Электронный документ как доказательство в российском процессуальном праве (Н.Н. Лебедева, "Право и экономика", N 11, ноябрь 2006 г.)

Электронный документ как доказательство
в российском процессуальном праве

Реальность высокотехнологического XXI века диктует свои правила развития современного общества, в том числе и в сфере права. Существующие тенденции позволяют говорить о начале формирования единой системы общественных отношений в сфере использования информационных технологий, которая предназначается как для поддержания существующих отношений, так и для формирования структуры нового информационного технологического общества и его интеграции в мировое информационное пространство.

К сожалению, правовые нормы государства не всегда адекватно отражают существующие в обществе отношения. В первую очередь это относится к области науки и техники, в частности, к сфере использования электронных документов в гражданском и публичном обороте. В России в настоящее время прослеживается существенное расхождение между нормами права и практикой их применения. Особенно наглядно это видно в области использования электронных документов в качестве доказательств в российском судопроизводстве.

Эмпирическое изучение именно данного аспекта применения электронных документов представляется актуальным и научно перспективным ввиду того, что российская система судопроизводства, обновив правовую основу деятельности, должна вместе с тем перейти к новым принципам мировоззрения, что пока (в отличие от Запада) происходит очень медленно и неохотно. На наш взгляд, широкое использование именно государственными органами современных информационных технологий в своей деятельности является одним из показателей развития общества и государства. Поэтому начало формирования практики применения электронных документов в качестве доказательств в судах РФ является очень важным этапом развития всей правовой системы нашего государства.

Определение электронных документов

Необходимо отметить, что технологическая природа электронного документа очень сложна. Вместе с тем она достаточно сходна с сущностью традиционного бумажного документа. Так, любой документ - и электронный, и бумажный - представляет собой информацию, а также обладает способностью хранить и передавать во времени и пространстве определенные сведения и выполнять другие функции (коммуникация, использование в различных публично-правовых и гражданско-правовых отношениях). Главное отличие электронного документа от традиционного в том, что у него нет жесткой привязки к материальному носителю. Электронный документ отделим от носителя, существует в двух формах: пассивной - хранение; активной- передача и обработка. Другое существенное отличие электронного документа заключается в том, что зафиксированную в электронном документе информацию, а также ее наличие и местоположение на носителе невозможно непосредственно и однозначно воспринимать органами чувств человека и, тем более, ее собственноручно подписать или идентифицировать без соответствующих программно-аппаратных средств.

Необходимо заметить, что, несмотря на широкое и всевозрастающее использование электронных документов в современном гражданском обороте, российский законодатель стал уделять внимание регулированию данного вопроса только в последние годы. Однако соответствующий законотворческий процесс проходил бессистемно, не имел под собой разработки концепции регулирования соответствующих общественных отношений, которая бы учитывала российские и международные реалии, а также детерминировала и обосновывала бы иерархию соответствующих правовых проблем, предлагала бы механизмы их решения.

Как следствие, до настоящего времени ни законодатель, ни современная доктрина не выработали общего однозначного определения электронного документа. Легальное определение данного термина появилось лишь в 2002 г. в Федеральном законе от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи": "Электронный документ - документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме"*(1). Законодатель в этом определении обратил внимание лишь на форму предоставления информации данного класса документов, отличающую его от других документов.

В юридической литературе многократно отмечалось, что это определение достаточно широкое и оно далеко не полностью раскрывает рассматриваемое понятие, что дает почву для его неоднозначного толкования при решении задач правового регулирования вопросов использования электронных документов в качестве доказательств в российском судопроизводстве.

Что касается зарубежного опыта, то целесообразно отметить используемый в ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, одобренного 16 декабря 1996 г. Резолюцией 51/162 на 85-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН, термин "Datamessage", который определяется как информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими. При этом под электронным обменом данными понимается электронная передача информации от компьютера к компьютеру в соответствии с согласованными стандартами структуры информации. Последнее уточнение необоснованно сужает раскрываемое понятие, т.к. электронный обмен данными возможен не только между компьютерами, но и другими средствами связи. Принципиально важным является указание на связь электронного документа с его формой, пригодной для хранения и передачи. В связи с этим представляется не совсем правильным указание некоторых процессуалистов при определении электронного документа на конкретный накопитель (перфоленту, перфокарту, магнитный, оптический, магнитно-отпический накопитель и т.д.), на котором записан данный документ, тем более что такие накопители постоянно совершенствуются. Кроме того, электронный документ может быть загружен в оперативную память компьютера, что исключает вещественную основу носителя.

Не вполне верным представляется и определение электронного документа через электронный документооборот, т.к. не все электронные документы имеют с последним непосредственную связь.

Таким образом, более точным представляется определение электронного документа как информации в форме, пригодной для хранения и передачи с использованием электронных средств связи.

Использование электронных документов

В действующем материальном праве существует ряд норм, имеющих отношение к электронным сделкам, а именно устанавливающих требования к форме сделки, при совершении которой могут (не могут) быть использованы электронные документы. В Гражданском кодексе РФ (ст. 149, 160, 434, 847) закреплены правовые нормы, разрешающие использование электронных документов во всех случаях, когда требуется письменная форма сделки, за исключением тех случаев, при которых установлены специальные требования к форме документа, исключающие возможность использования электронного документа. Например, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 21 июня 2005 г. по делу N Ф08-2484/2005 суд сослался на ст. 434 ГК РФ, устанавливающую, что обмен документами посредством электронной связи, позволяющий достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, признается договором, заключенным в письменном виде. Кроме того, в настоящее время многие нормативные правовые акты допускают возможность электронного обмена документами, в том числе уведомлениями. Так, например в постановлении Президиума ВАС РФ от 14 марта 2006 г. N 12704/05 по делу N А63-1908/2004-С2 отмечается, что закрепленное в уставе акционерного общества право направлять сообщение о проведении общего собрания акционеров через сеть "Интернет" не ограничивает, исходя из смысла ст. 75 Закона об акционерных обществах, прав акционеров, т.к. право на получение информации сохранено, изменяется лишь способ его направления.

Вместе с тем отдельные нормативные акты, фиксирующие нормы материального права, предусматривают исключительно бумажную форму документа. Так, в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"*(2) переводный и простой вексель должны быть составлены только на бумаге (бумажном носителе). Однако несоблюдение данного требования к форме сделки не влечет за собой ее ничтожность и не лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания. Иными словами, не содержит запрета на использование в качестве доказательств электронных документов.

Таким образом, нормы материального права предусматривают возможность использования электронных документов в гражданском обороте, что в свою очередь является предпосылкой для закрепления соответствующих процессуальных норм, регулирующих общественные отношения, так или иначе связанные с электронными документами.

Электронный документ как источник доказательства

Первоначально на возможность использования в гражданском и арбитражном процессе современных источников информации указывалось в инструктивных указаниях Государственного арбитража СССР, ряде руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, Высшего Арбитражного Суда РФ.

Так, в 1979 г. Государственный арбитраж СССР утвердил инструктивные указания N И-1-4 "Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники"*(3), где указывалось, что документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники, поскольку они содержат данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, должны приниматься органами арбитража на общих основаниях в качестве письменных доказательств*(4).

В пункте 6 постановления Пленума ВС СССР от 9 июля 1982 г. N 7 "О судебном решении" было разъяснено следующее: "В обоснование решения суд в случае необходимости вправе сослаться и на письменные доказательства в виде документов, полученных с помощью электронно-вычислительной техники. Эти документы принимаются в качестве доказательств при условии их надлежащего оформления в соответствии с установленным порядком"*(5).

19 августа 1994 г. ВАС РФ издал информационное письмо N С1-7/ОП-587 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике". В письме указывается, что при возникновении спора о наличии документов, подписанных элетронно-цифровой подписью, стороны должны предъявить выписку из договора, в котором указана процедура порядка согласования разногласий. Если же такая процедура в договоре отсутствует и одна из сторон оспаривает наличие документа, подписанного ЭЦП, то арбитражный суд вправе не принимать в качестве доказательств документы, подписанные ЭЦП.

В настоящее время доказательственная сила электронных документов закреплена наряду с подзаконными нормативными актами и постановлениями Верховного Суда РФ на уровне федерального закона в процессуальных кодексах: арбитражном, гражданском и уголовном, обоснованно относящих электронные документы к письменным доказательствам. При этом возникает некоторая двусмысленность, когда речь идет об электронном документе, содержащем звуковое сопровождение или видеоизображение, а также об электронной видео - и звукозаписи, которая выделена в качестве самостоятельного средства доказывания. Такое выделение повлекло проблему разграничения отдельных видов доказательств. В любом случае такие документы также могут быть представлены в суд. Кроме того, излишним представляется и предложение о введении нового вида доказательств - "информационно-вычислительных"*(6). Представляется верной точка зрения М.К. Треушникова, согласно которой средство доказывания как процессуальная форма содержит в себе, помимо источника судебного доказательства, способ доведения информации до суда*(7). Однако необходимость расшифровки такой информации при помощи специальных средств не делает принципиальной разницы в документах.

Ни в одном из действующих процессуальных кодексов не содержится понятия электронного документа как доказательства, нигде нет разъяснения, какими признаками он должен обладать, чтобы быть принятым в суд.

Можно выделить как минимум два таких признака.

1. Электронный документ должен содержать не любые сведения, а только сведения о подлежащих установлению по делу обстоятельствах, т. е. сведения об их наличии либо отсутствии.

2. Электронный документ должен быть получен с соблюдением правил собирания, предусмотренных соответствующим процессуальным законодательством.

Представляется не вполне обоснованным мнение, встречающееся в научной литературе, согласно которому при определении электронного документа как судебного доказательства указывается на то, что содержащуюся в нем информацию можно было аутентифицировать и/или идентифицировать. В данном случае следует согласиться с П. Зайцевым*(8), что данное обстоятельство приводит к выделению в качестве существенных признаков фактических данных, получаемых из электронного документа, относимости и достоверности. А это означает, что участникам процесса вплоть до вынесения судебного решения может быть не известно, доказательство перед ними или нет, поскольку наличие указанных признаков доказательства определяется в течение всего процесса. Вместе с тем с точки зрения оценки доказательств указанные качества электронного документа имеют решающее значение.

Таким образом, под электронным документом как источником судебного доказательства необходимо понимать сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, в форме, пригодной для хранения и передачи с использованием электронных средств связи. При этом они должны быть получены с соблюдением процессуального порядка их собирания.

Проблема достоверности электронного документа

В сфере использования электронных документов в качестве доказательств в российском судопроизводстве существует ряд теоретических и процессуальных проблем, остро стоящих перед правоприменителем.

На теоретическом уровне до сих пор не решен вопрос, что считать подлинником электронного документа. Ситуация усложняется тем, что информация, которую пользователь наблюдает на экране, не является идентичной той, которая размещена на информационном ресурсе (там она представляет собой ряд компьютерных файлов, кодированных языком HTML). Более того, когда пользователь распечатывает на принтере содержание экрана монитора (а практически на всех судебных процессах, связанных с использованием сети "Интернет", исследовались именно такие доказательства), при печати к данному изображению добавляется специальная информация (о времени осуществления распечатки, адрес распечатываемого ресурса).

Таким образом, важно подчеркнуть, что распечатка на бумаге, где достоверно отражается содержание страницы в сети "Интернет", не является копией этой страницы в строгом смысле слова, это необходимо учитывать при оценке таких доказательств.

В данном случае уместно также отметить, что в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. "Об информации, информатизации и защите информации"*(9) документирование информации является обязательным условием включения информации в информационные ресурсы. На сегодняшний момент законодательно не закреплено порядка документирования информации, который согласно указанному Закону устанавливается органами государственной власти, ответственными за организацию делопроизводства. Существует прецедент отказа в удовлетворении иска именно по этому основанию.

Так, в решении ФАС Московского округа по делу ООО "Промо-РУ" к ООО "Познавательная книга плюс" одним из оснований отказа в удовлетворении кассационной жалобы являлась неподтвержденность относимости и допустимости документов, полученных из сети "Интернет" посредством источников с неопределенным юридическим статусом, не удостоверенных согласно требованиям Закона "Об информации, информатизации и защите информации", не подтвержденных экспертным или иным установленным законом способом. Другими словами, данная информация, полученная из Интернета, не документирована и не обладает никакой юридической силой, поскольку не может быть заверена каким-либо должностным лицом, обладающим соответствующими полномочиями*(10).

Вместе с тем Закон устанавливает, что юридическая сила документа, хранимого, обрабатываемого и передаваемого с помощью автоматизированных информационных и телекоммуникационных систем, может подтверждаться электронной цифровой подписью.

Принятие Федерального закона "Об электронной цифровой подписи" узаконило ее использование как аналога собственноручной. Электронная цифровая подпись является необходимым атрибутом электронного документа, который используется в качестве универсального способа подтверждения факта волеизъявления лица. Она представляет собой результат криптографического преобразования информации в виде последовательности нескольких цифр и является средством защиты информации, обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов. Однако применение данного способа ограничено и сопровождается массой теоретических и практических проблем. ЭЦП позволяет сделать лишь косвенный вывод об авторстве документа, т.к. сама подпись не содержит в себе информации об авторе. В частности, возникновение, существование и прекращение связи между автором и относящейся к нему подписью обусловлено наличием различных правовых, организационных и технических, а не биологических факторов. Отсутствие норм, уникально связывающих электронную цифровую подпись с физическим лицом, породило множество проблем правоприменительной практики. Так, если третьему лицу по каким-либо причинам станет известен закрытый ключ, то отличить подлог подписи до аннулирования ключей будет невозможно. Кроме того, возможны случаи, когда применение аналога собственноручной подписи позволит заинтересованным и недобропорядочным лицам с легкостью отказываться от своей подписи на электронном документе. Например, если подписавшее документ лицо по каким-либо причинам откажется от своей подписи в судебном разбирательстве, то доказать обратное будет практически невозможно. В результате возникает еще одна проблема - определения подлинности, достоверности электронного документа.

Представляется совершенно справедливым замечание М.В. Горелова о том, что достоверность информации зависит от целого ряда факторов, как технических, обусловленных конкретной реализацией цифровых устройств и стратегий их обслуживания, так и смысловых, связанных с принятыми законами представления и обработки информации, а также с программным обеспечением. Если принимать во внимание только достоверность, определяемую надежностью аппаратуры, то можно говорить о достоверности работы цифровых устройств и систем*(11). В случае сомнения в достоверности работы цифрового устройства суд может назначить соответствующую экспертизу (информационно-компьютерную, компьютерно-техническую, экспертизу по восстановлению содержания документов на магнитных носителях*(12)).

Существует также проблема отсутствия у суда соответствующих технических возможностей. Так, в подавляющем большинстве случаев суд заслушивает объяснения сторон и свидетелей и знакомится с письменными доказательствами, представленными на бумажных носителях (например, скриншоты страниц в Интернете, распечатки лок-файлов), т.е. использует классические способы получения и исследования доказательств. Непосредственно суд не проверяет фактическое размещение в Интернете определенной информации и ее принадлежность ответчикам. Так, например, при рассмотрении заявления ОАО "Красноярская угольная компания" судом исследовались распечатки из сети "Интернет", отражающие информацию о предложениях к продаже векселей*(13).

Вместе с тем часто при рассмотрении указанных доказательств у суда возникали сомнения в их относимости, т.к. письменные доказательства в форме распечаток содержания экранов объективно не показывают суду возможностей и свойств сети "Интернет" (например, организацию, основанную на гипертекстовой ссылке). Это приводит к таким выводам суда: "Доводы истца в отношении наличия доказательств нарушения его прав путем размещения в Интернете информации первым ответчиком отклоняются, т.к. представленные истцом копии страниц сайта ответчика не доказывают ее фактического размещения ответчиком".

Отсутствие у суда технической возможности самостоятельного визуального наблюдения информации на сайтах сети "Интернет" по сути исключает правильную оценку достоверности таких доказательств. Это доказывает судебная практика. Так, рассмотрев одно из дел, суд посчитал, что "распечатка образов экранов", содержащая название программы, фамилию, имя и отчество разработчика, указание на принадлежность авторских прав юридическому лицу, не может служить доказательством нарушения ответчиком прав истца, т.к. отсутствуют доказательства утверждения истца об их получении через web-сайт сети "Интернет" по адресу ответчика. Будь у суда техническая возможность ознакомления с информацией, размещенной в Интернете, необходимость таких доказательств отпала бы. Однако это объективно породит новую проблему: наличие такой возможности будет означать делегирование суду функции удостоверения достоверности и идентичности информации, что противоречит задачам и целям судебной деятельности в РФ. Вместе с тем, если рассматривать возможность непосредственного ознакомления с доказательствами путем подключения к сети "Интернет" в зале заседания, то необходимо учитывать, что производимый доступ должен обеспечиваться мерами в сфере информационной безопасности с целью не допустить потенциальной фальсификации в результате вторжения в информационную систему суда.

Проблема обеспечения электронных доказательств

Ввиду того, что не существует законодательно урегулированного порядка фиксации факта и содержания распространенной массовой информации через сеть "Интернет", возникает много затруднений.

В настоящее время для обеспечения большей доказательственной силы распечаток страниц сайтов используется практика удостоверения таких доказательств нотариусом, который самостоятельно входит на сервер ответчика, регистрируется там в качестве пользователя и сопоставляет содержащиеся там сведения с представленными. Такая практика широко используется, например, в США. Согласно Закону США об электронных подписях в мировой и национальной торговле (Electronic Signatures in Global and National Commerce Act) документы, имеющие отношение к вещным правам, недвижимости, могут быть нотариально удостоверены через электронные средства информации, если уполномоченный государственный нотариус работает в режиме on-line, т.е. имеет возможность видеть, что человек "подписал" документ, и подтверждает подлинность подписи. В связи с чем документ, отправленный, подписанный и нотариально засвидетельствованный с помощью электронных средств связи, может быть использован в суде*(14).

Существует также возможность обеспечения доказательств путем обращения с соответствующим ходатайством в суд. Так, арбитражный суд удовлетворил ходатайство открытого акционерного общества об обеспечении доказательств до предъявления иска по существу спора в порядке, предусмотренном ст. 72 АПК РФ, с целью фиксации незаконного размещения принадлежащего ему товарного знака на сайте российского общества с ограниченной ответственностью в доменной зоне Российской Федерации сети "Интернет" путем проведения осмотра сайта. Ходатайство мотивировано невозможностью представления в арбитражный суд необходимых доказательств при рассмотрении спора по существу в случае, если ответчик удалит информацию с сайта либо ликвидирует сайт, на котором незаконно используется товарный знак. Арбитражный суд по месту нахождения заявителя признал себя компетентным и удовлетворил ходатайство заявителя*(15).

Еще одной важной проблемой остается установление юрисдикции отношений, связанных с сетью "Интернет".

Несмотря на отмеченные процессуальные проблемы, объективную сложность исследования обстоятельств споров, связанных с использованием сети "Интернет", отсутствие предметного законодательства об электронном документообороте, в России постепенно формируется судебная практика, в которой исследуются и оцениваются доказательства, полученные с помощью Интернета. Количество прецедентов невелико, однако их анализ позволяет сделать вывод, что суд чаще "не доверяет" электронным доказательствам, просит представить дополнительные, например договор с провайдером об использовании сайта.

Таким образом, легально закрепив на уровне федерального закона возможность использования электронных документов в судопроизводстве, российский законодатель не обеспечил гарантий такого использования, гарантий полной доказательственной силы электронных документов.

Судебная практика, касающаяся разрешения дел с помощью электронных доказательств, в России постепенно формируется, что, несомненно, очень важно для всей правовой системы государства. Однако происходит этот процесс очень медленно, принимаются противоречивые решения. Проведенный анализ судебной практики показал, что производимая судом оценка электронных документов как доказательств чаще всего негативная. Это означает, что не отрицается только допустимость такого рода доказательств, а остальные признаки (относимость, достоверность, достаточность) всегда оспариваются, и в конечном итоге суд учитывает такие доказательства не в полной мере.

Дальнейшее развитие всех сфер жизни российского общества, требующее от государства детальной разработки правовых механизмов в сфере использования информационных технологий, позволит сократить расстояние между правовыми нормами и практикой их применения.

Н.Н. Лебедева,

заместитель заведующего кафедрой права, доцент

Российского государственного университета инновационных технологий и

предпринимательства, кандидат юридических наук, специалист в области

теории государства и права, информационного права

"Право и экономика", N 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127.

*(2) СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

*(3) Сборник инструктивных указаний Государственного арбитража СССР. 1983.

*(4) В письме ВАС РФ от 24 апреля 1992 г. N К-3/96 "О документах, заверенных электронной печатью типа "ЛАН-КРИПТО", последний указал на возможность принимать в качестве доказательств по рассматриваемым арбитражным делам документы, подготовленные с использованием ЭВМ, руководствуясь при этом инструктивными указаниями Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. "Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники".

*(5) Бюллетень ВС СССР. 1982. N 4. С. 19.

*(6) Горелов М.В. Электронный документ как доказательство в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2004. N 1.

*(7) Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 1999. С. 97.

*(8) Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Законность. 2000. N 4.

*(9) СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.

*(10) Постановление ФАС Московского округа от 4 сентября 2000 г. по делу N КА-А40/3899-00.

*(11) Горелов М.В. Некоторые вопросы исследования электронных документов как доказательств в гражданском судопроизводстве // Юрист. 2005. N 7.

*(12) В юридической литературе не сложилось однозначного наименования данной экспертизы.

*(13) Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2004 г. N 13860/03.

*(14) Randell D. Wallace and Don F. Dagenais. The Changing World of Electronic Signatures // http://library.lp.findlaw.com/articles/

*(15) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".