Правовые позиции Конституционного Суда РФ как новый источник российского гражданского права (Г.А. Гаджиев, "Закон", N 11, ноябрь 2006 г.)

Правовые позиции Конституционного Суда РФ как новый источник
российского гражданского права

1. Появление правовых позиций Конституционного Суда РФ свидетельствует о том, что источниковедение как часть науки гражданского права должно развиваться, отражая постоянно усложняющийся процесс дифференциации форм объективирования юридических норм. Система источников гражданского права не находится в застывшем состоянии, она, напротив, диалектически развивается, что приводит к появлению новых источников, таких как правовые позиции Европейского суда по правам человека, Конституционного Суда РФ, других высших судов РФ.

Эти виды источников права обладают особыми атрибутивными признаками, отличающими их от традиционных источников права. Это прежде всего новое качество нормативности - источниками права признаются общепризнанные правовые принципы, правовые позиции надгосударственных и высших национальных судов. По сути дела, нормативность сейчас не может быть сведена к кругу норм, обладающих качеством формальной определенности. Новые самостоятельные источники права порой не являются формально определенными, однако это обстоятельство не должно препятствовать их признанию источником права подобно тому, как даже отсутствие письменной формы и почти полная формальная неопределенность не препятствуют признанию обычаев делового оборота источником гражданского права.

Все известные нам учебники гражданского права отрицают возможность наделения статусом источников гражданского права за правовыми позициями КС РФ. Авторы учебников считают, что признание источниками гражданского права иных, помимо нормативных актов, источников чревато опасностью, так как нормы права должны быть строго формализованы, что предполагает их фиксацию в словесной форме. С этой точки зрения высшие суды вправе давать судам только разъяснения в порядке судебного толкования. Акты судебного толкования не могут содержать новых норм права, однако содержащееся в судебных актах толкование норм является обязательным для судов. При этом, правда, за судебными актами высших судов признается значительная роль в установлении режима единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм.

С нашей точки зрения авторы учебников допускают ошибку, подменяя атрибутивные, сущностные признаки, которыми обладают источники права, формально-юридическими признаками, необоснованно исключая из круга источников права ряд реальных источников. Под такими формально-юридическими признаками обычно понимают: 1) принятие нормативного акта нормотворческим органом; 2) обладание этим органом права создавать нормы на основании полномочия, непосредственно закрепленного в законе; 3) опубликование нормативного акта официально для всеобщего сведения; 4) регистрацию нормативного акта.

Отсутствие хотя бы одного из этих формально-юридических признаков, скажем, регистрации, приводит к тому, что акт не признается источником гражданского права, даже если он реально принимает участие в процессе правового регулирования. Соответственно если кто-либо пытается признать незаконным такой незарегистрированный акт, то, даже если он нарушил право, заявителю суды отказывают в проверке этого акта в порядке судебного нормоконтроля.

Этот подход оправдывает практику Верховного Суда РФ, который осуществляет судебный контроль за законностью только в отношении зарегистрированных подзаконных актов.

Недавно КС РФ рассматривал жалобу гр. Смердова Сергея Дмитриевича, который просил признать неконституционной ст. 251 ГПК РФ, в соответствии с которой гражданин, считающий, что принятым и опубликованным в установленном порядке нормативным правовым актом органа государственной власти или должностного лица нарушаются его права, вправе обратиться в суд с заявлением о признании его противоречащим закону.

Благодаря Верховному Суду РФ сложилась практика применения ст. 251 ГПК РФ, в силу которой если оспоренный гражданином акт не прошел государственную регистрацию, не опубликован для всеобщего сведения, то по своей форме он не относится к нормативным актам, подлежащим судебной проверке, даже если он фактически регулирует общественные отношения. Верховный Суд РФ возвратил гр. Смердову его заявление о признании недействующими отдельных положений Временных правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом, утвержденных первым заместителем министра транспорта РФ 29 сентября 1997 г. и действующих реально уже 9 лет.

КС РФ, выявив конституционно-правовой смысл ст. 251 ГПК РФ, не согласился с Верховным Судом РФ и определил, что ст. 251 не предполагает отказ Верховного Суда РФ в принятии и рассмотрении заявления гражданина о признании незарегистрированного нормативного акта недействующим (Определение КС РФ от 2 марта 2006 г. N 58-О).

По сути дела, при решении вопроса о том, что является нормативным актом как источником права, как объектом судебного нормоконтроля в данном деле, КС РФ исходил не из формально-юридических признаков, а из атрибутивных, сущностных признаков: если нормативный акт реально участвует в процессе правового регулирования, то это нормативный акт.

С точки зрения сущностных признаков источников права, к числу источников права надо относить не только нормативные акты, содержащие формально-определенные юридические нормы, но и новые источники права с особой нормативностью. Это:

- общепризнанные принципы права;

- правовые позиции Европейского суда по правам человека;

- правовые позиции КС РФ;

- правовые позиции ВС РФ и ВАС РФ.

Все эти новые источники права не обладают формальной определенностью, что не должно препятствовать их признанию источниками гражданского права.

Чрезмерная увлеченность правовыми фикциями мешает правильному пониманию того, что такое источник права.

Утверждение Верховного Суда РФ, что источник права становится таковым, только будучи зарегистрированным, - это фикция. Есть секретные телеграммы, которыми руководствуются органы милиции при регистрации лиц, прибывающих в Московский регион с Северного Кавказа, и наличие этих телеграмм - это, к сожалению, не фикция.

Фикцией является и утверждение о том, что источник права действует во времени - с момента принятия до момента признания его утратившим силу.

Есть тысячи нормативных актов, формально не отмененных, но тем не менее не являющихся источниками права в силу того, что они фактически утратили силу. В Законе о Конституционном Суде РФ есть специальная норма, что объектом проверки в конституционном судопроизводстве являются только действующие источники права, а не фактически утратившие силу.

Проф. Кеченьян в статье "О понятии источники права" писал в далеком 1964 г., что данное понятие "принадлежит к числу наиболее неясных в теории права, поскольку не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источник права".*(1)

И вот в работе современного исследователя этой же проблемы - в кандидатской диссертации Т.В. Гуровой "Источники российского права", защищенной в 1998 г., мы вновь обнаруживаем констатацию: "...в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права".*(2)

Можно предположить, что трудности связаны с тем, что предварительно не ставится вопрос, об источниках чего идет речь: а) источниках правового регулирования (но тогда к числу источников в гражданском праве, административном праве, трудовом праве, надо относить и договор, который является "законом для двоих"; б) или же речь идет об источниках применения, т.е. разрешения юридических дел юрисдикционными органами.

В этом случае вопрос о круге источников правоприменения надо, на мой взгляд, решать, введя предварительно в научный оборот категорию сложных дел, возникающих тогда, когда закон "молчит", когда имеется проблемность в правовом регулировании, но Суд тем не менее должен принять решение, не допуская отказа в правосудии.

Правовые позиции КС РФ можно отнести к нетрадиционным формам права, к числу которых С.В. Бошно относит программное право, принципы права. Эти формы права имеют, по мнению указанного автора, ряд общих признаков: а) их письменное изложение может не отвечать требованиям законодательной техники, 2) они могут быть не структурированы вообще или их строение отличается от структуры нормативного правового акта, 3) они могут не иметь письменной оболочки, 4) эти формы права создаются при отсутствии прописанных в законе правотворческих процедур.

Эти общие признаки mutatis mutandis имеют отношение как к правовым позициям КС РФ, так и к правовым позициям Европейского суда. С нашей точки зрения, правовая позиция Европейского суда - это однажды сформулированное универсальное правовое решение, которое оказывается применимым для разрешения группы однородных дел. По сути дела, это те общеевропейские правовые принципы, однако по рангу находящиеся несколько ниже, чем общие принципы права. Этот подход близок к тому, который обосновывается М.Н. Марченко и В.Д. Зорькиным. Первый из указанных авторов пишет о том, что акты толкования Европейской Конвенции по правам человека и Протоколов к ней по мере их накопления создают тем не менее определенную, направляющую судебную практику по определенному пути, а также развивают и конкретизируют общие принципы, лежащие в основе постановлений Европейского суда.*(3) В.Д. Зорькин считает, что некоторые решения этого Суда имеют прецедентный характер, обладают соответствующей юридической силой и могут при условии их соответствия общепризнанным принципам и нормам международного права рассматриваться в качестве составной части правовой системы России.*(4)

2. Правовая позиция относится к числу легальных правовых понятий. В ст. 73 Закона о Конституционном Суде РФ установлено, что, если большинство участвующих в заседании судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Суда, дело передается на рассмотрение в пленарное заседание.

В общем плане правовые позиции Конституционного Суда РФ представляют собой его отношение к определенным конституционно-правовым проблемам, закрепленное в его решениях. Это результат, итог процесса анализа аргументов и выводов Суда. Правовые позиции образуют именно интеллектуально-юридическое содержание судебного решения.*(5)

Н.В. Витрук определяет правовые позиции Конституционного Суда РФ как его обобщенные представления по конкретным конституционно-правовым проблемам. Правовые позиции Конституционного Суда РФ есть правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) им духа и буквы Конституции РФ и истолкования конституционного смысла (аспектов) положений отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Суда.*(6)

Приведенное в ст. 73 Закона о Конституционном Суде РФ понятие правовой позиции не совпадает по объему с термином "решение Конституционного Суда", в котором могут быть высказаны правовые позиции как по одному, так и по нескольким значимым проблемам. Постановление Конституционного Суда РФ в целом посвящено решению одной проблемы - соответствует или не соответствует Конституции РФ норма, которая оспаривается заявителем. Предмет рассмотрения Суда предопределяется предметом обращения - это та конкретная норма, по поводу которой осуществляется конституционное судопроизводство. Выводы же Суда в связи с проверкой ее конституционности, основанные на истолковании конституционных норм и принципов, имеют, как правило, гораздо более общее значение и могут быть распространены и на аналогичные по юридическому содержанию нормы, содержащиеся в других законах и подзаконных актах.

Таким образом, правовые последствия признания конкретной нормы неконституционной оказываются куда более значимыми: они отражают данную Конституционным Судом РФ оценку правовой позиции законотворческих органов, принявших нормы с аналогичным содержанием. В этом смысле понятия "оспариваемая норма" и "предмет рассмотрения" в конституционном судопроизводстве не совпадают. На примере конкретной оспоренной нормы Суд рассматривает определенную, значимую юридическую проблему (предмет рассмотрения).

Правовая позиция Конституционного Суда РФ представляет собой своеобразный принцип решения группы аналогичных дел на примере исследования конституционности оспоренной нормы.

Понятие "правовая позиция" до сих пор продолжает оставаться неопределенным, что является причиной его некорректного использования, а также непонимания значения правовой позиции Суда как судами общей юрисдикции, так и законодателем. По нашему мнению, это обусловлено многомерностью и многогранностью этого понятия.

3. Что же можно считать сложившейся или складывающейся правовой позицией Конституционного Суда РФ? Прибегнем к нескольким примерам из практики конституционного судопроизводства.

При проверке конституционности отдельных положений Федерального закона от 7 марта 1996 г. "О внесении изменений в Закон РФ "Об акцизах" в связи с жалобой акционеров акционерного общества, а также товариществ и обществ с ограниченной ответственностью Конституционный Суд РФ впервые обосновал допустимость жалоб не только физических, но и юридических лиц,*(7) Суд исходил из того, что ч. 4 ст. 125 Конституции РФ не определяет круг субъектов, правомочных обращаться в Конституционный Суд РФ с жалобами, оставляя это на усмотрение законодателя. Согласно ч. 1 ст. 96 Закона о Конституционном Суде РФ правом на обращение в Конституционный Суд с индивидуальной или коллективной жалобой на нарушение конституционных прав и свобод обладают граждане, чьи права и свободы нарушаются законом, примененным или подлежащим применению в конкретном деле, а также объединения граждан.

Главное для допустимости жалобы, как подчеркивается в конституционной норме, - это юридический факт нарушения конституционных прав и свобод, а поэтому не столь важно, какой субъект права может обращаться в Конституционный Суд РФ по этому вопросу.

По смыслу указанной нормы граждане и созданные ими объединения вправе обратиться с конституционной жалобой на нарушение прав, в частности, самого объединения, в тех случаях, когда его деятельность связана с реализацией конституционных прав граждан, являющихся его членами (участниками, учредителями). В данном случае акционерное общество, товарищество и общество с ограниченной ответственностью, обратившиеся в Конституционный Суд РФ, по своей сути являются объединениями - юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ) и право иметь в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 35 Конституции РФ). Следовательно, на данные объединения граждан в качестве субъектов названных прав в полной мере распространяется требование ст. 57 Конституции РФ о недопустимости придания обратной силы законам, ухудшающим положение налогоплательщиков.

В постановлении от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона РФ от 24 июня 1993 г. "О федеральных органах налоговой полиции" эта позиция получила развитие. Конституционный Суд РФ обосновал, что конституционное право человека и гражданина, закрепленное в ч. 2 и 3 ст. 35 Конституции РФ, распространяется на юридические лица в той степени, в какой это право по своей природе может быть к ним применимо.

Как следует из материалов дела, обратившиеся в Конституционный Суд РФ товарищества (общества) с ограниченной ответственностью - это организации, к которым применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Они были созданы гражданами специально в целях совместной реализации таких конституционных прав, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ) и право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 2 ст. 35 Конституции РФ).

Суд пришел к выводу, что конституционное право человека, закрепленное в ст. 35 Конституции РФ, распространяется на юридические лица в той степени, в какой это право по своей природе может быть к ним применимо.

Такая интерпретация ч. 4 ст. 125 Конституции РФ позволила признать, что, несмотря на название главы 2 ("Права и свободы человека и гражданина"), содержащиеся в ней конституционные нормы распространяются в определенных случаях и на юридические лица. Благодаря данному подходу изменилась практика других высших судов РФ, которые до 1996 г. считали, что конституционные права, предусмотренные в главе 2 Конституции РФ, не распространяются на юридические лица.

В последующие годы Конституционный Суд РФ, задействуя конституционный принцип признания и равной защиты частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ) и вытекающий из него принцип равной защиты различных организационно-правовых структур, обосновал допустимость в конституционном судопроизводстве жалоб и таких юридических лиц, как унитарные государственные предприятия.*(8)

Итак, в процессе уяснения содержания ч. 4 ст. 125, а также ст. 34 и 35 Конституции РФ сложилось определенное представление о них, в силу которого какие-то основные права и свободы человека и гражданина могут быть защищены в рамках конституционного судопроизводства по жалобам юридических лиц, являющихся своего рода носителями этих прав и свобод. Можно ли это представление считать правовой позицией КС РФ? Полагаем, что да, но с уточнением, что речь идет о складывающейся правовой позиции. Дело в том, что в главе 2 Конституции РФ содержится широкий перечень основных прав и свобод. Какие из них релевантны к юридическим лицам, до конца не определено. Согласно правовой позиции КС РФ юридические лица могут обращаться с жалобами в КС РФ по поводу нарушения таких конституционных прав, как право на судебную защиту (ст. 46), право на возмещение государством вреда (ст. 53). В Определении КС РФ от 4 декабря 2003 г. об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Шлафмана В.А. на нарушение его конституционных прав п. 7 ст. 152 ГК РФ разъясняется, что применимость того или иного способа защиты нарушенных гражданских прав к защите деловой репутации юридических лиц должна определяться исходя из природы юридического лица. По сути дела, в Определении признано допустимым наличие у юридического лица конституционного права на доброе имя (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ).

Однако до сих пор еще не ясно, могут ли юридические лица апеллировать к КС РФ, ссылаясь на нарушение таких конституционных прав, как право на неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции (ст. 23 и 25 Конституции РФ). Положения, гарантирующие уважение личной и семейной жизни, неприкосновенности жилища и тайны корреспонденции, содержатся в ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод. При этом содержание этих прав уже раскрыто в решениях Европейского суда по правам человека, предметом рассмотрения которого не раз был вопрос о возможности проведения обыска в адвокатских конторах, являющихся юридическими лицами.

Так, по делу Нимитца против Германии, в адвокатском офисе которого был произведен обыск, причем не связанный с его профессиональной деятельностью, Европейский суд указал, что необходимость вмешательства в каждом деле должна быть убедительно доказана. При этом недопустимыми являются слишком общие предписания, широкие формулировки ордера (необходимо отметить, что в данном случае рассматривался судебный ордер). Иначе даже наличие "правомерных" целей не может оправдать посягательство на профессиональную тайну адвоката, которое может иметь последствия при отправлении правосудия и нарушать права и интересы иных лиц, в частности, клиентов адвоката.

При этом Суд особо остановился на толковании слов "личная жизнь" и "жилище" и пришел к выводу, что защита отдельных лиц от своевольного вмешательства властей должна охватывать и некоторую профессиональную деятельность, и служебные помещения. Узкое толкование указанных понятий может привести к опасности неравенства, так как не всегда можно провести четкое разграничение между профессиональной и непрофессиональной деятельностью.

Признание Конституционным Судом РФ конституционных прав за юридическими лицами коррелирует с правовой позицией Европейского суда по правам человека. В соответствии со ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод право собственности гарантируется не только физическим, но и юридическим лицам. Соответственно юридические лица могут обращаться в Европейский суд в связи с нарушением их права собственности. При этом Суд руководствуется правилом о том, что акционеры, участники компании не имеют права предъявлять иски в связи с нарушением права собственности самого юридического лица, поскольку считается, что такое право принадлежит самой компании. Исключения из этого правила допускаются в тех случаях, когда, например, компания лишена возможности подать иск от собственного имени в силу начавшихся процедур банкротства.

4. Правовая позиция КС РФ появляется также в ходе конституционно-правового истолкования норм гражданского законодательства.

При проверке конституционности норм текущего законодательства Конституционный Суд РФ нередко выявлял, что проверяемая норма может быть истолкована по-разному. Причем в одном варианте ее истолкования содержание нормы соответствует конституционным нормам, а в другом - не соответствует.

В конституционном судопроизводстве действует презумпция добросовестности законодателя. Ее применение является одним из требований, составляющих нормативное содержание конституционного принципа правового государства. В основу указанной презумпции положена высокая вероятность того, что, создавая правовую норму, законодатель стремится к тому, чтобы она не противоречила Конституции РФ. Целью презумпции, если подходить к ней с точки зрения телеологии, является достижение стабильности правового регулирования.

Презумпция добросовестности законодателя, или, иными словами, презумпция конституционности закона, представляет собой такое правовое средство, применение которого является обязательным в силу закона и которое отражает в той или иной степени действие теории вероятностей в области юриспруденции.

Руководствуясь указанной презумпцией, Конституционный Суд РФ должен использовать все возможные варианты истолкования нормы, даже такие, которые связаны с ее совершенствованием, учитывая "погружение" проверяемой нормы в систему конституционных норм и принципов.

Популярность конституционно-правового истолкования норм текущего законодательства в Конституционном Суде РФ, а также во всех европейских конституционных судах означает, что происходит эрозия первоначальной кельзенской модели конституционного судопроизводства, основанной на "чистой теории права".*(9) Развитие практики конституционного контроля вызвало повсеместно появление контекстуального толкования законов в свете положений Конституции РФ, являющегося разновидностью систематического толкования. Классическим примером этого вида толкования может служить постановление КС РФ от 10 апреля 2003 г. по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 ФЗ "Об акционерных обществах", в котором отмечается:

"Пункт 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" находится в общей системе конституционно-правового и гражданско-правового регулирования, а потому, выявляя намерения законодателя при создании данной нормы, следует исходить из того, что указанные конституционные принципы обладают высшей степенью нормативной обобщенности, предопределяют содержание конституционных прав человека и отраслевых прав граждан, носят универсальный характер и в связи с этим оказывают регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений (постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 1993 г. по делу о проверке конституционности правоприменительной практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении).

Неопределенность в понимании пункта 1 статьи 84 Федерального закона "Об акционерных обществах" может быть преодолена - в целях обеспечения единого, непротиворечивого правового регулирования - путем систематического толкования с учетом иерархической структуры правовых норм, предполагающей, что толкование норм более низкого уровня должно осуществляться в соответствии с нормами более высокого уровня. При невозможности же использования аналогии закона (пункт 1 статьи 6 ГК Российской Федерации) права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК Российской Федерации)".

Конституционный Суд РФ воспользовался приемом "конституционно-дружественного" толкования и в постановлении от 21 апреля 2003 г. по делу о проверке конституционности положений п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ в связи с жалобами ряда граждан. В статье 12 ГК РФ названо, как известно, одиннадцать способов защиты нарушенных субъективных гражданских прав. Например, для защиты права собственности можно воспользоваться таким способом защиты, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право, т.е. можно воспользоваться виндикационным или негаторным иском (ст. 302, 305 ГК РФ). Другим способом защиты является признание оспоримой сделки недействительной по правилам ст. 167 ГК РФ. При этом отдаваемый судам общей юрисдикции приоритет такому способу защиты, как признание сделки недействительной, влекущему реституцию, по сути дела, означает прособственническую правовую позицию этих судов. Арбитражные суды в большей степени оказались склонны отдавать приоритет такому способу защиты, как виндикационный иск, занимая в результате провладельческую позицию, защищая добросовестных владельцев.

Основная тема в постановлении КС РФ от 21 апреля 2003 г. - антитеза двух указанных способов защиты и противоположные правовые позиции судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Нам часто, выступая в судейской аудитории, приходится сталкиваться с превратным пониманием сути правовой позиции КС РФ по данному делу. Обычно судьи судов общей юрисдикции полагают, что КС РФ отдал предпочтение виндикационному иску, склонившись к правовой позиции арбитражных судов.

Конституционный Суд РФ не воспринял ни идею о том, что добросовестный владелец является собственником, ни противоположную ей идею о том, что незаконное добросовестное владение - это фактическое состояние, а не субъективное право. Обычно Конституционный Суд РФ не торопится высказывать свое мнение по проблеме, дискутируемой в доктрине. Что же заставило Суд в данном случае сделать исключение? По всей видимости, осознание того, что проблема состоит в поиске очень тонкого баланса между законными интересами как собственника, так и добросовестного приобретателя. Если исходить из того, что у собственника - полноценное субъективное право, а владение добросовестного приобретателя - это лишь фактическое состояние, то поиск такого баланса заведомо обречен на провал. В таком случае бесполезно пытаться применить конституционный принцип соразмерности и пропорциональности (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ), всегда предполагающий поиск баланса равнозащищаемых ценностей.

Дискуссия о том, является ли владение правом или фактом, длится уже много веков. В результате сложились две принципиальные и одна компромиссная точки зрения. Полярные полюса - это мнение Павла и Папиниана в римском праве, Дернбурга и Виндшейда в немецком праве, Д.И. Мейера и Г.Ф. Шершеневича в русском гражданском праве. Компромиссная точка зрения принадлежит В.М. Хвостову, который считал, что юридическое владение есть право, однако право с довольно скудным содержанием.*(10) С нашей точки зрения, избранный Конституционным Судом РФ подход в большей мере напоминает позицию В.М. Хвостова.

Прежде всего обратим внимание на то, что КС РФ пришел к выводу, что по смыслу ч. 2 ст. 35 Конституции РФ во взаимосвязи с ее статьями 8, 34, 45, 46 и ч. 1 ст. 55 права владения, пользования и распоряжения имуществом обеспечиваются не только собственникам, но и иным участникам гражданского оборота. В тех случаях, когда имущественные права на спорную вещь, возникшие на предусмотренных законом основаниях, имеют другие, помимо собственника, лица - владельцы и пользователи вещи, - этим лицам также должна быть гарантирована государственная защита прав. К числу таких имущественных прав, по мнению КС РФ, относятся и права добросовестных приобретателей.

На первый взгляд, это положение может показаться крайне спорным. Толкуя конституционную норму ч. 2 ст. 35, КС РФ в качестве самостоятельных имущественных прав рассматривает собственность (которая предполагает обладание такими правомочиями, как владение, пользование и распоряжение) и владение. Получается, что ст. 35 Конституции РФ гарантирует государственную защиту не только субъективного конституционного права частной собственности, но и широкого спектра различных имущественных прав. Очевидно, что такое истолкование очень напоминает интерпретацию конвенционной нормы об уважении собственности, содержащейся в ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейским судом по правам человека.

Однако не повлечет ли такая интерпретация и государственную защиту владения, скажем, вора? Нет. Есть одна очень принципиальная деталь, на которой, собственно, и построены все последующие логические рассуждения КС РФ: о добросовестных владельцах как обладателях именно имущественного права можно говорить только с учетом того, что они являются участниками "гражданского оборота". При внимательном изучении текста постановления КС РФ о проверке конституционности ст. 167 ГК РФ становится понятным, почему и в Определении КС РФ от 27 ноября 2001 г. признание прав добросовестными приобретателями нерастаможенных автомобилей увязывается с их приобретением "в ходе оборота"! Оговорка о гражданском обороте во многом объясняет, почему в результате судебного решения состояние фактического незаконного владения превращается в субъективное имущественное право добросовестного владельца.

Доказательства того, что добросовестное владение - это не просто фактическое состояние, но и имущественное право, можно обнаружить с помощью системно-логического толкования норм ГК РФ. В пункте 2 ст. 234 ГК РФ содержится норма, в соответствии с которой до приобретения на имущество права собственности в силу приобретательной давности лицо, владеющее имуществом как своим собственным, имеет право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законом или договором основания. Как известно, право на защиту является всего лишь элементом - правомочием, входящим в содержание всякого субъективного гражданского права. Этот элемент основного содержания субъективного права оказывается востребованным, когда другие элементы права оказываются под угрозой, т.е. когда субъективное право оказывается в особом, нарушенном состоянии. Таким образом, положение о "праве на защиту своего владения" из п. 2 ст. 234 ГК РФ в системной связи со ст. 11 ГК РФ, предусматривающей судебную защиту нарушенных гражданских прав, должно пониматься как признание гражданским законодательством того, что добросовестный владелец обладает неким субъективным имущественным правом.

На это обстоятельство обратил внимание и К.И. Скловский. Он точно подметил, что возрождение в российском законодательстве приобретательной давности (ст. 234 ГК РФ) заставляет обсудить вопрос, не возникло ли здесь право владения, если имеется исковая защита. По его мнению, владение по приобретательной давности не защищается ни от собственника, ни от титульного владельца. А поэтому им делается вывод, что такое владение не может быть противопоставлено этим правам как другое субъективное право, а сопоставление с ними выступает лишь как факт. Отсюда и признание справедливым утверждения Д.И. Мейера: "Пока давность не привела к этому праву, нет никакого имущественного права". Однако в этом же месте в монографии К.И. Скловского можно обнаружить рефлексию его неуверенности в непоколебимости этого суждения, поскольку он пишет: "Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношение из ст. 234 ГК РФ правом, то это право в любом случае не имеет таких черт, которые позволяют считать его абсолютным (поскольку оно не защищается от любого лица) и вещным (поскольку оно не передается вместе с вещью, а переходит только в порядке личного правопреемства)".*(11)

По всей видимости, не случайно КС РФ утверждает, что добросовестный владелец обладает субъективным правом, называя его достаточно абстрактно имущественным правом.

С нашей точки зрения это имущественное право является новым вещным правом. В силу обладания этим правом добросовестный владелец приобретает возможность непосредственного воздействия на вещь и отражать посягательство на свое право со стороны третьих лиц. При этом непосредственное воздействие на вещь не следует понимать только как "держание в руках", как физическое обладание вещью. Владение добросовестного приобретателя в отличие от простого держания предполагает определенную меру имущественной власти.

Не препятствует признанию рассматриваемого субъективного права вещным то обстоятельство, что оно ограничено во времени в отличие от большинства абсолютных прав. В конце концов временный характер права пожизненного наследуемого владения не мешает признавать его вещным.

Очевидной особенностью права добросовестного владения является специфика основания его возникновения. В отличие от других вещных прав непременным условием для его возникновения является наличие в сложном юридическом составе, влекущем возникновение данного права, судебного решения, в силу которого оно и возникает. Пока не состоится судебное решение в пользу добросовестного владельца, его состояние определяется как незаконное добросовестное владение. При этом в силу ограничений на виндикацию у добросовестного приобретателя появляется субъективное имущественное право. Обязательность наличия судебного акта обусловливается тем, что установление добросовестности - это акт правосудия, которое в силу ч. 1 ст. 118 Конституции РФ осуществляется только судом. Новое имущественное право добросовестного приобретателя возникает и в случае истечения срока давности по виндикационному иску (ст. 199 ГК РФ). Добросовестность владения должна подтверждаться судом с помощью определенных юридических фактов.

Итак, Конституционный Суд РФ в постановлении о проверке конституционности положений ст. 167 ГК РФ признал имущественное право добросовестного приобретателя.

В резолютивной части постановления зафиксировано, что положения ст. 167 ГК РФ в их конституционно-правовом истолковании означают, что они не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом. Значит ли это, что КС РФ не считает возможным применение ст. 167 ГК РФ в случае, если жилое помещение или иное имущество истребуется собственником у любого добросовестного приобретателя? Можно ли понять постановление КС РФ как явно выраженный приоритет имущественного права добросовестного приобретателя над правом собственности? Полагаем, что такое понимание постановления КС РФ носило бы чрезмерно прямолинейный характер. И если раньше суды общей юрисдикции пренебрегали применением гражданско-правовых норм, ограничивающих право собственников на виндикацию, отдавая предпочтение применению положений ст. 167 ГК РФ, предусматривающих реституцию, то "буквальное" понимание постановления КС РФ опасно как иная крайность.

На самом деле КС РФ не высказал мнение о приоритете имущественного права добросовестного приобретателя, обеспечиваемого с помощью норм об ограниченной виндикации (ст. 302 ГК РФ). В пункте 3 мотивировочной части (первый абзац) постановления КС РФ подтверждается, что Гражданский кодекс РФ в соответствии с вытекающими из Конституции РФ основными началами гражданского законодательства (п. 1 ст. 1 ГК РФ) не ограничивает гражданина в выборе способов защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых способов; граждане и юридические лица в силу ст. 9 ГК РФ вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению.

Право на выбор способа государственной защиты прав и свобод можно вывести и из основного содержания конституционного права, предусмотренного ст. 45 Конституции РФ.

Реституция, как справедливо отметил К.И. Скловский, по своей юридической природе является очень своеобразным требованием: не являясь ни вещным, ни обязательственным, оно имеет сильный публично-правовой элемент, т.е. не является чисто частноправовым средством защиты.*(12) Виндикция, напротив, представляет собой типично частноправовое средство защиты. А поэтому применение реституции с ее значительным публично-правовым элементом не всегда позволяет обеспечить баланс законных интересов собственника и добросовестного приобретателя.

Для того чтобы обеспечить искомое равновесие в определенных случаях, предпочтительным является применение виндикации. Собственники, стороны в договоре, третьи лица, добросовестные приобретатели, - все это участники гражданского оборота. Исходя из общеправового принципа справедливости, защита прав собственника и имущественного права добросовестного приобретателя должна осуществляться на основе соразмерности и пропорциональности, с тем чтобы был обеспечен баланс прав и законных интересов всех участников гражданского оборота (п. 2, абз. 4 мотивировочной части постановления КС РФ от 2 апреля 2003 г.). Осуществляя регулирование оснований возникновения и прекращения права собственности и других вещных прав, договорных и иных обязательств, оснований и последствий недействительности сделок, федеральный законодатель должен предусматривать такие способы и механизмы реализации имущественных прав, которые обеспечивали бы защиту не только собственникам, но и добросовестным приобретателям как участникам гражданского оборота (п. 2, абз. 6 мотивировочной части постановления КС РФ от 21 апреля 2003 г.).

С целью установить, в каких случаях приоритет должен отдаваться защите права собственника, а в каких - праву добросовестного приобретателя, Конституционный Суд РФ предложил судам использовать в качестве объективного критерия (текста) два конституционных принципа: а) принцип соразмерности и пропорциональности и б) принцип стабильности гражданского оборота.

Ключевое для понимания смысла правовой позиции КС РФ положение содержится в последних двух абзацах подп. 3.1 мотивировочной части постановления КС РФ.

Права лица, считающего себя собственником имущества, не подлежат защите путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю с использованием правового механизма, установленного п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ. То есть если между собственником имущества и добросовестным приобретателем не было заключено сделки, то последнего надо рассматривать как третье лицо, к которому нельзя предъявлять иск о признании сделки недействительной и о применении последствий признания сделки недействительной. Такая защита возможна лишь путем удовлетворения виндикационного иска, если для этого имеются те предусмотренные ст. 302 ГК РФ основания, которые дают право истребовать имущество и у добросовестного приобретателя (безвозмездность приобретения имущества добросовестным приобретателем, выбытие имущества из владения собственника помимо его воли др.).

Иное истолкование положений п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ означало бы, что собственник имеет возможность прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными, т.е. требовать возврата полученного в натуре не только когда речь идет об одной (первой) сделке, совершенной с нарушением Закона, но и когда спорное имущество было приобретено добросовестным приобретателем на основании последующих (второй, третьей, четвертой и т.д. сделок).

Таким образом, появляется объективный критерий - количество заключенных сделок между собственником и добросовестным приобретателем. Цепочка этих сделок - это часть гражданского оборота, стабильность которого должна поддерживаться как конституционным, так и гражданским правом. При наличии в этой цепочке нескольких звеньев интересы добросовестного приобретателя начинают перевешивать право собственника, ибо в интересе приобретателя объективируется идея стабильности гражданского оборота.

Использование положения ч. 2 ст. 35 Конституции РФ, как предусматривающего государственное признание и защиту такого имущественного права, как право добросовестного владельца, оказалось необходимым для того, чтобы суды, применяя ст. 167 ГК РФ, обладая достаточной степенью дискреции, в каждом конкретном случае самостоятельно решали вопрос, какой способ защиты целесообразно применить, исходя из необходимости поиска разумного баланса между законными интересами собственника и добросовестного владельца.

С помощью конституционно-правового истолкования ст. 167 ГК РФ КС РФ продемонстрировал значимость мега-принципа частного права - обеспечение стабильности гражданского оборота.

В пункте 2 мотивировочной части постановления, в котором встроена своеобразная система конституционно-правовых координат, т.е. выбраны те конституционные положения, которые необходимо применить для разрешения дела, не случайно отмечается, что "конституционные принципы свободы экономической деятельности и свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств предполагают наличие надлежащих гарантий стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота...

В противном случае для широкого круга добросовестных приобретателей, проявляющих при заключении сделки добрую волю, разумную осмотрительность и осторожность, будет существовать риск неправомерной утраты имущества, которое может быть истребовано у них в порядке реституции. Подобная незащищенность вступает в противоречие с конституционными принципами свободы экономической деятельности и свободы договоров, дестабилизирует гражданский оборот, подрывает доверие его участников друг к другу, что несовместимо с основами конституционного строя Российской Федерации как правового государства, в котором человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а их признание, соблюдение и защита - обязанность государства.

Можно оспорить правовую позицию КС РФ, давшего конституционно-правовые истолкования ст. 167 ГК РФ, но нельзя, на наш взгляд, не признать, что, когда это истолкование направлено на усиление роли базовых принципов частного права, оно оправданно.

Предложенное Конституционным Судом РФ истолкование с позиции конституционных принципов ст. 167 ГК РФ предполагает, что российский суд, являясь органом власти, как и всякий орган власти, должен обладать значительным объемом судейского усмотрения или дискреции. В противном случае вся выстроенная конструкция рухнет.

Г.А. Гаджиев,

судья Конституционного Суда РФ,

доктор юридических наук, профессор

"Закон", N 11, ноябрь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Уч. записки МГУ. Вып. 119. Труды юридического факультета. М., 1964. Кн. 2. С.З.

*(2) Гурова Т.В. Источники российского права. Автореф. Дисс. к.ю.н. Саратов, 1998. С.5.

*(3) См.: Марченко М.Н. Юридическая природа и характер решений Европейского Суда. // Государство и право. 2006. N 2. С.19.

*(4) Зорькин В.Д. Конституционный Суд России в европейском правовом поле. // Журнал российского права. 2005. N 3. С А.

*(5) См.: Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в Российской Федерации: Учеб. пособие. М., 1998. С. 246.

*(6) См.: Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1999. N 3 (28). С. 96.

*(7) См.: постановление Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г.

*(8) См.: постановление Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. по делу о проверке конституционности п. 3 ст. 11 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. "Об основах налоговой системы в Российской Федерации".

*(9) Hans Kelsen. Pure Theory of Law. UC Berkeley Press, 1967.

*(10) Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 273.

*(11) Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М., 2000. С. 292.

*(12) Скловский К.И. Указ. соч. С. 317.