Составление трудового договора с позиции работодателя (Т.Ю. Мамина, "Новое в бухгалтерском учете и отчетности", N 4, февраль 2004 г.)

Составление трудового договора с позиции работодателя

С принятием Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ) все большее значение придается трудовому договору как основному средству регулирования отношений между работником и работодателем. Ранее, во времена действия Кодекса законов о труде Российской Федерации (КЗоТ РФ), заключение трудового договора носило в большей степени формальный характер. Несмотря на это в указанных нормативных документах достаточно явно просматривается преемственность в вопросах регулирования трудового договора. Вместе с тем по целому ряду важных вопросов, касающихся содержания и формы трудового договора, нормы КЗоТ РФ и ТК РФ принципиально различаются. Рассмотрим некоторые положения ТК РФ, которые следует иметь в виду организациям при приеме на работу сотрудников.

Согласно нормам КЗоТ РФ трудовой договор (контракт) должен был заключаться в письменной форме, а прием на работу оформляться приказом (распоряжением) администрации организации, который объявлялся работнику под расписку. При этом фактическое допущение к работе считалось заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. Таким образом, возникновение трудового правоотношения не было обусловлено составлением трудового договора как документа, в котором закреплены согласованные работодателем и работником условия осуществления последним трудовой деятельности, и наличие такого документа не являлось обязательным для подтверждения существования трудового правоотношения.

На первый взгляд ТК РФ фактически воспроизводит приведенные выше положения КЗоТ РФ: трудовой договор заключается в письменной форме; если он не оформлен надлежащим образом, то считается, что он заключен, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя (ст. 67 ТК РФ); прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя (ст. 68 ТК РФ). Однако в ст. 67 ТК РФ есть существенная оговорка: "При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе". Таким образом, согласно ТК РФ основанием для возникновения трудовых отношений является заключение трудового договора в письменной форме. В целях защиты интересов работника сохранена норма ранее действующего законодательства о том, что при фактическом допуске к работе без оформления отношений договор считается заключенным. Однако это уже не рассматривается как юридический факт, наступления которого достаточно для признания трудовых отношений возникшими. То есть в случае несоблюдения нормы о письменной форме договора формально будет считаться, что трудовых отношений между работником и организацией не существует. И хотя ТК РФ не содержит специальных норм об ответственности работодателя за правонарушение*(1), выразившееся в незаключении трудовых договоров в письменной форме, работодатель должен соблюдать требование о заключении трудового договора в письменной форме.

Это важно не только с точки зрения трудового права. При определении налоговой базы по налогу на прибыль полученные организацией доходы уменьшаются на величину произведенных расходов, в число которых входят расходы на оплату труда работников этой организации. Согласно ст. 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Следует учитывать, что хотя обязанность организации выплачивать заработную плату работникам предусмотрена на законодательном уровне, размер и условия оплаты труда устанавливаются именно в трудовых договорах. В соответствии с п. 21 ст. 270 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль в качестве расходов не учитываются суммы любых видов вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов). Поэтому если организация выплачивает своим работникам какие-либо суммы, в том числе и заработную плату, при отсутствии заключенных в письменной форме трудовых договоров, есть основания полагать, что налоговые органы, квалифицируя указанные суммы как суммы вознаграждений, не предусмотренные трудовым договором, будут рассматривать уменьшение организацией суммы дохода при исчислении налога на прибыль на суммы произведенных работникам выплат как необоснованное занижение налогооблагаемой базы. Это может повлечь доначисление налога на прибыль, взыскание недоимки и пеней, а также применение налоговых санкций в виде штрафа.

Таким образом, выполняя требование ТК РФ о заключении трудового договора с работниками в письменной форме, работодатель, во-первых, сводит к нулю возможность привлечения его к административной ответственности органами федеральной инспекции труда за нарушение трудового законодательства, а во-вторых, минимизирует риск возникновения разногласий с налоговыми органами по вопросу отнесения расходов на оплату труда на расходы в целях исчисления налога на прибыль.

Анализ раздела III "Трудовой договор" ТК РФ позволяет утверждать, что ТК РФ более подробно и четко, чем КЗоТ РФ, регулирует вопросы заключения, изменения и прекращения трудового договора: каждому блоку вопросов посвящена отдельная глава, сформулированы общие положения, введена новая глава "Защита персональных данных работника".

Понятия трудового договора, приведенные в ТК РФ и КЗоТ РФ, в целом схожи. Однако ТК РФ вводит неиспользуемый в КЗоТ РФ термин "трудовая функция", который заменяет собой то, что в КЗоТ РФ понималось под совокупностью таких понятий, как специальность, квалификация и должность работника.

Если в ст. 15 КЗоТ РФ "Стороны и содержание трудового договора (контракта)" приводилось лишь понятие трудового договора, то согласно ст. 57 "Содержание трудового договора" ТК РФ в трудовом договоре должны быть указаны:

фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя - физического лица), заключивших трудовой договор;

существенные условия (определение их в договоре является для сторон обязательным);

дополнительные условия (включаются в текст договора по желанию сторон).

Несмотря на то что условия трудового договора работник и работодатель устанавливают исходя из своих интересов и сложившейся на рынке труда ситуации и трудовой договор представляет собой некий консенсус, в результате которого одна из сторон (как правило, это работник) идет на значительные уступки, условия трудового договора должны отвечать требованиям законодательства. Условия трудового договора, ухудшающие положение работника по сравнению с трудовым законодательством, являются недействительными.

Существенные условия трудового договора

Место работы (с указанием структурного подразделения). В качестве места работы указываются соответствующая организация (филиал, представительство), ее структурное подразделение и их территориальное расположение на момент заключения трудового договора.

Для изменения существенных условий труда, в том числе для перевода на постоянную работу в другую организацию либо в другую местность вместе с организацией, работодателю требуется получить письменное согласие работника (ст. 72 ТК РФ). Во избежание подобных формальностей при незначительных изменениях места работы (например, при переезде организации из одного офиса в другой в пределах центра Москвы) работодателю не стоит излишне детализировать в трудовом договоре описание места работы.

Дата начала работы. По общему правилу работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу. Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, если работодатель допустил работника к работе, но сразу не оформил с ним трудовой договор, а сделал это, например, через три дня, то трудовой договор будет считаться вступившим в силу с момента, когда работник приступил к работе. Именно дата, когда работник приступил к работе, должна фигурировать в трудовом договоре как дата начала работы, хотя сам трудовой договор может иметь более позднюю дату заключения.

Однако во избежание неясностей во взаимоотношениях работника и работодателя целесообразнее все-таки заключать трудовой договор либо накануне дня, когда работник фактически приступает к работе (тогда в тексте трудового договора необязательно указывать дату начала работы), либо непосредственно в день начала работы, оговорив в трудовом договоре отдельным пунктом, что этот день является днем начала работы.

Если трудовой договор с работником, принятым на работу до 1 февраля 2002 г. (т.е. до вступления ТК РФ в силу), оформляется сейчас, то в текст договора следует включить следующее условие: "Действие настоящего договора распространяется на отношения сторон, возникшие с даты, которая указана в приказе (распоряжении) администрации о приеме работника на работу как дата такого приема".

Наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. При указании на данное существенное условие в ст. 57 ТК РФ сделана следующая оговорка: "Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством РФ".

Данная оговорка имеет очень большое значение. Дело в том, что организации самостоятельно разрабатывают штатное расписание и заключают трудовые договоры с работниками. При этом выполнение одной и той же по роду и специфике работы может по-разному именоваться в различных организациях. Нормативные акты, устанавливающие льготы или ограничения для определенных категорий работников (например, право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день за вредные условия труда, право на льготное пенсионное обеспечение), обычно содержат перечни соответствующих должностей, специальностей и профессий. Однако все варианты наименований одних и тех же по своей сути должностей, специальностей и профессий, которые фигурируют в штатных расписаниях и трудовых договорах организаций, предусмотреть невозможно. Так что норма ст. 57 ТК РФ весьма полезна, поскольку позволяет добиться единообразия в данном вопросе и избежать множества споров и недоразумений.

Перед составлением штатного расписания работодателю полезно ознакомиться с Общероссийским классификатором профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. N 367, в котором приведены профессии рабочих в соответствии с Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих (ЕТКС); профессии рабочих отдельных отраслей экономики, не включенные в ЕТКС; должности служащих в соответствии с Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и других служащих, утвержденным Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 г. N 37.

Если предполагается, что работник будет выполнять работу, которая не отвечает критериям, приведенным в квалификационных справочниках для определенных должностей, специальностей и профессий, в трудовом договоре указывается согласованное сторонами наименование должности и подробно описывается трудовая функция работника.

В организации могут быть разработаны должностные инструкции или квалификационные требования для должностей, специальностей или профессий, которые включены в штатное расписание данной организации. В этом случае в соответствующем пункте трудового договора возможна отсылка к этим документам.

Права и обязанности работника. Права и обязанности работодателя. Перечень основных прав и обязанностей работника закреплен в ст. 21 ТК РФ, а работодателя - в ст. 22 ТК РФ. Его можно воспроизводить, а можно и не воспроизводить в трудовом договоре. Эти права и обязанности действуют в отношении каждого работника и работодателя независимо от того, указаны они в трудовом договоре или нет.

По желанию сторон в трудовой договор могут быть включены дополнительные права или обязанности как работодателя, так и работника (например, право работодателя оплачивать обучение работника и обязанность работника отработать после обучения не менее установленного договором срока у данного работодателя). Но, как уже было сказано, в любом случае положения трудового договора не должны ухудшать положение работника по сравнению с действующим законодательством.

Характеристики условий труда, компенсации ильготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. В трудовом договоре необходимо закрепить те условия труда, о которых стороны пришли к соглашению в связи с будущим характером работы (например, условие о периодичности командировок, условие о разъездном характере работы).

Описание характеристик условий труда имеет особое значение при заключении трудового договора о работе в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. В этом случае следует указывать также полагающиеся работнику компенсации и льготы, если таковые предусмотрены непосредственно соглашением сторон трудового договора.

Режим труда и отдыха (если режим труда и отдыха в отношении данного работника отличается от общих правил, установленных в организации). По общему правилу в организациях должны быть утверждены правила внутреннего трудового распорядка, в которых указываются:

продолжительность ежедневной работы (смены), которая не должна превышать установленных в ст. 94 ТК РФ значений;

время начала и окончания рабочего дня;

время и продолжительность перерыва для отдыха и питания, который не включается в рабочее время и согласно ст. 108 ТК РФ не может быть более 2 часов и менее 30 минут.

Кроме того, в организациях могут действовать коллективные трудовые договоры, содержащие правила, которыми следует руководствоваться работодателю при привлечении лиц к работе в ночное время, установлении ненормированного рабочего дня для определенных категорий работников и в других случаях, а также другие локальные нормативные акты, регулирующие режим труда и отдыха (графики сменности при сменной работе, специальные акты, регулирующие разделение рабочего дня на части, если это требуется по характеру работы). В этих случаях в трудовом договоре нет необходимости дублировать положения подобных актов, однако следует сделать соответствующую отсылку к указанным документам.

Обязательному включению в трудовой договор подлежат (если стороны при заключении трудового договора пришли к соглашению о таких условиях выполнения работником трудовой функции):

условия о неполном рабочем времени;

о сокращенной продолжительности ежедневной работы, если это касается творческих работников и спортсменов;

о работе в режиме гибкого рабочего времени;

иные условия, если они не совпадают с установленными в организации правилами и распространяются только на конкретного работника.

Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или должностного оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты). Поскольку условие трудового договора о размере вознаграждения работника за выполняемую им работу является, пожалуй, самым важным как для работника, так и для работодателя, оно должно быть зафиксировано максимально четко, без каких-либо разночтений. В противном случае возможно разбирательство трудового спора о размере заработной платы в суде. Работодатель должен учитывать, что суд исходя из принципа "защиты слабейшей стороны", как правило, в первую очередь защищает интересы работника.

Не менее важными условиями оплаты труда, подлежащими определению в трудовом договоре, являются:

форма оплаты труда. Она может быть денежной, в валюте Российской Федерации или в каком-либо ее эквиваленте, в частности в долларах США (при этом обязательно должно быть указано, что оплата производится в валюте Российской Федерации (в рублях) поопределенному курсу, к примеру по курсу Банка России на день начисления заработной платы), или неденежной (следует иметь в виду, что согласно ст. 131 ТК РФ доля заработной платы, выплачиваемой в неденежной форме, не может превышать 20% общей суммы заработной платы, не допускается выплата заработной платы в виде спиртных напитков, наркотических, токсических, ядовитых и вредных веществ, оружия, боеприпасов и других предметов, в отношении которых установлены запреты или ограничения на их свободный оборот);

порядок выплаты заработной платы. Возможны следующие варианты: выдача наличными денежными средствами и путем безналичного платежа на расчетный счет работника;

место выплаты заработной платы. Это условие связано с предыдущим. Как правило, стороны в трудовом договоре устанавливают, что заработная плата выплачивается работнику в месте выполнения им работы или перечисляется по его указанию на банковский счет (банковскую кредитную карту);

сроки выплаты заработной платы. При определении в трудовом договоре данного условия следует учитывать, что ст. 136 ТК РФ содержит императивную норму, согласно которой заработная плата должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца. При этом в соответствии со ст. 142 ТК РФ в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. Кроме того, на основании ст. 236 ТК РФ за задержку выплаты заработной платы в отношении работодателя установлена материальная ответственность: при нарушении работодателем установленного срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно.

Конкретный размер выплачиваемой работнику денежной компенсации определяется коллективным или трудовым договором.

Все доплаты и надбавки, размер которых превышает размер, установленный нормативными правовыми актами, надлежит предусматривать в трудовом договоре. Иначе возможны проблемы, связанные с обоснованностью отнесения указанных сумм в целях исчисления налога на прибыль на расходы по оплате труда.

По этим же причинам в трудовой договор целесообразно включать порядок предоставления работнику стимулирующих выплат или делать в нем отсылку к утвержденному в организации акту, где этот порядок установлен (например, к положению о премировании, коллективному трудовому договору).

Виды и условия социального страхования, непосредственно связанные с трудовой деятельностью. Если работодатель осуществляет добровольное дополнительное (медицинское, пенсионное) страхование работника и в связи с этим производит отчисления в негосударственные страховые фонды, то условия такого страхования должны быть обязательно указаны в трудовом договоре. В случаях, когда работодатель осуществляет только обязательное страхование, в трудовом договоре можно сделать отсылку к действующему законодательству Российской Федерации.

Иные условия трудового договора

Помимо существенных в трудовом договоре могут быть предусмотрены и иные условия. Назовем их факультативными.

Таким условием может быть условие об испытании. Если работодатель хочет подвергнуть работника испытанию, то это в обязательном порядке должно быть закреплено в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания. В статье 70 ТК РФ установлен перечень категорий работников, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается. Срок испытания по общему правилу не может превышать трех месяцев, но для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций данный срок может быть продлен до шести месяцев.

К факультативным условиям относится условие о неразглашении работником охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой). Если это условие включено в трудовой договор, работодатель может использовать в качестве основания для расторжения трудового договора по собственной инициативе однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей, выразившееся в разглашении работником охраняемой законом тайны (подп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ). В случае невключения данного условия в трудовой договор работодатель не вправе расторгать трудовой договор, руководствуясь указанной нормой ТК РФ.

Стороны могут включать в трудовой договор и другие факультативные условия.

Срок трудового договора

Хотя условие о сроке трудового договора не включено в перечень существенных условий трудового договора, по своей правовой природе оно может быть к ним отнесено. Согласно презумпции трудового права трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок, если иное не предусмотрено в самом договоре. С учетом этого ст. 57 ТК РФ предусмотрено, что при заключении срочного трудового договора в нем указываются срок его действия (не более пяти лет) и обстоятельство (причина), послужившее (ая) основанием для заключения срочного трудового договора. Перечень обстоятельств (причин) заключения срочного трудового договора приведен в ст. 59 ТК РФ. Несмотря на то что этот перечень является открытым, по смыслу ст. 57 и 58 ТК РФ трудовой договор может заключаться на срок только в связи с обстоятельствами (причинами), предусмотренными самим ТК РФ или иными федеральными законами. Это означает, что стороны не вправе заключать срочный трудовой договор на основании обстоятельств (причин), не закрепленных на уровне федерального закона. Следует также иметь в виду, что согласно ст. 58 ТК РФ трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных органом, осуществляющим государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства, или судом, считается заключенным на неопределенный срок.

Таким образом, придя к соглашению заключить трудовой договор на неопределенный срок, стороны могут прямо указать это в договоре, а могут и не оговаривать срок в тексте договора. В любом случае будет считаться, что он заключен на неопределенный срок. Если же трудовой договор заключается на определенный срок, то указание на срок и обстоятельство (причину), послужившее основанием для заключения срочного трудового договора, подлежат обязательному включению в договор.

Работодателю, если он заключил с работником срочный трудовой договор и не намеревается продолжать отношения с данным работником по его истечении, важно своевременно заявить о прекращении действия договора, поскольку на основании ст. 58 ТК РФ в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.

Изменение условий трудового договора

Работодателю следует учитывать, что согласно ст. 57 ТК РФ условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Это означает, в частности, что при любом изменении должности и размера оплаты труда (повышении или понижении) конкретного работника недостаточно издания соответствующего приказа по организации, необходимо составление и подписание обеими сторонами дополнительного соглашения к трудовому договору.

В заключение необходимо отметить, что составление грамотного и отвечающего интересам работодателя трудового договора требует значительного объема теоретических и практических знаний не только в области трудового, но и других отраслей законодательства, в частности законодательства о налогах и сборах. Поэтому целесообразно иметь в штате организации юриста, основными функциями которого являются разработка трудовых договоров и решение связанных с трудовыми договорами вопросов, в том числе налоговых. Организации, в штате которых такой работник не предусмотрен, могут поручить это компании, специализирующейся на оказании юридических услуг, или компании сферы аудиторско-консалтингового бизнеса.

Т.Ю. Мамина,

юрисконсульт компании "ФБК"

"Новое в бухгалтерском учете и отчетности", N 4, февраль 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Только КоАП РФ содержит статью, устанавливающую ответственность должностных лиц за нарушение законодательства о труде и об охране труда, правда, в ней не конкретизировано, что понимается под таким нарушением.