Соотношение понятий "лицензия" и "специальное разрешение" в контексте статьи 171 УК РФ и статьи 14.1 КоАП РФ (Е.И. Спектор, "Адвокат", N 11, ноябрь 2006 г.)

Соотношение понятий "лицензия" и "специальное разрешение"
в контексте статьи 171 УК РФ и статьи 14.1 КоАП РФ

Характерным моментом, присущим практически всем ранее и ныне регулирующим предпринимательскую деятельность федеральным законам, является неоднозначное и хаотичное использование ими понятий "разрешение", "специальное разрешение" и "лицензия", проблема соотношения которых имеет не только теоретическое значение, но и в правоприменительной практике (в части наступления юридической ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) приводит к противоречивым толкованиям, которые нарушают права предпринимателей.

Допущенная законодателем неопределенность как терминологии, так и юридического содержания отдельных понятий, составов правонарушений (преступлений) дает правоприменительным органам возможность свободы усмотрения.

Необходимо уяснить суть, этимологию данных понятий, выяснить, есть ли различия между ними или они тождественны по содержанию.

Этимологически слово "лицензия" происходит от латинского слова "licentia", которое переводится как "вольность, свобода делать что угодно". Толковый словарь русского языка С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведова*(1) определяет понятие "разрешение" как право на совершение чего-нибудь, а также документ, удостоверяющий такое право.

Действующее законодательство не дает четкого легального определения понятия "разрешение". Попытки законодательной регламентации удались лишь в сфере предпринимательской деятельности с понятием "лицензия", раскрывающим свое содержание исключительно через понятие "специальное разрешение", что подтверждает действующая законодательная база, в том числе Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) (ст. 49, 61, 129), Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", иные специальные тематические законы, регламентирующие лицензирование соответствующих видов деятельности.

Таким образом, понятие "лицензия" является производным от понятия "специальное разрешение". И в то же время оба понятия - компоненты одного разрешительного режима: юридическое или физическое лицо, подав в соответствующий орган заявление о разрешении совершить определенные действия, получают разрешение или лицензию от государства.

Вместе с тем с 90-х годов по 2001 г. в нормативных правовых актах Российской Федерации о лицензировании понятие "лицензия" трактовалось неоднозначно, что вызвало серьезные проблемы в правоприменительной практике.

1) в постановлении Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. N 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензией понимался официальный документ, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления (п. 1 Порядка ведения лицензионной деятельности, утвержденного указанным постановлением Правительства РФ);

2) нормы Федерального закона от 25 сентября 1998 г. N 158-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" определяли лицензию как разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2);

3) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" раскрывает понятие "лицензия" через специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю;

4) действующие нормы ГК РФ, регламентирующие сферу предпринимательских отношений (абз. 3 п. 1 ст. 49), устанавливают, что отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)*(2), и нахождение в обороте отдельных видов объектов гражданских прав, определяемых в порядке, установленном законом, допускается по специальному разрешению (лицензии) (п. 2 ст. 129)*(3).

Согласно изложенному можно сделать вывод: по своей юридической сути лицензия - разрешительный документ, выдаваемый соискателю лицензии в качестве подтверждения им соблюденных всех предусмотренных законом лицензионных требований, и представляет собой юридический факт (действие), являющийся основанием для возникновения (изменения, прекращения) правоотношений.

Абзац 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ конкретизирует положения, сформулированные в абз. 3 п. 1 этой же статьи: право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В силу абз. 2 п. 2 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов.

Таким образом, законодательно подтверждается, что приобретаемая на основании лицензии (или специального разрешения) правоспособность предпринимателя обусловливает ее персонифицированный характер, т.е. лицензируемая деятельность может выполняться только конкретным соискателем лицензии (лицензиатом) (ч. 1 ст. 7 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности").

Право предпринимателя (юридического и (или) физического лица) на осуществление деятельности, для которой необходимо получение лицензии, возникает с момента внесения номера лицензии в реестр лицензий и последующего получения лицензии соискателем лицензии (ст. 10 и 14 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности) или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами, либо в случае ликвидации юридического лица, либо прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя.

На основании текстуального и систематического анализа абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ во взаимосвязи с нормой, изложенной в абз. 2 п. 3 ст. 49, представляется возможным заключить: законодатель, применяя понятие "специальное разрешение", конкретизирует и уточняет смысл понятия "лицензия", являющего разрешительным документом, который выдается соискателю лицензии (лицензиату) в качестве подтверждения им соблюденных всех предусмотренных законом лицензионных требований и условий, и представляет собой юридический факт (действие), служащий основанием для возникновения (изменения, прекращения) правоотношений.

Иными словами, лицензия как специальное разрешение представляет собой правовое средство легитимации определенных видов деятельности предпринимателя и является подтверждением законности предпринимательской деятельности, поскольку подтверждает право на ведение соответствующего вида предпринимательской деятельности.

Согласно буквальному и телеологическому толкованию ст. 49 ГК РФ лицензия (специальное разрешение) - это основание возникновения у предпринимателя специальной правоспособности, т.е. возможности заниматься определенными видами деятельности, перечень которых определяется законом (см., в частности, постановление Президиума Верховного Суда РФ от 19 января 2005 г. N 23пв04).

В настоящее время такими законами являются Закон о лицензировании отдельных видов деятельности (ст. 17) и иные специальные тематические законы, предмет правового регулирования которых не является сферой действия Закона о лицензировании отдельных видов деятельности (ст. 1), и которые согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ могут ограничивать права граждан в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья и законных интересов других лиц и т.п. При этом ст. 17 Закона о лицензировании определен исчерпывающий перечень видов деятельности, которые подпадают под обязательный режим лицензирования.

Соблюдая единство применяемой законодателем терминологии и концепутально-понятийного аппарата, Гражданскому кодексу РФ (ст. 49) корреспондирует и ст. 2 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности, раскрывающая легальное понятие "лицензия" через понятие "специальное разрешение" на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Таким образом, законодатель, применяя понятие "специальное разрешение" вкупе с понятием "лицензия" именно через призму разрешительного документа, обязательного для осуществления соискателем лицензии (лицензиатом) соответствующего вида предпринимательской деятельности, явственно дает понять, что при осуществлении предпринимательской деятельности обязательным документом, подтверждающим специальную правоспособность предпринимателя, является наличие только одного разрешительного документа - лицензии. Иными словами, лицензия и есть специальное разрешение.

Вместе с тем в законодательстве понятие "лицензия" продолжает хаотично соотноситься с понятием "разрешение" (специальное разрешение), что усложняет правоприменительную практику в части привлечения предпринимателей к ответственности за осуществление незаконного предпринимательства без лицензии (специального разрешения).

"Разрешение" как разрешительный документ - более широкое понятие, чем "лицензия", включающее сертификацию, стандартизацию, аккредитацию, аттестацию и т.д. Иными словами, разрешение как подтверждает законное вхождение субъектов предпринимательской деятельности в хозяйственный оборот, так и служит основанием для осуществления соответствующего действия или деятельности, за нарушение требований которого наступает юридическая ответственность по специальным статьям Уголовного кодекса РФ и Кодекса РФ об административных нарушениях(далее - УК РФ и КоАП РФ). При этом разрешение не подтверждает специальную правоспособность предпринимателя, как лицензия (ст. 49 ГК РФ). В данном случае речь идет о разновидности легального признания определенного действия - выдаче разрешений органами исполнительной власти и должностными лицами, что впоследствии служит основанием для осуществления соответствующего вида деятельности. Например, выдача разрешения на пользование и (или) фактическое пользование полосой радиочастот является основанием для осуществления деятельности в области связи, являющейся лицензируемым видом деятельности. Выдача разрешений на торговлю префектурами района по месту нахождения торговой точки служит основанием для осуществления розничной торговли.

Тем не менее законодательно предусмотрены случаи получения как лицензий (специальных разрешений), так и разрешений. При этом отсутствие последних также является основанием для привлечения лица к соответствующему виду юридической ответственности (административной).

Например, в силу действия норм Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" помимо обязательного наличия лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (ст. 29) от соискателя требуется наличие разрешения на пользование и (или) фактическое пользование полосой (конкретной полосы) радиочастот, радиочастотным каналом или радиочастотой для оказания услуг электросвязи (ч. 4 ст. 22, ч. 1 ст. 24); разрешения на эксплуатацию сетей (сооружений) связи (ст. 6 Закона о связи, п. 5.6.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, утвержденного постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 318) и др.

Основаниями получения соответствующего разрешения являются либо соблюдение соответствующих лицензионных требований и условий, предусмотренных Перечнями лицензионных требований и условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87, обязательных для соблюдения как соискателем лицензии, так и лицензиатом (наличие разрешения на пользование и (или) фактическое пользование полосой радиочастот), либо наличие у лицензиата лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (наличие разрешения на эксплуатацию сетей (сооружений) связи).

Таким образом, получить соответствующее разрешение без наличия лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи невозможно, потому что разрешение фактически является продолжением лицензии, что подтверждают нормы Закона о связи.

Так, одним из оснований прекращения разрешения на использование радиочастотного спектра во внесудебном порядке или не продления срока действия такого разрешения является, в частности, аннулирование лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, если такая деятельность связана с использованием радиочастотного спектра, или ликвидация юридического лица, которому было выдано разрешение на использование радиочастотного спектра (ч. 11 ст. 24 Закона о связи). Приостановление лицензии возможно в том числе в случае аннулирования разрешения государственной комиссии по радиочастотам на использование лицензиатом радиочастот, если такое аннулирование приводит к невозможности оказания услуг связи (п. 2.2 ст. 37 Закона о связи).

Вместе с тем отсутствие указанных разрешений, влияющих на законность осуществления предпринимательской деятельности, не является объективной стороной ни преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, ни правонарушения в соответствии со ст. 14.1 КоАП РФ, основной признак объективной стороны которых составляет в том числе осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, предусмотренной абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ, в случаях, когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий. Подобная позиция подтверждена и Конституционным Судом РФ в постановлении от 28 февраля 2006 г. N 2-П: решение комиссии по радиочастотам о выделении полосы радиочастот соискателю лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи не является специальным разрешением на осуществление конкретного вида деятельности (п. 2.2).

Тем не менее относительно вопроса о наступлении юридической ответственности за осуществление незаконного предпринимательства в рамках ст. 14.1 КоАП РФ и ст. 171 УК РФ складывается неоднозначная практика в части одновременного применения законодателем понятий "специальное разрешение" и "лицензия", что способствует возможности их расширительного толкования и свободы усмотрения правоприменительных органов и позволяет правоприменителям привлекать предпринимателей к ответственности за отсутствие любого разрешения на осуществление соответствующего вида деятельности.

Четкое понимание того, о каком именно разрешительном документе идет речь, позволяет правильно квалифицировать противоправные деяния.

Как следует из диспозиции ст. 171 УК РФ, незаконным предпринимательством признается осуществление предпринимательской деятельности, в частности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере и влечет применение соответствующих санкций (наложение (взыскание) штрафа, назначение обязательных работ, арест).

Вступивший в силу с 1 июля 2002 г. КоАП РФ содержит четыре состава административных правонарушений в области лицензирования:

- осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна) (ч. 2 ст. 14.1);

- осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) (ч. 3 ст. 14.1);

- осуществление деятельности, не связанной с извлечением прибыли, без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна) (ч. 1 ст. 19.20);

- осуществление деятельности, не связанной с извлечением прибыли, с нарушением требований или условий специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна) (ч. 2 ст. 19.20).

Законодатель в ст. 171 УК РФ и ст. 14.1 КоАП РФ одновременно оперирует понятиями "специальное разрешение" и "лицензия". В связи с этим в правоприменительной практике возникают вопросы, о каком количестве обязательных разрешительных документов в диспозиции указанных статей идет речь: о двух ("специальном разрешении" и лицензии) или об одном (лицензии, являющейся специальным разрешением на осуществление соответствующего вида деятельности)?

Основным методом юридического толкования является грамматический анализ юридического текста с использованием различных правил языкознания - грамматики, орфографии, синтаксиса, пунктуации, морфологии и т.п. В данном случае выясняется значение отдельных слов, их связи в предложении, формулировок, знаков препинания и т.д. В смысле грамматического толкования существует правило: если в законодательстве существует нормативное определение термина (формулировки), следует использовать термин (формулировку) именно в этом значении. Иными словами, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в другой отрасли законодательства (например, в УК РФ) применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено другой отраслью. То есть в различных отраслях права одни и те же термины и понятия могут обозначаться иначе только в случае, если правовые нормы, в которых они используются, регулируют отличные сферы отношений.

Систематическое исследование норм гражданского законодательства (ст. 49 ГК РФ), законодательства о лицензировании и проведенный анализ грамматической и смысловой структуры диспозиции ст. 171 УК РФ и ст. 14.1 КоАП РФ подтверждают, что объективную сторону "незаконного предпринимательства" составляет в том числе осуществление предпринимательской деятельности именно без лицензии как специального разрешения на осуществление соответствующего вида деятельности лицом, не обладающим специальной правоспособностью, предусмотренной абз. 2 п. 3 ст. 49 ГК РФ, в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий. Соответственно объектом указанного преступления в этой части является установленный порядок осуществления лицензирования.

Подобная позиция сформулирована и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", согласно которому право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ). При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии) (п. 4 постановления Верховного Суда РФ N 23). Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ (п. 17). Судам следует иметь в виду: состав указанного преступления отсутствует в случаях, когда лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет не запрещенную законом предпринимательскую деятельность, имея специальное разрешение (лицензию) на осуществление конкретного вида деятельности, если для этого требуется получение лицензии, и соблюдает лицензионные требования и условия (абз. 4 п. 1).

Используя в своей правовой позиции основания наступления "специальной правоспособности предпринимателя", предусмотренные ГК РФ, и словосочетание "перечень отдельных видов деятельности" (которые могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии), Верховный Суд РФ, опосредованно ссылаясь на предусмотренный ст. 17 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности исчерпывающий перечень лицензируемых видов деятельности, ясно дает понять, что лицензия, являясь разрешительным документом на осуществление соответствующего вида деятельности, служит основанием возникновения у предпринимателя специальной правоспособности и представляет собой специальное разрешение на осуществление соответствующего вида деятельности.

Аналогичная позиция сформулирована в определении Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. N 431-О, согласно которому органы предварительного следствия и суды общей юрисдикции при определении в ходе производства по конкретному уголовному делу содержания предусмотренных ст. 171 УК РФ понятий обязаны исходить не только из текста данной статьи и иных норм УК РФ, но и из предписаний законов, регламентирующих предпринимательскую деятельность, в том числе ГК РФ и Закона о лицензировании отдельных видов деятельности.

Кроме того, для квалификации деяния по ст. 171 УК РФ, равно как и по ст. 14.1 КоАП РФ необходимо установить, является ли осуществляемая без специального разрешения (лицензии) деятельность предпринимательской т.е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (ст. 2 ГК РФ*(4)). Если же лицо занимается соответствующим видом деятельности без специального разрешения (лицензии) не в качестве предпринимательской, то состава преступления в соответствии с диспозицией ст. 171 УК РФ не будет*(5). При этом не исключается ответственность за преступления, связанные с незаконным осуществлением лицензируемых видов деятельности по иным нормам (например, по ст. 222, 223, 228, 231 УК и др.). Также следует провести различие между осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности.

В отличие от предпринимательства, предполагающего систематическое получение прибыли и осуществляемого лицами, зарегистрированными в качестве юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, иная экономическая деятельность не направлена непосредственно на систематическое получение прибыли, но тем не менее приносит доход. Именно это различие Пленум Верховного Суда РФ привел в постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем"*(6) касательно проблемы аренды имущества.

Поэтому обязательным признаком для квалификации деяний по ст. 171 УК РФ и ст. 14.1 КоАП РФ является установление факта осуществления предпринимательской деятельности, отвечающей требованиям ст. 2 ГК РФ. В противном случае деятельность, соответственно, является экономической и не требует получения лицензии (специального разрешения) в рамках ст. 171 УК РФ и ст. 14.1 КоАП РФ, что подтверждается сформировавшейся положительной судебной практикой (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15 июня 2005 г. N А43-23/2005-9-4, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 апреля 2005 г. N А19-26830/04-21-Ф02-1360/05-С1, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 декабря 2003 г. N Ф04/6209-2055/А45 и др.).

Е.И. Спектор,

старший научный сотрудник Института

законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации,

кандидат юридических наук

"Адвокат", N 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. - М., 1998.

*(2) В силу ст. 23 ГК РФ это правило распространяется и на индивидуальных предпринимателей.

*(3) В постановлении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2003 г. N 17-П по делу о проверке конституционности ряда положений ст. 19 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" определено, что в связи с тем, что оборот алкогольной продукции относится к объектам ограниченно обороноспособным, подтверждается необходимость ее лицензирования.

*(4) Аналогичная ситуация обстоит и при квалификации правонарушений по ст. 14.1 КоАП РФ.

*(5) В рамках административного законодательства возможна квалификация правонарушения по ст. 19.20 КоАП РФ.

*(6) Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1