КрасВтор" простые векселя на сумму 4 000 000 руб. на основании договора мены векселей N 25 от 28.01.2003 (т. 8 л.д. 127-130).

Согласно информации, представленной Межрайонной ИФНС России N 22 по Красноярскому краю 11.03.2008 N 11-06/01726дсп, ООО "КрасВтор" с даты регистрации (16.04.2002) налоговую отчетность не представляет, налог на доходы физических лиц обществом не перечислялся, движение по расчетному счету организации приостановлено 27.12.2002.

Таким образом, с 27.12.2002 ООО "КрасВтор" не могло осуществлять какую-либо коммерческую деятельность (т. 8 л.д. 133-135).

Из договора мены векселей N 25 от 28.01.2003 между ООО "КрасВтор" и ОАО "Красноярскэнерго" также следует, что ОАО "Красноярскэнерго" в обмен передает векселя ЗАО ТД "ПЕНТА" (акт приема-передачи не представлен). Обстоятельства приобретения этих векселей налогоплательщиком (стоимость, кто является векселедержателем, реальность затрат на приобретение) документально не подтверждаются. Также отсутствует какая-либо информация, помимо наименования векселедателя, позволяющая установить как самого векселедателя, так и движение векселей от него до ОАО "Красноярскэнерго" (т. 8 л.д. 131-132).

Акт приема-передачи векселей от 22.06.2004 составлен о том, что ОАО "Красноярскэнерго" принимает от ООО "Антекс" простые векселя на сумму 390 000 руб. на основании договора мены векселей N 357 от 22.06.2004. Кроме наименования векселедателя и первого векселедержателя в документах сведения отсутствуют, что делает невозможным проведение встречной проверки указанных контрагентов для установления факта выпуска и движения векселей в качестве оплаты за реально произведенные (осуществленные) товары (работы, услуги) (т. 8 л.д. 138-141).

Из договора мены векселей N 357 от 22.06.2004 между ООО "Антекс" и ОАО "Красноярскэнерго" также следует, что ОАО "Красноярскэнерго" в обмен передает векселя ООО "Сигма-Инвест". Обстоятельства приобретения этих векселей налогоплательщиком (стоимость, кто является векселедержателем, реальность затрат на приобретение) документально не подтверждаются. Также отсутствует какая-либо информация, помимо наименования векселедателя, позволяющая установить как самого векселедателя, так и движение векселей от него до ОАО "Красноярскэнерго" (т. 8 л.д. 136-137).

При этом обмен происходит векселями равной стоимости одного и того же векселедателя - ООО "Сигма-Инвест".

В "расчетах" с ООО "Брокер-альянс" ОАО "Красноярскэнерго" использовало также собственные векселя на сумму 2 162 415,04 руб. (т. 8 л.д. 121).

Из апелляционной жалобы заявителя следует, что в части необоснованности заявления вычета по НДС в порядке, определенном ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 179 434,04 руб. (из доначисленных инспекцией по данному пункту 1 415 851,87 руб.) по передаче векселей ООО "Брокер-альянс", принадлежащих вышеуказанным обществам и ОАО "Красноярскэнерго" на общую сумму 6 552 415,04 руб., решение суда первой инстанции им не оспаривается, какие-либо доводы о необоснованности выводов суда в этой части не приводятся.

Ссылаясь в жалобе на неучет судом первой инстанции факта оплаты векселей Сбербанка России, заявитель не принимает во внимание следующее.

Выводы налогового органа о неправомерности постановки к налоговому вычету сумм НДС, полученных от ОАО "Сельэлектрострой" и ОАО "Востокэнергомонтаж", основаны не только на факте неоплаты сумм полученного НДС, но и на отсутствии доказательств реальности хозяйственной деятельности ООО "Брокер-Альянс", которое по документам якобы приобретало задолженность заявителя и получало от него в ее погашение различные векселя.

Поскольку реальность хозяйственной деятельности ООО "Брокер-Альянс" не подтверждается ни его налоговой отчетностью, ни одних из его генеральных директоров (одним из них деятельность в качестве такового прямо опровергается), соответственно, заявителем не доказан факт передачи векселей Сбербанка России.

Таким образом, поскольку не доказан факт передачи векселей, приобретенных у Сбербанка России, заявителем не подтверждена фактическая оплата сумм налога на добавленную стоимость и формирование в бюджете источника его возмещения.

Также суд первой инстанции обоснованно указал, что законность решения налогового органа оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом данного оспариваемого решения, и тех обязательных к представлению документов, которые на момент его вынесения имелись в инспекции (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2006 N 14874/05, определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2008 N 10357/08, N 10331/08, N 10252/08, от 26.06.2008 N 7268/08).

Если бы заявитель представил документы о приобретении векселей у Сбербанка России во время проведения выездной налоговой проверки в соответствии с требованиями налогового органа, у инспекции имелась бы возможность провести соответствующие контрольные мероприятия и доказать, что спорные векселя не предъявлялись к оплате Сбербанку России со стороны ООО "Брокер-Альянс", то есть данные векселя не участвовали в процессе поступления налога на добавленную стоимость в бюджет. Также заявитель не опроверг вероятности того, что приобретенные им у Сбербанка России векселя предъявлены самим обществом к погашению, то есть не участвовали в процессе оплаты выполненных работ (оказанных услуг) с учетом налога на добавленную стоимость.

По пункту 4.2 решения инспекции - занижение налоговой базы по ЕСН на сумму 4 551 339,08 руб. и неуплата ЕСН в сумме 925 128,55 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество в 2004-2005 годах в нарушение п. 1 ст. 236, п.п. 1, 2 ст. 237 и ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации не включило в налоговую базу по ЕСН поощрительные выплаты работникам в форме премий, выплаченных работникам за производственные результаты работы, что повлекло необоснованное занижение налоговой базы по ЕСН на сумму 4 551 339,08 руб. и неуплату ЕСН в размере 925 128,55 руб.

Общество указывает на непроизводственный характер премий, не предусмотренный положением о премировании, а также на неучет в целях налогообложения налогом на прибыль данных выплат сотрудникам.

Указанные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, исполнительной дирекцией ОАО "Красноярскэнерго" произведены поощрительные выплаты на общую сумму 4 551 339,08 руб. на основании приказов (т. 9 л.д. 1-20): N 595 от 17.12.2004 "О премировании работников исполнительного аппарата за результаты производственно - хозяйственной деятельности в 2004 году и в честь профессионального дня "День энергетика"; N 537 от 12.12.2005 "О премировании работников исполнительного аппарата ОАО "Красноярскэнерго" за результаты производственно-хозяйственной деятельности в 2005 году и в связи с 85-летием принятия плана ГОЭЛРО; N 461 от 30.09.2004 "О премировании за внедрение новой техники"; N 436 от 09.09.2004 "О выплате вознаграждения за содействие использованию рационализаторского предложения"; N 435 от 09.09.2004 "О выплате авторского вознаграждения за использование рационализаторского предложения"; N 246 от 13.05.2004 "Выплата вознаграждения за содействие использованию рационализаторского предложения"; N 241 от 12.05.2004 "О премировании за выполнение программы управления издержками"; N 179 от 06.04.2004 "О премировании за внедрение новой техники и за содействие во внедрении"; N 123 от 04.03.2004 "О премировании работников в связи с досрочным и качественным вводом в эксплуатацию оборудования"; N 83 от 09.02.2004 "О премировании работников за работу по снятию показаний приборов учета электрической энергии бытовых абонентов филиала Энергосбыт"; N 11 от 09.01.2004 "О выплате вознаграждения за содействие по использованию рационализаторских предложений за 2003 год".

Из текстов данных приказов следует, что вознаграждения в форме премий в 2004 году выплачены сотрудникам исполнительного аппарата из фонда заработной платы, с отнесением затрат на себестоимость продукции, а также с отнесением затрат на производство и реализацию: за достигнутые результаты производственно-хозяйственной деятельности и связи с профессиональными праздниками; за внедрение высокоэффективных работ по новой технике с экономическим эффектом; за использование рационализаторского предложения по оптимизации режимов работы оборудования; за выполнение программы управления издержками и мероприятий, ведущих к экономии ресурсов; за досрочный и качественный ввод в эксплуатацию оборудования; поощрение за выполнение планового задания по снятию показаний приборов учета.

Таким образом, источником выплат данных премий общество определило затратные счета, позволяющие учитывать в целях налогообложения расходы на выплату премий по указанным приказам.

Однако затраты на выплату указанных премий ОАО "Красноярскэнерго" не включило в налоговую базу по ЕСН, что повлекло установленное инспекцией нарушение п. 1 ст. 236, п.п. 1, 2 ст. 237 и ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации и подтверждается следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, а также по авторским договорам.

Согласно п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база налогоплательщиков-организаций, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы по единому социальному налогу учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации) вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

Из ст. 238 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что поощрительные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц, с которыми у налогоплательщиков заключены трудовые договоры, не включаются в налоговую базу по ЕСН.

В соответствии с п. 3 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации выплаты и вознаграждения не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль, в текущем отчетном (налоговом) периоде.

При этом, как указано в п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога", при рассмотрении дел, касающихся правильности определения налоговой базы по ЕСН, необходимо иметь в виду, что п. 3 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (ЕСН или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Норма, установленная п. 3 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по ЕСН.

Таким образом, при отнесении выплат и вознаграждений к расходам, уменьшающим или не уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу п. 2 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы. При этом расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации, прочие расходы (п. 2 ст. 253 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Как установлено п. 2 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда относятся и начисления стимулирующего характера, в том числе премии стимулирующего характера за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

Более того, согласно п. 25 этой же статьи к расходам на оплату труда относятся другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Таким образом, установленный ст. 255 Кодекса перечень расходов на оплату труда является открытым, что позволяет относить к расходам на оплату труда другие виды предусмотренных коллективным договором премий, связанных с производственной деятельностью общества.

Судом установлено, что в 2004-2005 годах организация социально-трудовых отношений на ОАО "Красноярскэнерго" и его филиалах между предприятием и работниками осуществлялась на основании положений коллективного договора и действующих в соответствии с ним положений и/или приказов (Раздел III "Оплата труда" пункты коллективного договора) (т. 9 л.д. 24).

Локальными нормативными актами ОАО "Красноярскэнерго" и его филиалов, в том числе: Положением о порядке и условиях выплаты работникам вознаграждения за общие результаты работы общества по итогам за квартал, Положением о премировании руководителей, специалистов и служащих исполнительного аппарата за основные результаты производственно-хозяйственной деятельности за месяц, Положением о премировании рабочих исполнительного аппарата, Положением о премировании работников ОАО "Красноярскэнерго" за выполнение особо важных производственных заданий (работ), Положениями о премировании руководителей, специалистов и служащих филиалов, предусмотрены следующие поощрительные выплаты в форме премий (т. 9 л.д. 21-100): по результатам работы за месяц; за выполнение особо важных и срочных работ; по итогам работы за квартал; за обеспечение бесперебойной и надежной работы оборудования; за отсутствие аварий; за выполнение плана ремонта оборудования; качественное выполнение должностных обязанностей; за выслугу лет; за высокое профессиональное мастерство; за экономию; за высокие достижения в труде; за выполнение заданий, имеющих важное значение для улучшения технико-экономических и финансовых показателей работы; за осуществление мероприятий и видов работ по улучшению качества эксплуатации и повышению надежности работы оборудования, в иных случаях по решению генерального директора и руководителя филиала.

В соответствии с приказами, представленными при проведении проверки: N 595 от 17.12.2004, N 537 от 12.12.2005, N 461 от 30.09.2004, N 436 от 09.09.2004, N 435 от 09.09.2004, N 246 от 13.05.2004, N 241 от 12.05.2004, N 179 от 06.04.2004, N 123 от 04.03.2004, N 83 от 09.02.2004, N 11 от 09.01.2004 сотрудникам ОАО "Красноярскэнерго" вознаграждения в форме премий выплачены: за достигнутые результаты производственно-хозяйственной деятельности и связи с профессиональными праздниками; за внедрение высокоэффективных работ по новой технике с экономическим эффектом; за использование рационализаторского предложения по оптимизации режимов работы оборудования; за выполнение программы управления издержками и мероприятий, ведущих к экономии ресурсов; за досрочный и качественный ввод в эксплуатацию оборудования; поощрение за выполнение планового задания по снятию показаний приборов учета.

Данные критерии выплаты премий прямо предусмотрены вышеуказанным коллективным договором и положениями о премировании.

Из содержания приказов также следует, что произведенные работы являются неотъемлемой частью производственной деятельности предприятия, направленной на получение дохода, а поэтому, выплаченные работникам общества премии являются затратами на оплату труда, предусмотренными нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами, на сумму которых налогоплательщик в соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации может уменьшить полученный доход при исчислении налога на прибыль.

Учитывая изложенное, ссылка заявителя на отсутствие оснований для включения перечисленных выплат в расходы при исчислении прибыли полностью опровергается материалами дела, поскольку они прямо предусмотрены локальными актами общества.

Кроме того, согласно ст. 129 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата (оплата труда работника) - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

В соответствии со статьей 135 Трудового кодекса Российской Федерации заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

При этом условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами.

Условия оплаты труда, определенные коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Из положений рассматриваемых приказов следует, что поощрительные выплаты произведены за счет фонда оплаты труда, относимого на себестоимость продукции, а также за счет затрат на производство и реализацию, следовательно, общество обязано было включить в налоговую базу по ЕСН сумму выплаченных премий.

Учитывая изложенное, а также безусловную относимость затрат по рассматриваемым приказам о премировании к расходам на оплату труда на основании п.п. 2 и 25 ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации, у ОАО "Красноярскэнерго" отсутствовали правовые основания для их освобождения от налогообложения ЕСН.

При принятии решения судом первой инстанции также учтено следующее.

Из материалов дела усматривается, что затраты по рассматриваемым поощрительным выплатам учтены ОАО "Красноярскэнерго" в целях налогообложения.

Согласно представленному заявителем Макету 52480 ДР-01-1 "Доходы и расходы по реализации товаров (работ, услуг), не учитываемые в целях налогообложения" за 2004 год (т. 4 л.д. 62-94), затраты на выплату сотрудникам исполнительного аппарата премий отражены в строках 59, 60, 61, 64, 75, 264, 265, 266 в последней колонке с наименованием "ИД" (исполнительная дирекция) с нулевым показателем.

Следовательно, в 2004 году затраты на выплату сотрудникам исполнительного аппарата премий учитывались обществом в составе расходов в целях налогообложения.

При этом ЕСН с данных выплат сотрудникам не уплачен, что не оспаривается заявителем.

Таким образом, вывод суда о нарушении ОАО "Красноярскэнерго" положений ст.ст. 236, 237, 255 Налогового кодекса Российской Федерации является обоснованным и подтверждается материалами дела.

По пункту 4.3 решения инспекции - доначисление по ЕСН

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ОАО "Красноярскэнерго" в 2004-2005 годах в нарушение ст.ст. 236, 237, 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по ЕСН не включило в нее выплаты членам Правления общества на основании трудовых договоров, что повлекло доначисление по ЕСН в размере 131 507,73 руб.

Заявитель указывает, что судом первой инстанции не учтено, что выплаты членам Правления общества произведены из чистой прибыли.

Данный довод не соответствует материалам дела.

Так, оспаривая доначисление инспекции по установленному нарушению доводов о том, что выплаты членам Правления общества по трудовым договорам производились из чистой прибыли, заявителем в суде первой инстанции не заявлялось, и какие-либо доказательства, подтверждающее эти доводы, не представлялись.

Таким образом, доводы общества о том, что ежемесячные выплаты членам Правления общества по трудовым договорам осуществлялись ОАО "Красноярскэнерго" из чистой прибыли, что не было учтено судом первой инстанции, несостоятельны.

Учитывая данные обстоятельства, а также, основываясь на доказательствах, представленными сторонами в материалы дела, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующими обстоятельствами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в соответствии с Уставом ОАО "Красноярскэнерго", утвержденным внеочередным собранием акционеров общества 21.03.2002, порядок организации, полномочия и компетенция Правления ОАО "Красноярскэнерго", регулируются ст.ст. 9, 19, 20 Устава.

Согласно указанным статьям Устава общества Правление общества совместно с директором общества осуществляет руководство текущей деятельностью общества. Права и обязанности членов Правления общества определяются законодательством, уставом, а также трудовым договором, заключаемым каждым из членов Правления с обществом. Указанные положения Устава соответствуют нормам Положения о Правлении, утвержденного годовым общим собранием ОАО "Красноярскэнерго" 29.05.2002 (т. 10 л.д. 48-98).

Согласно трудовым договорам на выполнение функций членов Правления общества от 14.07.2005 N 11 (Роглер Г.Г.), от 25.10.2004 N 9 (Паршев СВ.), от 14.07.2005 N 12 (Дьяченко О.В.), от 14.07.2005 N 13 (Файт В.Б.), от 14.07.2005 N 14 (Щукин В.В.), от 14.07.2005 N 10 (Ефимов B.C.), от 15.01.2003 N 7 (Шлегель А.Э.), от 15.01.2003 N 4 (Кобелев О.В.), от 15.01.2003 N 1 (Вишняков В.Н.), от 15.01.2003 N 5 (Никитин А.В.), от 15.03.2003 N 3 (Запрягаева Н.Л.), от 15.05.2003 N 8 (Чегодаев А.В.) - работа по совместительству и договор от 2001 года (представлен без точной даты заключения) (Кузичев М.В. - председатель Правления общества) - все члены Правления общества получали ежемесячное вознаграждение за исполнение трудовых обязанностей (т. 10 л.д. 99-148).

Также из содержания положений указанных трудовых договоров, следует, что выполнение функций членов Правления общества является деятельностью, обеспечивающей руководство текущей производственной деятельности общества, а права и обязанности между работодателем и работником регулируются положениями данных договоров, правилами внутреннего трудового распорядка общества и нормами действующего законодательства (п.п. 1.1, 1.2).

Таким образом, затраты на оплату труда указанных сотрудников в соответствии со ст.ст. 252, 255, 264 Налогового кодекса Российской Федерации могли быть учтены обществом в составе расходов на оплату труда, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Из п. 18 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

Таким образом, поскольку общество произвело начисления и выплату членам Правления в денежной форме в связи с выполнением ими трудовых функций и на основании трудовых договоров, такие выплаты соответствуют критериям ст.ст. 255, 264 Налогового кодекса Российской Федерации и подлежат включению в состав расходов налогоплательщика на оплату труда.

Также рассматриваемые выплаты соответствуют критериям п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации (выплата в пользу физического лица на основании трудового договора), поэтому являются объектом налогообложения ЕСН вне зависимости от того, были они отнесены налогоплательщиком в состав расходов в целях налогообложения прибыли или нет.

Таким образом, доводы заявителя опровергаются материалами дела.

По пункту 4.6 решения инспекции - проверка правильности включения в налоговую базу по ЕСН сумм премий, выплаченных работникам в 2004-2005 годах

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ОАО "Красноярскэнерго" (филиал ОАО "Восточные электрические сети") в нарушение п. 1 ст. 236, п.п. 1, 2 ст. 237 и ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу по ЕСН не включены суммы премий, выплаченные работникам в 2004-2005 годах, что повлекло занижение налоговой базы по ЕСН в размере 2 290 024 руб. и неуплату ЕСН в размере 623 978 руб. (приказы от 15.12.2004 N 452-к (7 580 руб.), от 14.12.2004 N 449-к (417 178 руб.), от 12.12.2005 N 395-к и от 29.12.2005 N 421-к (199 220 руб.) (т. 15 л.д. 12-14, т. 14 л.д. 50).

В данной части общество также указывает на непроизводственный характер премий, не предусмотренный положением о премировании и на неучет в целях налогообложения налогом на прибыль данных выплат сотрудникам.

Суд первой инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении требований, обоснованно исходил из того, что при отнесении выплат и вознаграждений к расходам, уменьшающим или не уменьшающим базу, облагаемую налогом на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень расходов на оплату труда, установленный ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации, является открытым, что позволяет относить к расходам на оплату труда другие виды премий, связанных с производственной деятельностью общества.

Из материалов дела усматривается, что в 2004-2005 годах организация социально-трудовых отношений на ОАО "Красноярскэнерго" (филиал ОАО "Восточные электрические сети") между предприятием и сотрудниками по взаимным обязательствам по вопросам условий труда, условий оплаты труда и других социальных гарантий, осуществлялась на основании положений коллективного договора, принятого на конференции трудового коллектива 02.04.2004 и действующих в соответствии с ним положений о премировании и приказов (т. 9 л.д. 83-100, т. 15 л.д. 12-14, т. 14 л.д. 50).

Согласно положениям коллективного договора филиала: условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с теми, которые установлены коллективным договором (п. 2.1.10); система премирования по результатам оплаты труда устанавливается по результатам (итогам) работы за квартал и месяц, за выполнение особо важных и срочных работ, за выслугу лет; по другим основаниям (п. 2.1.28 - п. 2.1.34); действие коллективного договора распространяется на всех работников филиала (п. 8.6).

Из смысла приложений к коллективному договору N 9 "Положение о премировании руководителей, специалистов и служащих филиала Восточные электрические сети "ОАО "Красноярскэнерго" и N 8 "Положение о премировании рабочих филиала Восточные электрические сети ОАО "Красноярскэнерго", следует, что премирование производится из фонда оплаты труда, а основными условиями премирования является отсутствие аварий, несчастных случаев и выполнение нормированного задания.

Таким образом, указанными локальными актами общества установлено, что выплата поощрений в форме премий может производиться работникам предприятия по различным основаниям, основными критериями которых является повышение заинтересованности сотрудников в получении прибыли обществом и качественное исполнение трудовых обязанностей.

В части поощрительных выплат по приказу от 15.12.2004 N 452 (т. 15 л.д. 35) судом установлено, что заместителю директора Бородину С.Г. за освоение капвложений и завершение строительства ВЛ-35 кВ "Абан-Залипье-Долгий Мост" общей протяженностью 49,5 километров начислена денежная премия в размере двух должностных окладов - 21 288 руб.

Согласно Приложению N 9 к коллективному договору филиала Восточные электрические сети "О премировании руководителей, специалистов и служащих филиала" одним из показателей премирования заместителя директора является выполнение плана ремонта энергетического оборудования по номенклатуре в установленные сроки. Так как строительство и ремонт основных средств (энергетических объектов) напрямую относятся к производственной деятельности налогоплательщика, то премия выплачена за производственные результаты работы заместителя директора.

Таким образом, премия выплачена сотруднику по результатам труда в производственной сфере организации, что соответствует положениям коллективного договора и другим локальным актам общества.

Заявитель по данному эпизоду не оспаривал производственный характер премии и ее выплату на основании трудового договора, однако указывал, что данная выплата включена им в состав затрат на приобретение и сооружения основных средств, а следовательно, ЕСН в данном случае начислению не подлежит.

Суд первой инстанции обоснованно признал доводы заявителя несостоятельными и указал на следующее.

Включение спорной премии в формирование стоимости основного средства, затраты по которому в дальнейшем будут учтены при формировании налоговой базы по налогу на прибыль в последующих налоговых периодах путем начисления амортизационных отчислений, не означает, что данные премии не могут быть учтены в составе расходов по налогу на прибыль как расходы на оплату труда соответствующего периода в соответствии со ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации в 2004 году.

Кроме того, данные затраты отнесены ОАО "Красноярскэнерго" в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль. Иной налоговый период их учета не влечет последствий для уплаты ЕСН, поскольку в силу ст. 242 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы по налогу является начисление сумм выплат и вознаграждений в пользу физических лиц, учет которых в целях налогообложения производится по итогам налогового (отчетного) периода.

Поскольку рассматриваемые затраты на поощрительную выплату произведены за счет фонда оплаты труда, относимого на себестоимость продукции, не являются прибылью прошлых лет, оставшейся в распоряжении ОАО "Красноярскэнерго" после налогообложения, судом первой инстанции обоснованно указано, что общество обязано включить их в налоговую базу по ЕСН.

В части поощрительных выплат по приказу от 14.12.2004 N 449-к (т. 15 л.д. 36) судом первой инстанции установлены следующие обстоятельства.

Из текста приказа следует, что работники филиала, проработавшие не менее одного года, премированы ко дню профессионального праздника "День энергетика". Указанное премирование произведено из фонда заработной платы.

Выплата премий по данному приказу соответствует положениям п.п. 2.1.30, 2.1.32, 2.1.34 коллективного договора филиала, согласно которым в систему морального поощрения (премирования) в целях повышения личной заинтересованности каждого работника в достижении высоких результатов деятельности общества и в целях создания стабильного и высокопрофессионального коллектива, единовременные поощрения могут выплачиваться по различным основаниям (п. 2.1.34), в том числе за выслугу лет и непрерывный стаж работы на предприятии.

Кроме того, из текста приказа следует, что премирование работников филиала, проработавших не менее одного года, в зависимости от непрерывного стажа непосредственно связано с производственно-хозяйственной деятельностью общества, а указанное вознаграждения являются частью оплаты труда за положительные производственные результаты в течение стажа работы.

Следовательно, затраты по указанным премиям могли быть учтены обществом в составе расходов по налогу на прибыль в соответствии со ст.ст. 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, положения приказа соответствуют локальным актам общества о премировании, могли быть отнесены в соответствии со ст.ст. 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов, следовательно, с сумм указанных вознаграждений, выплаченных сотрудникам, ЕСН подлежал обязательной уплате.

Кроме того, обоснованность выводов суда первой инстанции в части доначислений по приказам от 12.12.2005 N 395-к и от 29.12.2005 N 421-к (т. 22 л.д. 37, т. 14 л.д. 50), подтверждается следующим.

Согласно данным приказам, сотрудники филиала, проработавшие не менее года, премированы в пределах сумм, выделенных в фонде заработной платы на четвертый квартал 2005 года. В соответствии с указанными приказами начисление премии произведено из фонда заработной платы в размере 498 050 руб.

Из текста приказа также следует, что премирование работников филиала, проработавших не менее одного года, в зависимости от непрерывного стажа непосредственно связано с производственно-хозяйственной деятельностью общества, а указанное вознаграждения являются частью оплаты труда за положительные производственные результаты в течение стажа работы.

Следовательно, затраты по указанным премиям могли быть учтены обществом в составе расходов по налогу на прибыль в соответствии со ст.ст. 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом установлено, что выплата премий по приказам соответствует положениям п.п. 2.1.30, 2.1.32, 2.1.34 коллективного договора филиала, согласно которым в систему морального поощрения (премирования) в целях повышения личной заинтересованности каждого работника в достижении высоких результатов деятельности общества и в целях создания стабильного и высокопрофессионального коллектива, единовременные поощрения могут выплачиваться по различным основаниям (п. 2.1.34), в том числе за выслугу лет и непрерывный стаж работы на предприятии.

Таким образом, положения приказов соответствуют локальным актам общества о премировании и могли быть отнесены в соответствии со ст.ст. 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Соответственно, в силу ст.ст. 236, 237, 255 Налогового кодекса Российской Федерации с сумм указанных вознаграждений, выплаченных сотрудникам, ЕСН подлежал обязательной уплате.

Судом первой инстанции также правомерно указано, что доначисления инспекцией ЕСН в данной части спора полностью подтверждается материалами дела (свод начисленной заработной платы филиала за декабрь 2004 года, согласно которому выплаты производились за счет фонда заработной платы (т. 15 л.д. 27-28) и макетами налоговых регистров (т. 4 л.д. 62-94; т. 15 л.д. 29-32), согласно которым в 2004 году в целях налогообложения поощрительные выплаты учтены обществом в размере 2 194 156 руб., что соответствует размеру выплат по приказам от 15.12.2004 N 452-к и от 14.12.2004 N 449-к; в 2005 году поощрительные выплаты сотрудникам включались в расходы, учитываемые в целях налогообложения в полном объеме (т. 15 л.д. 29-32).

Учитывая изложенное, выводы суда первой инстанции о несостоятельности доводов заявителя являются обоснованными, что влечет отказ в удовлетворении заявленных обществом требований в оспариваемой части.

Как следует из материалов дела, определением от 28.08.2009 судом приняты обеспечительные меры до вступления в законную силу решения по настоящему делу. Принятым решением исковые требования удовлетворены частично. При этом суд сохранил действие обеспечительных мер, принятых на основании определения от 28.08.2009.

В суд апелляционной инстанции инспекция представила ходатайство об отмене мер по обеспечению иска.

В соответствии с ч. 5 ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах.

В определении суда от 28.08.2009 и решении суда от 28.08.2009 указано, что обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления решения в законную силу.

Согласно ч. 1 ст. 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае подачи апелляционной жалобы решение арбитражного суда первой инстанции, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Таким образом, учитывая, что решение суда первой инстанции не изменено в части отказа в удовлетворении требований, основания для сохранения обеспечительных мер в связи с частичным отказом в удовлетворении заявленных требовании отсутствуют.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.

Вместе с тем, согласно ч.ч. 7 и 8 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Таким образом, необходимость в сохранении действия ранее принятых судом обеспечительных мер отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 96, 97, 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2009, с учетом определения об исправлении опечатки от 28.08.2009, по делу N А40-7199/09-140-24 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры в виде приостановления действия решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 07.03.2008 N 02-1-23/041 в части отказа ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в удовлетворении заявления о признании недействительным указанного решения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.И. Катунов М.С. Кораблева