город Москва |
Дело N А40-26870/09-107-102 |
29 января 2010 года |
N 09АП-22865/2009-АК |
Резолютивная часть постановления объявлена: 22 января 2010 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2010 г.:
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи: Крекотнева С.Н.,
судей: Порывкина П.А., Кораблевой М.С.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А., Красиковой А.Н.
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4
на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2009 года
принятое судьей Савинко Т.В.
по делу N А40-26870/09-107-102
по заявлению ОАО "МРСК Урала"
к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4
третье лицо: ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона"
о признании недействительным решения
при участии в судебном заседании:
от заявителя: Зубов А.С. по дов. N 37/2010 от 01.01.2010, Уханов А.В. по дов. N 33/2010 от 01.01.2010
от заинтересованного лица: Иванцов А.В. по дов. N 24011 от 06.11.2009, Мосакин Н.З. по дов. N 12.2-08/00325 от 15.01.2010,
от третьего лица: не явился, извещен
УСТАНОВИЛ
ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала", являющаяся с 24.03.2008 г. правопреемником ОАО энергетики и электрификации "Свердловэнерго", обратилось в Арбитражный суд г.Москвы к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 с требованием о признании недействительным решения от 28.12.2007 г. N 02-47/179 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления по налогу на прибыль организаций в размере 102 900 116 руб., НДС в размере 660 617 701 руб., соответствующих пеней и штрафов, вынесенного в отношении реорганизованного ОАО энергетики и электрофикации "Свердловэнерго".
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2009 г. признано недействительным решение МИФНС России по КН N 4 от 28.12.2007 г. N 02-47/179 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 18 120 561 руб., НДС в размере 132 123 540 руб., предложение уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 102 900 116 руб., НДС в размере 660 617 701 руб., начислить и уплатить пени соответствующие сумме недоимки по налогу на прибыль организаций и НДС, как несоответствующее НК РФ.
Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 18.09.2010 года отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления налогоплательщика.
Третье лицо (ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона"), в судебное разбирательство не явилось, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ.
По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, принимая решение от 18.09.2010 года в части эпизода по п.1.1. решения инспекции, не учел, что налогоплательщиком в проверяемом периоде использовался порядок признания доходов "методом начисления", применение которого регламентировано ст.271 НК РФ, арбитражный суд не указал на применение каких конкретно норм права он ссылается. По п.1.2. решения судом неверно оценены представленные доказательства, согласно документам уголь поставляло на Богословскую ТЭЦ ЗАО "Волчанский уголь", а не ЗАО "ТЭКУР", экономически необоснованной была сделка по покупке того же самого угля у некой фирмы, при условии, что налогоплательщику было известно о том, что поставляться будет тот же уголь, который был предложен к поставке на станцию собственником разреза и мог быть поставлен по цене 235 руб., а не по цене на 48% превышающей экономически обоснованную. По пункту 1.3. решения налоговый орган указывает о неправильном применении судом ст. 265, 272 НК РФ. Инспекция зафиксировала нарушение, выразившееся в занижении налоговой базы по налогу на прибыль в результате неправомерного включения в состав внереализационных расходов 2004-2005 годов сумм безнадежной дебиторской задолженности, которая включена в состав расходов по налогу на прибыль в ненадлежащем налоговом периоде, не обоснована актом государственного органа, подтверждающим прекращение обязательства вследствие невозможности его исполнения. По п.2.1 решения суд сделал необоснованный вывод о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов в размере 660 617 701 руб. по взаимоотношениям с ЗАО "Урало-казахская компания". Судом первой инстанции неверно оценены представленные доказательства.
Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит решение отменить.
Заявитель просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав участника процесса, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст.270 АПК РФ).
В судебном заседании объявлялся перерыв с 15.01.2010 г. по 22.01.2010 г.
Как следует из материалов дела, Инспекцией в отношении ОАО энергетики и электрификации "Свердловэнерго" проводилась выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, налога на рекламу, земельного налога, ЕСН за период с 01.07.2004 г. по 31.12.2005 г.; НДС за период с 01.09.2004 г. по 31.12.2005г.; НДФЛ, налога на операции с ценными бумагами за период с 01.10.2004 г. по 31.12.2005 г.; платы за загрязнение окружающей среды, налога с доходов полученных иностранной организацией, НДПИ, платы за пользование водными объектами, водного налога, соблюдения валютного законодательства, единого налога на вмененный доход за период за 01.01.2004 г. по 31.12.2005г., по окончании проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 30.10.2007 г. N 02-47/19, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от 28.11.2007 г.), вынесено решение от 28.12.2007 г. N 02-47/179 о привлечении к ответственности.
На решение была подана апелляционная жалоба в порядке, установленном ст.101.2 НК КФ, по результатам рассмотрения которой решением ФНС России от 29.12.2008 г. N ММ-26-9/235@ решение Инспекции оставлено без изменения и на основании п.2 ст.101.2 НК РФ утверждено, соответственно вступило в законную силу 29.12.2008 г.
Указанным решением налоговый орган привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 18 120 561 руб., НДС в размере 132 123 540 руб., предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ за непредоставление в налоговый орган установленных законом документов (справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ) в виде штрафа в размере 2 750 руб. - п.1., начислил пени за несвоевременное перечисление налога на прибыль организаций в размере 24 665 894 руб. 01 коп., НДС в размере 252 711 481 руб. 88 коп., НДФЛ в размере 3 414 руб. 06 коп. - п.2.; предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 102 900 116 руб., НДС в размере 660 617 701 руб., уплатить штрафы, указанные в п.1 и пени, указанные в п.2 решения - п.3., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета - п.4.
По пункту 1.1 оспариваемого решения налоговый орган установил, что Общество в нарушении статей 247, 248, 271 НК РФ занизило выручку от реализации электроэнергии за 2004 год на объем коммерческих потерь от передачи электроэнергии по сетям в количестве 550 100 тыс. кВт.ч. на сумму 174 146 257 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 41 795 102 руб.
По данному нарушению судом установлено следующее.
Основной деятельностью налогоплательщика в проверяемый период являлось производство (генерация) электрической энергии на принадлежащих ему электростанциях, продажа произведенной электроэнергии энергосбытовым компаниям и крупным потребителям, в том числе через принадлежащие Обществу электрические сети, объем потребленной электроэнергии за год, а также иные аналогичные показатели, относящиеся к реализации электроэнергии потребителям отражались в отчете по форме 46-ЭС "Отпуск электроэнергии и мощности потребителям за 2004 год" (том 1 л.д. 119-120), на основании которого налогоплательщиком определялась выручка от реализации электроэнергии, вырабатываемой электростанциями, потребителям.
Налоговый орган, указывая на занижение выручки от реализации электроэнергии на величину коммерческих потерь .(550, 1 млн. кВт.ч.), на основании данных отчетов по форме 7-энерго "Структура потерь электроэнергии в сетях РАО и АО-энерго по классам напряжения и мероприятия по их снижению" и выписки из Годового отчета Общества за 2004 год (том 24 л.д. 104-117), сделал вывод, что коммерческие потери, являющиеся разницей между отчетными и техническими потерями вырабатываемой и передаваемой по сетям конечным потребителям электроэнергии, также относятся к реализации электроэнергии, учитывая особый вид продаваемого товара, то есть подлежат включению в состав доходов при исчислении налога на прибыль организаций.
Суд первой инстанции, рассмотрев доводы Инспекции, возражения налогоплательщика, сделал правильный вывод о том, что основания для включения коммерческих потерь электроэнергии в состав выручки и дохода при исчислении налога на прибыль организаций не имеется в виду следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 38 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.
Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" (статья 41 НК РФ).
В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные налогоплательщиком доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ. Порядок определения доходов от реализации закреплен в статье 249 НК РФ, согласно которому доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства; выручка от реализации приобретенных товаров (работ, услуг); выручка от реализации имущественных прав. Указанная выше выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, которые связаны с расчетами за реализованные товары, работы, услуги или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.
Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товары, результаты выполненных работ, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а также обмен товарами, работами и услугами. Так как основанием для расчетов за реализованные товары является договор купли-продажи, то выручка от реализации должна определяться исходя из тех сумм, которые покупатель обязан уплатить продавцу по договору (статьи 218, 153, 154, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации - далее ГК РФ).
В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Коммерческими потерями согласно определению Минпромэнерго России является разница между отпуском в сеть, полезным отпуском и технологическими потерями, то есть коммерческие потери возникают до момента передачи права собственности на электроэнергию, в виду чего они не могут считаться реализованными, исходя из положений статьи 271 НК РФ.
Согласно пункту 1 статьи 271 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления). Пунктом 3 статьи 271 НК РФ предусмотрено, что для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.
Исходя из специфики отношений по передаче электроэнергии, установленных Федеральным законом от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергии" Общество правомерно учитывало выручку от реализации электроэнергии на основании данных о полезном отпуске электроэнергии, то есть приборов учета потребителей, в связи с чем никаких оснований для квалификации коммерческих потерь в качестве дохода от реализации электроэнергии у налогового органа не имелось, поэтому начисление налога на прибыль организаций является незаконным.
Вывод суда об отсутствии оснований для включения коммерческих потерь в состав доходов (выручки) от реализации электроэнергии соответствует судебной практики установленной Определением ВАС РФ от об отказе в передаче дела в Президиум от 21.01.2009 г. N ВАС-17442/08, а также многочисленной судебной практики по данной категории споров, сформированной в Московском округе, в том числе и по спорам с налогоплательщиком (Постановление ФАС Московского округа от 14.08.2009 г. N КА-А40/7665-09-2.
По пункту 1.2 оспариваемого решения налоговый орган установил, что Общество в нарушении статей 40, 252 НК РФ необоснованно включило в состав расходов по налогу на прибыль организаций за полугодие 2004 - 2005 год затраты на приобретение угля для филиала "Богословская ТЭЦ" по договору N 691 от 29.12.2004 г. и договору N 572/1 от 26.12.2003 г. (том 1 л.д. 121-128, том 4 л.д. 86-88) заключенному с ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона" на сумму 155 396 675 руб., в размере превышающем стоимость угля реализованного фактическим производителем ЗАО "Волчанский уголь" (48%), что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 37 295 178 руб.
По данному нарушению судом установлено следующее.
Общество для производства электроэнергии на филиале "Богословская ТЭЦ" заключило с ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона" договор N 572/1 от 26.12.2003г., в последствии договор N 691 от 29.12.2004 г. (том 1 л.д. 121-128, том 4 л.д.86-88) на поставку на Богословскую ТЭЦ угля марки 2БР производства ЗАО "Волчанский уголь", поставка подтверждается выставленными поставщиком счетами-фактурам и (том 5 л.д. 1-105), железнодорожными накладными на перевозку угля из разреза Волчанский (ЗАО "Волчанский уголь") до Богословской ТЭЦ (том 10 - том 13, том 14 л.д. 1-62), общая стоимость поставленного за 2004 - 2005 год угля составила 282 443 657 руб., объем 795 699 тонн.
Стоимость поставки 1 тонны угля с 01.07.2004 г. по 31.09.2004 г. составляла 301 руб., с 01.10.2004г. по 31.12.2004 г. составляла 350 руб., с 01.01.2005 г. по 31.03.2005 г. составляла 400 руб.
Налоговый орган в ходе проведения выездной проверке установил, что весь поставляемый на Богословскую ТЭЦ уголь был приобретен ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона" у ЗАО "Волчанский уголь" по договору N 2/1 от 02.12.2003 г. и договору N 210 от 05.10.2004 г. (том 8 л.д. 65-78), стоимость поставки 1 тонны угля по данным договорам составила 235 руб., при этом, ЗАО "Волчанский уголь" согласно письму от 02.12.2003 г. N 14-08 (том 8 л.д. 61) обращался к Богословской ТЭЦ с предложением о поставке угля, на которое получил отказ (письмо Богословской ТЭЦ от 05.12.2003 г. N 01-1370/1 - том 8 л.д. 63), со ссылкой на ненадлежащее качество ранее поставляемого угля с разреза Волчанский. также из письма ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9", в состав которой в настоящее время входит и Богословская ТЭЦ (том 8 л.д. 60) следует, что Богословская ТЭЦ изначально была спроектирована на сжигание угля добываемого из разреза Волчанский, поставка угля осуществлялась с 1944 года, в течение 2002 - 2004 годов Богословская ТЭЦ также покупала Кузнецкий уголь (от 0,5% до 1,5% всего объема потребляемого угля), после 2005 года для сжигания используется только Волчанский уголь.
Из перечисленных выше обстоятельств Инспекция сделала вывод, что заключение договоров с ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона" на приобретение угля для Богословской ТЭЦ, производимого на ЗАО "Волчанский уголь", с учетом стоимости закупаемого угля (300, 350 и 400 руб. за тонну), превышающей стоимость поставляемого угля производителем (235 руб. за тонну) на 48%, является экономически не обоснованным, в виду чего, налоговый орган применив по аналогии положения статьи 40 НК РФ, произвел расчет стоимости приобретаемого для Богословской ТЭЦ угля исходя из стоимости реализуемого угля производителем ЗАО "Волчанский уголь" поставщику Общества (ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона"), исключив возникшую в результате перерасчета разницу из состава расходов.
Суд первой инстанции, рассмотрев доводы сторон и представленные ими документа, сделал правильный вывод, что налоговый орган не имел никакого правового основания для применения статьи 40 НК РФ для расчета расходов Общества на приобретение угля исходя из так называемой "рыночной цены" (по данным Инспекции), также неправомерно в целом исключение из состава расходов затрат на приобретение угля для Богословской ТЭЦ исходя из экономической необоснованности и неэффективности понесенных налогоплательщиком расходов, в виду следующего.
В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.2007 г. N 320-О-П (далее - Определение КС РФ от 04.06.2007 г. N 320-О-П) обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.
Нормы, содержащиеся в абзаце 2 и 3 пункта 1 статьи 252 НК РФ, требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов, с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов возлагается на налоговые органы (Постановление Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 г. N 14616/07).
В данном случае налоговый орган, расценив деятельность налогоплательщика по приобретению угля у ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона" как экономически неэффективную по причине наличия возможности покупать тот же уголь непосредственно у производителя по цене ниже, чем поставляемый компанией - поставщиком, при том, что оценка эффективности и рациональности деятельности налогоплательщика и совершенных им в результате такой деятельности сделок не входит в компетенцию Инспекции, в виду чего, у налогового органа не имелось никаких правовых оснований для исключения из состава расходов по налогу на прибыль организаций затрат на приобретение Волчанского угля для Богословской ТЭЦ по причине их экономической необоснованности, при отсутствии доказательств не реальности самих затрат или получения необоснованной налоговой выгоды.
Ссылка Инспекции на поставку угля разреза Волчанский на Богословскую ТЭЦ через посредника (ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона"), также как и использования Богословской ТЭЦ угля, производства разреза Волчанский с 1944 года, судом в качестве доказательств экономической необоснованности заключения договора поставки угля не с производителем не принимается, поскольку из письма Богословской ТЭЦ в ответ на предложение поставлять уголь от ЗАО "Волчанский уголь" следует, что ранее поставляемый уголь имел качественные характеристики не соответствующие необходимым стандартам, что приводило к перебоям с производством электроэнергии. Указанное обстоятельство (поставка до 2003 года угля не соответствующего качества для производства электроэнергии) соответствует представленному налоговым органом письму ОАО "Территориальная генерирующая компания N 9" от 20.05.2009 г. (том 30 л.д. 126), согласно которому "с целью создания оптимальных условий для сжигания угля с Волчанского месторождения были проведены мероприятия по улучшению качества поставляемого угля и его основных показателей, в результате которых качество угля существенно улучшилось".
Следовательно, учитывая, что данные мероприятия были проведены в 2004 году согласно представленным техническим условиям, протоколам испытаний и сертификатам соответствия (том 9 л.д. 62-81), а также постоянные перебои с поставкой угля с разреза Волчанский (до 2003 года поставка осуществлялась по договорам заключенным с ООО "Торговым Дом "Вах-рушевуголь"), ненадлежащее качество угля и его перевозки до Богословской ТЭЦ, а также учитывая угрозу банкротства компании - собственника разреза Волчанский, Общество приняло решение заключить сделку с посредником ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона", на которого перекладывались все обязательства по доставке угля надлежащего качества, в надлежащей товарном виде, а также ответственность за нарушение условий поставки, то есть заключение договоров именно с этой организацией в действительности является необходимым, экономически оправданным и обусловлено сложившимися обстоятельствами.
В отношении правомерности применения налоговым органом положений статьи 40 НК РФ суд, учитывая, что согласно пункту 1 и 2 статьи 40 НК РФ налоговый орган вправе проверять правильность применения цены по сделке только в закрытом перечне случаев (по сделкам между взаимозависимыми лицами, внешнеторговыми сделками, по товарообменным (бартерным) операциям, при отклонении цены более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам в пределах непродолжительного периода времени), считает, что в связи с отсутствием в совершенной с компанией ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона" сделке по приобретению угля одного из трех перечисленных в пункте 2 статьи 40 НК РФ оснований у Инспекции отсутствовало право применять механизм определения цены сделки установленный статьей 40 НК РФ.
Налогоплательщик и поставщик не являются взаимозависимыми, сделка между ними не является внешнеторговой или бартерной, никакого отклонения от применяемых налогоплательщиком (не иным лицом как считает Инспекция) цен по идентичным (однородным) товарам не имеется. Кроме того, даже в случае если согласиться с позицией налогового органа о возможности применения в данной сделке статьи 40 НК РФ Инспекция не выполнила требования пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ и не определила рыночную цену товара, определенная в качестве рыночной цена реализации товара (угля) производителем ЗАО "Волчанский уголь" (235 руб. за тонну) таковой не является, поскольку даже из представленных налоговым органом договоров заключенных ЗАО "Волчанский уголь" с иными организациями на поставку угля (том 8 л.д. 122-135) следует, что уголь продавался по цене 310 руб. за тонну, то есть фактически по той же цене, что и был реализован поставщиком Богословской ТЭЦ.
Следовательно, судом первой инстанции правильно установлено, что, затраты Общества на приобретение угля для Богословской ТЭЦ у ЗАО "Топливно-энергетическая компания Уральского региона" являются экономически обоснованными, документально подтвержденными и никаких оснований для их исключения из состава расходов по налогу на прибыль организаций, также как и проверки цены реализации в соответствии со статьей 40 НК РФ у Инспекции не имелось, в виду чего налог по данному эпизоду начислен незаконно.
По пункту 1.3 оспариваемого решения налоговый орган установил, что Общество неправомерно в нарушении статей 266, 272 НК РФ списало в состав внереализационных расходов за 2005 год сумму выявленной по результатам проведенной инвентаризации дебиторской задолженности нереальной ко взысканию (безнадежные долги) в размере 99 302 469 руб., образовавшуюся в более ранние периоды либо при отсутствии оснований для признания дебиторской задолженности безнадежной (акт государственного органа), что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 23 809 836 руб.
По данному нарушению судом установлено следующее.
Обществом в 2005 году проводилась инвентаризация дебиторской и кредиторской задолженности в результате которой были выявлена нереальная ко взысканию дебиторская задолженности на общую сумму 99 302 469 руб., в связи с ликвидацией (банкротством) организаций - должников или наличием постановления судебного пристава-исполнителя об окончании исполнительного производства в связи с невозможностью взыскания на основании соответствующего акта (первичные документы подтверждающие основания для признания дебиторской задолженности безнадежной представлены в материалы дела - том 2 л.д. 20-145, том 3, том 4 л.д. 1-16, том 14 л.д. 109-150, том 15 л.д. 1-31), выявленная в результате инвентаризации дебиторская задолженность нереальная ко взысканию была на основании Приказов генерального директора от 31.03.2005 г., 30.06.2005 г., 30.09.2005 г. и 31.12.2005 г. (том 1 л.д. 147-148, том 2 л.д. 1-19) списана в состав внереализационных расходов согласно положениям пункта 2 статьи 265, пункта 2 статьи 266 НК РФ.
Перечень организаций - дебиторов, задолженность которых была списана в состав внереализационных расходов как нереальная ко взысканию приведен в таблице (том 4 л.д. 83-84), с указанием основания для списания, суммы и даты возникновения обстоятельств, свидетельствующих о безнадежном характере задолженности.
Налоговый орган, со ссылкой на статью 266, 272 НК РФ, указывает, что дебиторскую задолженность являющуюся нереальной ко взысканию можно списывать в состав внереализационных расходов только в период, когда возникли обстоятельства, вследствие которых эта задолженность стала безнадежной (истечение срока исковой давности, ликвидация, акт государственного органа).
Суд, первой первой инстанции, рассмотрев доводы приведенные Инспекцией в оспариваемом решении и отзыве, сделал правильный вывод о том, что налогоплательщик правомерно списал безнадежную ко взысканию дебиторскую задолженность в период ее выявления и составления приказа генерального директора о ее списании по следующим основаниям.
В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 266 НК РФ сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в результате реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг, в случае если она не погашена в сроки установленные договором. Безнадежными долгами (долгами нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.
Суммы безнадежных долгов, выявленных (признанных) налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде приравниваются к убыткам и подлежат списанию либо за счет созданного в этом периоде резерва по сомнительным долгам на основании пункта 4 статьи 266 НК РФ, либо в размере превышающем этот резерв, включаются в состав внереализационных расходов на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ.
Статья 266 НК РФ, определяющая понятие безнадежного долга (долг нереальный ко взысканию) и основания при наличии которых задолженность может быть отнесена к безнадежной (срок исковой давности, акт государственного органа или ликвидация), не устанавливает перечень документов, подтверждающих безнадежность того или иного долга, а также порядок признания долга безнадежным и дату его признания. Порядок признания долга безнадежным отсутствует и в пункте 7 статьи 272 НК РФ, которым установлена дата осуществления внереализационных расходов (подпункт 2).
Пунктом 4 статьи 266 НК РФ предусмотрено, что сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последний день отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности, следовательно, учитывая отсутствие прямого указания на порядок признания долга безнадежным ко взысканию, суд считает, что в данном случае безнадежные ко взысканию долги определяются также как и сомнительные долги - по результатам проведенной инвентаризации.
Поскольку понятие инвентаризации дебиторской задолженности, порядок ее проведения, а также документы, которые составляются по результатам такой инвентаризации отсутствует в НК РФ, то в силу статьи 11 НК РФ к данным правоотношениям применяются нормы законодательства о бухгалтерском учете, в которых такой порядок установлен (Положение о порядке ведения бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 г. N 34н - далее Положение о порядке ведения бухгалтерского учета). Пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учета дебиторская задолженность, установлено, что дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты.
Следовательно, в силу положениям статьей 266, 272, пункта 77 Положения о порядке ведения бухгалтерского учета отчетным (налоговым) периодом, в котором безнадежный долг может списан на внереализационные расходы или за счет резерва по сомнительным долгам является период, в котором руководителем налогоплательщика - организации издан приказ о выявлении и списании безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности, по результатам проведенной инвентаризации.
Документальным подтверждением безнадежного долга является приказ руководителя организации о списании дебиторской задолженности, изданный на основании проведенной инвентаризации (пункт 77 Положения о порядке ведения бухгалтерского учета), а также документы, подтверждающие наличие оснований для признания дебиторской задолженности нереальной ко взысканию, что полностью соответствует положению пункта 1 статьи 252 НК РФ о документальном подтверждении расходов.
Вывод суда о принятии и признании безнадежных ко взысканию долгов на основании инвентаризации дебиторской задолженности и Приказа руководителя об их списании соответствует позиции установленной Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.04.2008 г. N 15706/07, от 15.07.2008 г. N 3596/08.
Ссылка Инспекции на позицию установленную Постановлением Президиума ВАС РФ от 09.09.2008 г. N 4894/08, касающуюся даты включения затрат в состав расходов исходя из периода их образования (расходы включаются только в тот отчетный (налоговый) период, когда они возникли), судом не принимается как не имеющая отношение к делу, поскольку налогоплательщик включил безнадежную ко взысканию дебиторскую задолженность именно в тот период, когда она была выявлена и издан приказ о ее списании, что полностью соответствует статьям 265, 266, 272 НК РФ и пункту 77 Положения по ведению бухгалтерского учета, а также установленной судебной практики Президиума ВАС РФ.
Указание налогового органа о необходимости включать дебиторскую задолженность в состав внереализационных расходов на момент, когда она становится безнадежной судом не принимается, поскольку противоречит положениям статей 265, 266, 272 НК РФ в их взаимосвязи с совокупности с законодательством о бухгалтерском учете, в связи с тем, что на момент возникновения обстоятельств, свидетельствующих о безнадежном характере долга налогоплательщик не осведомлен об их наличии, он узнает о безнадежности взыскания дебиторской задолженности только в момент ее инвентаризации, именно поэтому Положение по ведению бухгалтерского учета и предусматривает в качестве основного документа, на основании которого безнадежная ко взысканию задолженность подлежит списанию, Приказ руководителя организации о ее списании по итогам проведенной инвентаризации.
Доводы Инспекции о неправомерности списания дебиторской задолженности на основании акта судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания присужденного долга судом также не принимаются в виду следующего.
Одним из оснований для признания безнадежных долгов в силу пункта 2 статьи 266 НК РФ является прекращение обязательства вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа.
Согласно статье 26 Федерального закона "Об исполнительном производстве" исполнительный документ возвращается заявителю, если невозможно установить адрес должника-организации или место жительства должника-гражданина, у должника отсутствуют имущество или доходы, на которые может быть обращено взыскание, и принятые судебным приставом-исполнителем все допустимые законом меры по отысканию его имущества или доходов оказались безрезультатными. О невозможности взыскания по таким основаниям судебный пристав-исполнитель составляет акт. Возвращение исполнительного документа по указанным выше основаниям является в силу статьи 27 Федерального закона "Об исполнительном производстве" основанием для прекращения исполнительного производства.
Суд считает, что поскольку в статье 266 НК РФ не указан какой именно акт государственного органа является основанием для признания задолженности безнадежной, то учитывая положения статей 26, 27 Федерального закона "Об исполнительном производстве", акт судебного пристава-исполнителя о невозможности взыскания долга по исполнительному листу, в связи с отсутствием должника и его имущества, является именно тем актом государственного органа, подтверждающим прекращение обязательства вследствие невозможности его исполнения.
Ссылка налогового органа на статью 417 ГК РФ не принимается судом, поскольку не опровергает вывод суда о фактическом отсутствии возможности взыскания долга, подтвержденном актом судебного пристава-исполнителя.
Также не принимается довод Инспекции о возможном предъявлении исполнительного листа судебного приставу-исполнителю и после его возвращения, до истечения 3-х летнего срока, установленного статьей 321 АПК РФ, поскольку установление судебным приставом-исполнителем отсутствие должника и его имущества при первоначальном предъявлении исполнительного листа не изменит положение дел и при повторном предъявлении этого листа в ту же службу судебных приставов.
Вывод суда о признании дебиторской задолженности безнадежной на основании акта о невозможности ее взыскания судебного пристава-исполнителя соответствует судебной практике установленной Определением ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 13.05.2009 г. N ВАС-10560/08.
Учитывая изложенное, судом установлено, что Общество правомерно включило в состав безнадежной ко взысканию дебиторскую задолженность на сумму 99 302 469 руб., выявленную в 2005 году по результатам инвентаризации, списав ее в состав внереализационных расходов на основании Приказов генерального директора, доводы налогового органа противоречат статьям 265, 266, 267 НК РФ, в связи с чем начисление по налогу на сумму неподтвержденных расходов по списанной безнадежной ко взысканию задолженности является незаконным.
Вместе с тем, проверяя законность и обоснованность принятого по делу решения суда, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о незаконности решения налогового органа по пункту 2.1. в силу следующих обстоятельств.
Как видно из мариалов дела и установлено в ходе в ходе проведения выездной налоговой проверки, ОАО "Свердловэнерго" приобретало уголь у ЗАО "Урало-Казахская компания" по соглашению от 19.12.2002 N 120-03/Э (т.1, л.д. 134).
Исходя из анализа полученных документов по движению денежных средств по расчётному счёту ЗАО "Урало-Казахская компания", в частности, из платежных поручений (т.22, л.д. 3-41) видно, что на счета ЗАО "Урало-Казахская компания" поступают денежные средства от ОАО "Свердловэнерго" и в назначении платежа значится "уголь по счету-фактуре", в тот же банковский день ЗАО "Урало-Казахская компания" перечисляет аналогичные суммы в полном объеме, получатель - ООО "Интеркаскад уголь", а в назначении платежа указано - "Оплата за уголь по договору от 01.10.2003 г. N 11/2003", либо имеется ссылка на некий договор-поручение с тем же номером и датой (т. 23, л.д. 71).
ООО "Интеркаскад уголь" было учреждено компанией ИНТЕРКАСКАД ХОЛДИНГ КОРПОРЭЙШН, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, от имени которой по доверенности действовала Беркова Милена Витальевна (т. 21, л.д. 68, 69). Генеральным директором компании выступал Кузовлев А.В., который в ходе проведения опроса показал, что фактически никакой финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "Интеркаскад уголь" не вел (т. 28, л.д. 46-49).
Из анализа полученных документов, в частности из платежных поручений следует, что на счета ООО "Интеркаскад уголь" поступали денежные средства от ЗАО "Урало-Казахская компания" и в тот же банковский день аналогичные суммы практически в полном объеме ООО "Интеркаскад уголь" перечисляет на расчетные счета ООО "Хагери", назначение платежа - оплата за уголь по договору от 01.10.2003 г. N 37-2003 и на расчетные счета ООО "Крафт Сервис", назначение платежа - оплата за транспортно-экспедиторское обслуживание по Договору от 01.10.2003 г. N 039/10 (т. 23, л.д. 2-136).
Учредителем ООО "Хагери", выступало ООО "Проскор" во главе с Генеральным директором Колуновым Д.А. Генеральным директором ООО "Хагери" являлась та же Беркова Милена Витальевна, которая от имени компании ИНТЕРКАСКАД ХОЛДИНГ КОРПОРЭЙШН выступала учредителем компании ООО "Интеркаскад уголь".
Учредителем ООО "Крафт-Сервис", в свою очередь также выступал Колунов Д. А., являвшийся фактическим учредителем ООО "Хагери".
"ЭЛИТСТРОЙСЕРВИС" было учреждено Бурдынюком А.М.(т. 30, л.д. 113) и Федотовым В.А. (т. 30, л.д. 110), которые в свою очередь в ходе проведенного опроса показали, что компанию ЗАО "ЭЛИТ СТРОЙ СЕРВИС" не учреждали, никакого отношения к её деятельности не имеют.
Из анализа движения денежных средств по счетам ООО "Хагери" видно, суммы, аналогичные полученным от ООО "Интеркаскад уголь", ООО "Хагери" практически в полном объеме перечисляет на расчетные счета ООО "Солекс", согласно платежным поручениям назначение платежа - оплата за уголь по договору от 28.02.03 г. N 032/03 (т. 21, л.д. 83).
Учредителем ООО "Солекс" (т. 28, л.д. 59-60) (основной вид деятельности - производство верхней одежды) выступает Цуркан А.А., который пояснил, что к деятельности предприятия никакого отношения не имеет (т. 28, л.д. 59). Генеральным директором ООО "Солекс" в проверяемый период была гражданка Латвии Алла Дикусаре, которая, согласно ответу директора Управления финансовой полиции республики Латвия (т. 28, л.д. 99) в 2002 году потеряла в Москве паспорт, о предприятии ООО "Солекс", ее должностных лицах, месте нахождения общества, бухгалтерских документах, виде деятельности и проведенных сделках ей ничего не известно, с гражданином Цурканом А. А. она не знакома.
Согласно договору N 1/05 25.03.2005г. Цуркан А.А. продал 100% доли ООО "Солекс" компании ЗАО "Корона" (т. 28, л.д. 85-86).
Тем временем, акционерами ЗАО "Урало-казахская компания" в проверяемом периоде были 5 обществ: ОАО "Свердловэнерго", ООО "Оптим ТЭК", ООО "Энергия капитал", ООО "Корпорация промэкспорт", ООО "Пауэр Текнолоджи".
Одним из учредителей ООО "Корпорация Промэкспорт" выступало ООО "Гидронак" во главе с генеральным директором Берковой Миленой Витальевной, которая от имени ИНТЕРКАСКАД ХОЛДИНГ КОРПОРЭЙШН выступала учредителем ООО "Интеркаскад уголь" и являлась генеральным директором ООО "Хагери".
Учредителем ООО "Гидропак" (т. 29, л.д. 93) являлось ООО "Коммодити", 100% доли которого было куплено ЗАО "ЭЛИТ СТРОЙ СЕРВИС", которое приобретало 100% доли ООО "Хагери" и являлось учредителем ООО "Альбион", которое образовалось в результате слияния ООО "Хагери" и ООО "Крафт-Сервис".
Руководителем ООО "Сатурн" являлся Кичик А.В., который в ходе допроса (т. 28, л.д. 114-115) пояснил, что никогда не учреждал (ООО "Сатурн"), к деятельности указанной организации никакого отношения не имеет. Одновременно со сменой наименования изменился и адрес регистрации ООО "Сатурн" на: 69009К г. Владивосток ул. Алеутская, 57 "б", тот же адрес регистрации, что и у ООО "Вектор", ООО "Омега".
Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки была выявлена схема незаконного возмещения налога на добавленную стоимость в результате поставки угля, которую осуществляли недействующие организации с признаками взаимозависимости, должностные лица которых либо не имели никакого отношения к руководству обществ, либо формально исполняли роль руководителей, ничего не знали о реальной деятельности предприятий, вследствие чего не располагали информацией о местонахождении документов организации.
Как установлено судом, из представленных документов следует, что первоначальным собственником угля и его покупателем была российская компания ООО "Солекс", которая передавала его компании ООО "Хагери", далее уголь передавался компании ООО "Интеркаскад уголь", после чего уголь поступал ЗАО "УКК" и продавался ООО "Свердловэнерго".
Между тем, учредитель ООО "Солекс" Цуркан А.А. на опросе в ДЭБ МВД РФ (т.28, л.д.59) показал, что являлся "формальным" учредителем данной организации, лишь зарегистрировал организацию, дальнейшие действия с ней не осуществлял, все регистрационные документы передал неизвестному человеку, ясно указал, что после учреждения компании никаких действий с ней не совершал. Генеральным директором ООО "Солекс" в проверяемый период была гражданка Латвии Алла Дикусаре, которая согласно письму Управления финансовой полиции Латвийской Республики (т.28, л.д.99) пояснила, что в 2002 году в Москве потеряла паспорт, о предприятии ООО "Солекс" ей ничего не известно. Таким образом, уже первоначальный "собственник" угля не мог его приобретать, так как у него отсутствовали соответствующие должностные лица, органы управления, через которые организация могла осуществлять какие-либо действия, в том числе по купле-продаже угля. Соответственно и все документы, подписанные от имени ООО "Солекс" содержат недостоверные сведения. Тем временем, именно ООО "Солекс" было начальным звеном поставки угля на территории РФ, именно документы, подписанные от имени ООО "Солекс" являлись основанием для совершения дальнейших финансово-хозяйственных операций.
Таким образом, учитывая, что судом установлена цепочка движения угля по территории РФ, ОАО "Свердловэнерго" не могло его получить в связи с тем, что его первоначальный собственник (ООО "Солекс") не мог его приобрести ввиду отсутствия органов управления обществом.
Вся совокупность объективных фактов, отраженных в схеме, подготовленной налоговым органом (т. 30, л.д. 90), подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Однако суд первой инстанции безосновательно указал, что он относится критически и к показаниям гражданина Цуркан А.А., и к письму Управления финансовой полиции Латвийской Республики, и к выводам налогового органа в целом.
Судом также не было учтено, что Черногорцев, который также являлся генеральным директором ООО "Солекс" после Аллы Дикусаре, в ходе проведенного допроса пояснил (т. 23, л.д. 141), что не являлся генеральным директором ООО "Солекс", впервые слышит о данной организации.
Судом также не дана полная оценка обстоятельствам взаимной связи всех (без исключения) участников поставки угля в адрес ОАО "Свердловэнерго", в частности, участие в учреждении и руководстве организаций, числящихся в схеме поставки угля, одних и тех же лиц, обстоятельства реорганизации всех этих организаций, в результате которой были учреждены 3 организации ООО "Вектор", ООО "Сатурн", ООО "Омега", зарегистрированные в г. Владивостоке по адресу ул. Алеутская 576, руководимые Василенко Е.В.
Таким образом, все представленные в материалы дела доказательства опровергают вывод Арбитражного суда г. Москвы о правомерности получения вычетов ОАО "Свердловэнерго", свидетельствуют о том, что участвующие в схеме поставки угля общества являются недействующими организациями, должностные лица которых либо не имели никакого отношения к руководству обществ, либо формально исполняли роль руководителей, ничего не знали о реальной деятельности предприятий, вследствие чего не располагали информацией о местонахождении документов организации. Кроме того, документы, на основании которых могли происходить операции по счетам в связи с указанными выше обстоятельствами были подписаны либо не установленными лицами, не обладающими полномочиями и правовыми основаниями действовать от имени организаций, либо формальными руководителями обществ, которые и не обладали намерениями заключать какие-либо сделки по купле-продаже и распоряжений относительно указанной деятельности организаций.
Арбитражный суд г. Москвы ограничился указанием на соблюдение обществом статей 169, 171, 172 НК РФ, а касательно представленных инспекцией доказательств, в частности протоколов допросов лиц, указанных в регистрационных документах соответствующих организаций как руководители или учредители, суд лишь указал, что относится к ним "критически", сослался на неизвестность законодательству понятия "формальный" директор, несмотря на прямо явствующие из допросов соответствующих лиц факты об отсутствии какой-либо связи деятельности данных организаций и лиц, которые, согласно документам, должны были руководить этой деятельностью.
Суд первой инстанции дал неправильную оценку указанному инспекцией доводу о неизвестности законодательству понятия "исполняющий обязанности генерального директора". Согласно п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ "юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами". Данная норма права, несомненно, должна применяться по аналогии для регулирования порядка назначения временного исполнительного органа юридического лица. Если законом или учредительными документами не предусмотрен институт временного исполнения обязанностей руководителя и не определен порядок назначения исполняющего обязанности, то лицо, действующее в таком качестве, выполняет функции руководителя неправомерно. Исходя из этого все юридически значимые действия, совершенные исполняющим обязанности не могут расцениваться как совершенные от имени организации. В Уставе ЗАО "УКК", действовавшем на момент проведения внеочередного общего собрания акционеров, такая должность как "исполняющий обязанности генерального директора общества" не предусмотрена. Статья 69 ФЗ "Об акционерных обществах" в ред. От 24.05.1999г., действовавшая в момент проведения внеочередного общего собрания акционеров ЗАО "УКК" также не содержит положений о временном исполнении обязанностей генерального директора. Указанная статья содержит только 2 наименования единоличного исполнительного органа общества - директор или генеральный директор общества. Таким образом, Степанов Ю.Н. уже в тот период выполнял свои функции неправомерно. Указанные выводы нашли отражение и в правоприменительной практике, в частности в Постановлении ФАС МО от 9 января 2004 года по делу N КГ-А41/10211-03.
Кроме того, положенные Арбитражным судом г. Москвы в основу своего решения показания главного бухгалтера Амплеева Н.И., полученные в судебном заседании также никакой принципиальной смысловой и фактической нагрузки не несут. В частности, довод налогового органа о подписании части счетов-фактур от имени ЗАО "УКК" не Степановым Ю.Н., а иным лицом был отклонен судом со ссылкой на показания Амплеева Н.И. Однако, свидетель лишь указал на то, что "возможно доверенность выдавалась и другим лицам" (не только Амплееву Н.И.). Таким образом, судом фактически данный довод налогового органа не был проверен.
Судом первой инстанции не учтены противоречия между показаниями Амплеева Н.И. и иными доказательствами. В частности, согласно показаниям свидетеля торговля углем осуществлялась по договору комиссии с ООО "Интеркаскад уголь". Между тем, согласно выпискам со счетов ЗАО "УКК" и ООО "Интеркаскад уголь" денежные средства поступали в оплату договора поручения.
Также, из представленных в материалы дела доказательств усматривается, что свидетель Амплеев Н.И., согласно его же показаниям, не смог пояснить, кем и при каких обстоятельствах заключался договор с ООО "Интеркаскад уголь", кем в компании выполнялись функции ЗАО "УКК" как комиссионера по договору с ООО "Интеркаскад уголь", с кем из сотрудников ООО "Интеркаскад уголь" он общался, помнить лишь единственного акционера ЗАО "УКК" - ОАО "Свердловэнерго", из всей организации ЗАО "УКК" помнит лишь Степанова Ю.Н., несмотря на необходимость наличия существенного штата сотрудников, необходимых для выполнения взятых на себя обязательств по поставке угля.
Не может быть принят во внимание довод суда первой инстанции основанный на ответе Курганской таможни от 15.07.2009г. N 08-26/7191, которая лишь представила, распечатки электронного вида ГТД, в которых фигурирует организация ООО "Солекс". Тем временем, данные полученные из этого ответа опровергаются данными, полученными из ответа Межрайонной ИФНС России N 3 по Калужской области (т.29, т.30, л.д. 1-41) в отношении ООО "Солекс", из отчетности которого следует, что соответствующие операции по оплате НДС на таможне в налоговой отчетности общества не отражались. Тем не менее, Арбитражный суд г. Москвы, несмотря на взаимосвязь указанных обстоятельств с иными представленными доказательствами, признал реальность поставки угля в адрес ОАО "Свердловэнерго", несмотря на то, что в соответствии с п.5 ст. 71 АПК РФ, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
При таких обстоятельствах, когда документы, с которыми общество связывает право на получение вычета, не подписаны уполномоченными лицами, то есть содержат недостоверные сведения, а поставка самого угля не могла быть осуществлена, вычеты по налогу на добавленную стоимость не подтверждены документально.
Указанная позиция полностью согласуется с позицией Постановления Президиума ВАС от 11 ноября 2008 г. N 9299/08 по аналогичному делу, а также Постановлениями ФАС МО от 12.05.2009г N КА-А40/3517-09, от 9 апреля 2009 г. N КА-А40/2739-09 и др.
Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" наличие в первичных документах недостоверных сведений является самостоятельным основанием для отказа в получении налоговой выгоды независимо от наличия (или отсутствия) иных обстоятельств, с которыми связано получение такой выгоды. В этом же постановлении ВАС РФ разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Налоговым органом были представлены все необходимые доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, что является основания для отказа ОАО "Свердловэнерго" в применении вычетов по взаимоотношениям с ЗАО "УКК", и основанием для признания п.2.1 решения инспекции соответствующим закону.
Таким образом, все представленные доказательства в совокупности свидетельствуют о том, представленные первичные документы составлены и подписаны неустановленными лицами, т.е. выставлены с нарушением ст. 169 НК РФ.
Вместе с тем представитель заинтересованного лица по эпизоду 2.1 налогового органа, пояснил, что сумма 59 000 088,48 руб. является ошибочно доначисленной заявителю по взаимоотношениям с ЗАО "Урало-Казахская компания".
При таких обстоятельствах решении суда в части признания недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 28.12.2007 г. 02-47/179 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 601 617 613 руб., соответствующих сумм пени и штрафа подлежит отмене.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд,
ПОСТАНОВИЛ
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2009 года по делу N А40-26870/09-107-102 изменить.
Отменить решении суда в части признания недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 28.12.2007 г. 02-47/179 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 601 617 613 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.
В удовлетворении требования в указанной части отказать.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья |
С.Н. Крекотнев |
Судьи |
П.А. Порывкина |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Номер дела в первой инстанции: А40-26870/09-107-102
Истец: ОАО "МРСК Урала"
Ответчик: МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4
Третье лицо: ЗАО "ТЭКУР", ЗАО "ТЭКУР"
Хронология рассмотрения дела:
11.01.2011 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-31004/2010
16.09.2010 Определение Высшего Арбитражного Суда России N ВАС-10643/10
17.08.2010 Определение Высшего Арбитражного Суда России N ВАС-10643/10
28.07.2010 Определение Высшего Арбитражного Суда России N ВАС-10643/10
29.01.2010 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-22865/2009