Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2010 г. N 08АП-1795/2010

город Омск

Дело N А46-9713/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 08 - 14 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1795/2010) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" Вайсберга Александра Петровича на определение Арбитражного суда Омской области от 4 февраля 2010 года, вынесенное по заявлению Гука Сергея Валентиновича о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" по делу N А46-9713/2009 (судья Беседина Т.И.) о признании общества с ограниченной ответственностью "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" Вайсберга А.П. - лично, (личность удостоверена паспортом);

от ЗАО "Банк Сибирь" - Подлесный Д.М. по доверенности от 28.12.2009, действительной до 31.12.2010;

от ЗАО "Б-Графф Электро" - Гебаур Ю.А. по доверенности от 18.12.2009 сроком на один год;

от Гука С.В. - Колесникова М.Н. по доверенности от 06.04.2010 сроком на три года;

от Федеральной налоговой службы (после перерыва) - Лореш И.А. по доверенности от 05.04.2010, действительной до 11.02.2011;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.10.2009 по делу N А46-9713/2009 общество с ограниченной ответственностью "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" (далее - ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, временным управляющим утверждён Вайсберг А.П.

Публикация сообщения о признании ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" несостоятельным (банкротом) и открытии конкурного производства состоялась 24.10.2009 в газете "Коммерсантъ" N 199.

Определением Арбитражного суда Омской области от 04 февраля 2010 года по делу N А46-9713/2009 указанное заявление удовлетворено: требование кредитора - Гука С.В. - в размере 41 884 604 руб. 09 коп., из которых 38 119 426 руб. - основная задолженность, 3 675 178 руб. 09 коп. - проценты в соответствии с условиями договора, 90 000 руб. - штрафная неустойка, включено в реестр требований кредиторов ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" с отнесением к третьей очереди реестра без обеспечения залогом имущества должника.

Не соглашаясь с определением суда, конкурсный управляющий ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" Вайсберг А.П. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение от 04.02.2010 по делу N А46-9713/2009 отменить в части включения в реестр требований кредиторов должника требования Гука С.В. на сумму 37671919 руб. 15 коп., в том числе 37180083 руб. 53 коп. - основного долга, 491 835 руб. 63 коп. - штрафных санкций.

С учетом дополнения к апелляционной жалобе арбитражный управляющий считает, не подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника суммы задолженности в размере 15 511 261 руб. 62 коп., заявленной на основании договора займа от 12.12.2008 и соглашения о порядке расчетов от 05.12.2008 (договор займа от 19.03.2008, договор совместной деятельности от 28.08.2008).

В обоснование апелляционной жалобы её податель ссылается на неполное исследование имеющих значение для дела обстоятельств и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Конкурсный управляющий Вайсберг А.П. заявил также возражения относительно договоров займа от 12.12.2008 и от 19.03.2008, указав, что надлежащие доказательства предоставления займа на основании перечисленных договоров отсутствуют.

Так, согласно платежным поручениям N 763 от 12.12.2008, N 20 от 23.01.2009, N 204 от 16.03.2009 денежные средства перечислены всего в размере 3 500 000 руб. При этом в качестве назначения платежа в платежных документах N 763 и N 20 указано иное основание, чем предоставление займа, что имеет отношение и к платежному поручению N 229 от 20.03.2008, представленному в подтверждение обязательств по договору займа от 19.03.2008. Письма об изменении назначения платежа изготовлены в более поздние даты. Денежные средства по платежному поручению N 204 от 16.03.2009 на счет должника не поступали в соответствии с данными движения денежных средств по банковским счетам ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ".

Кроме того, податель жалобы ссылается на заключение договора займа от 12.12.2008 с нарушением законодательства Российской Федерации, так как договор подписан с обеих сторон одним и тем же лицом.

Относительно договора о совместной деятельности от 28.08.2008 конкурсный управляющий Вайсберг А.П. сослался на неисполнение со стороны должника обязательства по внесению вклада, что свидетельствует о не вступлении в силу такого договора и невозможность передачи прав и обязанностей по нему. Также считает недоказанным факт исполнения обязательств со стороны негосударственного образовательного учреждения "Сибирский институт бизнеса и информационных технологий" (далее - НОУ "СИБИТ"), так как у подателя жалобы отсутствует информация о получении векселей. Указывает на несоответствие даты заключения договора и отсутствие доказательств оплаты перевода долга.

В письменном отзыве Гук С.В., оспаривая доводы подателя жалобы, просит оставить без удовлетворения апелляционную жалобу конкурсного управляющего, оспариваемое определение без изменения.

В судебном заседании кредитор и податель жалобы поддержали свои доводы и возражения.

Представитель ЗАО "Банк Сибирь", являющегося кредитором ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" на основании определения Арбитражного суда Омской области от 16.09.2009, настаивает на проверке законности и обоснованности обжалуемого определения в полном объеме.

Представитель кредитора - ЗАО "Б-Графф Электро" также настаивает на проверке законности и обоснованности обжалуемого определения в полном объеме.

Конкурсным управляющим ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" Вайсбергом А.П. заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, в частности договоров уступки требования от 12.05.2009, от 11.04.2009, от 14.05.2009, соглашения от 05.12.2008, договора перевода долга N 1 от 05.12.2008, квитанций к приходным кассовым ордерам NN 612, 488, 15, а также ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

При разрешении перечисленных ходатайств суд апелляционной инстанции исходит из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции". В соответствии с ними, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

С учетом указанных разъяснений судом отклонено без рассмотрения по существу заявление конкурсного управляющего ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" Вайсберга А.П. о фальсификации доказательств, так как заявитель не обосновал, по каким не зависящим от него причинам указанное заявление не могло быть сделано суду первой инстанции.

Невозможность предоставления суду первой инстанции доказательств в виде выписок по операциям на счете ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" конкурсный управляющий должника объясняет тем, что долгое время не имел доступа к документам должника.

Представитель ЗАО "Банк Сибирь" не возражает против приобщения дополнительных доказательств, пояснив при этом, что конкурсный управляющий обращался за выписками, но они были изготовлены позже вынесения обжалуемого судебного акта.

Представитель ЗАО "Б-Графф Электро" не возражает против приобщения дополнительных доказательств.

Оценив приведенные ответчиком доводы, суд апелляционной инстанции считает возможным приобщить к материалам дела дополнительные доказательства.

Кредитором - Гуком С.В. в судебном заседании заявлено о представлении на обозрение суда решения Кировского районного суда г. Омска от 27.11.2009.

Между тем такого процессуального действия как обозрение доказательства (без приобщения его к материалам дела) АПК РФ не содержит. Поэтому в данном ходатайстве представителю кредитора отказано.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 08.04.2010, объявлялся перерыв до 14.04.2010. Информация о перерыве была оглашена в судебном заседании и размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в том же составе суда при участии представителей кредиторов и конкурсного управляющего должника.

После объявления перерыва от Гука С.В. поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку своего представителя и необходимостью личного участия кредитора.

Однако после возобновления судебного разбирательства 14.04.2010 представитель Гука С.В. не поддержал заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что из положений статьи 158 АПК РФ следует, что при условии надлежащего извещения лиц участвующих в деле отложение судебного заседания является правом суда, а не его обязанностью.

Ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие Гука С.В., в том числе в связи с намерением кредитора осуществить какие-либо процессуальные действия. Принимая во внимание участие представителя Гука С.В. в заседании суда и наличие выраженной позиции по апелляционной жалобе, изложенной в отзыве на жалобу и в дополнении к нему, невозможность рассмотрения жалобы в отсутствие самого Гука С.В. отсутствует.

Поэтому неявка кредитора в данном случае не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в настоящем судебном заседании, а отложение судебного разбирательства приведет к необоснованному затягиванию арбитражного процесса и нарушению законных прав и интересов других участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей кредиторов ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" и конкурсного управляющего Вайсберга А.П., проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалованное определение подлежащим изменению в части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, требование Гука С.В. в размере 41 884 604 руб. 09 коп., в том числе 38 119 426 руб. 00 коп. основной задолженности, 3 675 178 руб. 09 коп. - процентов в соответствии с условиями договора, 90 000 руб. 00 коп. - штрафной неустойки, возникло вследствие ненадлежащего исполнения ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" обязательств по договорам займа N 3 от 22.05.2008, б/н от 12.12.2008, б/н от 24.12.2008, б/н от 11.01.2009, и по соглашению о порядке расчетов между должником и новым должником по обязательствам должника от 05.12.2008, основанному на договоре займа б/н от 19.03.2008, договоре о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, 6 и по её строительству б/н от 28.08.2008, договоре о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства офисного центра с подземной парковкой по ул. Газетный переулок, 5 и по её строительству б/н от 02.04.2007.

По условиям названного договора заёмщик принимает у займодавца денежную сумму в размере 1100000 руб. 00 коп. и обязуется обеспечить своевременный возврат указанной денежной суммы в сроки, предусмотренные договором (пункт 1.1. договора).

При этом займодавец обязан передать заёмщику денежные средства в размере, указанном в договоре, в день подписания договора сторонами, путём перечисления на расчётный счёт заёмщика (пункт 1.4. договора).

Заёмщик, в свою очередь, согласно пункту 1.3. договора не позднее следующего дня после истечения срока займа, указанного в договоре, должен вернуть займодавцу 100 % суммы займа и проценты из расчёта 60 % годовых с суммы займа за весь срок использования денежных средств.

Свои обязательства займодавец по договору займа N 3 от 22.05.2008 выполнил в полном объёме, что подтверждается платежным поручением N 174 от 22.05.2008 (лист дела 23).

В пункте 1.2 данного договора предусмотрено, что займодавец предоставляет денежный заём на 5 месяцев с процентной ставкой 13 % годовых.

Займодавец обязуется передать заемщику траншами денежные средства в размере, указанном в договоре, после его подписания путем перечисления на расчетный счет заемщика либо в иной форме в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и согласно графику траншей (пунктом 2.1. договора).

Заемщик согласно пункту 2.2. договора обязался вернуть всю сумму займа и проценты одним платежом не позднее 12.05.2009.

Аналогичное положение содержится в пункте 2.5. договора, в соответствии с которым не позднее следующего дня после истечения срока займа, указанного в договоре, заемщик должен передать займодавцу 100 % суммы займа и проценты одним платежом путем перечисления денежных средств на расчетный счет займодавца либо в иной форме в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

При нарушении срока возврата займа заемщик уплачивает займодавцу неустойку с даты, следующей за датой наступления исполнения обязательства, установленной договором, в размере 0,5 % суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, включая дату погашения просроченной задолженности (пункт 2.6. договора).

В качестве доказательств исполнения своих обязательств по договору займа от 12.12.2008 займодавец представил платежные поручения N 763 от 12.12.2008, N 764 от 18.12.2008, N 20 от 23.01.2009, N 128 от 13.02.2009, N 204 от 16.03.2009 на общую сумму 6 500 000 руб., а также письма от 12.12.2008, от 12.02.2009, адресованные НОУ ВПО "СИБИТ", письма от 12.12.2008, 18.12.2008, 23.01.2009, от 13.02.2009, от 16.03.2009 (листы дела 30-33, 88-91).

Денежный заем в соответствии с пунктом 1.2. поименованного договора предоставляется на 4 месяца с процентной ставкой 10 % годовых.

В пункте 2.1. договора предусмотрено, что займодавец обязан передать заемщику денежные средства в размере, указанном в договоре, после подписания договора путем перечисления на расчетный счет заемщика.

Заемщик обязуется вернуть сумму займа не позднее 24.04.2008 (пункт 2.2. договора).

Не позднее следующего дня после истечения срока займа, указанного в договоре, заемщик должен передать займодавцу 100 % суммы займа путем перечисления денежных средств на расчетный счет займодавца либо в иной форме в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 2.5. договора).

В пункте 2.6. договора стороны согласовали, что при нарушении срока возврата заемщик уплачивает займодавцу неустойку с даты, следующей за датой наступления исполнения обязательства, установленной договором, в размере 0,5 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, включая дату погашения просроченной задолженности.

Займодавец обязательство по передаче денежных средств по договору займа от 24.12.2008 выполнил, что подтверждается платежным поручением N 80 от 24.12.2008 (лист дела 38).

Согласно пункту 1.1. названного договора ООО "Логистик-сервис", будучи займодавцем, обязался передать в собственность заемщика - ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" процентный заем в размере 1 000 000 руб., а заемщик обязался возвратить указанную сумму в срок и на условиях, предусмотренных договором.

Пунктом 1.2. договора процентного займа предусмотрено, что денежный заем предоставляется на 3 месяца с процентной ставкой 36 % годовых.

Займодавец обязался передать заемщику денежные средства в размере, указанном в договоре, после подписания договора путем перечисления на расчетный счет заемщика (пункт 2.1. договора).

Заемщик обязуется вернуть сумму займа не позднее 11.04.2009 (пункт 2.1. договора).

По условиям пункта 2.5. договора не позднее следующего дня после истечения срока займа, указанного в договоре, заемщик должен передать займодавцу 100 % суммы займа путем перечисления денежных средств на расчетный счет займодавца либо в иной форме в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Обязательства займодавец по договору займа от 11.01.2009 выполнил в полном объеме, доказательством чему является платежное поручение N 81 от 11.01.2009 (лист дела 45).

Права по указанному договору были переданы займодавцем в порядке статей 382-390 ГК РФ.

Так, 11.04.2009 ООО "Логистик-сервис" (цедент) и Гук С.В. (цессионарий) заключили договор уступки требования (цессии), в соответствии с которым цедент уступил, а цессионарий принял права требования к заемщику по договору займа от 11.01.2009, заключенному между цедентом и ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ", а также права, обеспечивающие исполнение обязательств и другие права, связанные с правами требования по указанному договору, в том числе право на неуплаченные проценты и неустойку (лист дела 46).

В пункте 1.2 договора предусмотрено, что за пользование займом заемщик уплачивает займодавцу сумму процентов, которая складывается из ставки рефинансирования и срока пользования денежными средствами.

Займодавец обязан передать заемщику денежные средства в размере, указанном в договоре, после подписания договора путем перечисления на расчетный счет заемщика, а заемщик обязуется вернуть сумму займа не позднее 28.01.2009 (пункты 2.1, 2.2. договора).

Не позднее следующего дня после истечения срока займа, указанного в договоре, заемщик должен передать займодавцу 100 % суммы займа наличными денежными средствами, путем перечисления денежных средств на расчетный счет займодавца либо в иной форме в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. Одновременно с передачей суммы займа заемщик передает займодавцу и сумму процентов, за весь срок использования денежных средств (пункт 2.5. договора).

По условиям пункта 2.6. договора при нарушении срока возврата денежных средств заемщик уплачивает займодавцу неустойку с даты, следующей за датой наступления исполнения обязательства, установленной договором, в размере 0,5 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, включая дату погашения просроченной задолженности.

В качестве доказательств исполнения займодавцем обязательств по передаче денежных средств по договору займа от 19.03.2008 в материалы дела представлены платежное поручение N 229 от 20.03.2008, письмо от 20.03.2008 (лист дела 52, 53).

Пунктом 2 дополнительного соглашения от 05.12.2008 предусмотрено, что в соответствии со статьей 391 ГК РФ заемщик с согласия займодавца переводит на должника обязательства по погашению долга заемщика перед займодавцем, возникшего из договора займа от 19.03.2008, в сумме 3 000 000 руб. 00 коп. - основного долга, 252 493 руб. 15 коп. - процентов на момент расторжения договора.

Пунктом 2.1.1. договора предусмотрено, что "Участник" вносит в общее дело вклад в виде права на земельный участок по ул. Щетинкина, 6, а также имеющуюся на момент заключения договора техническую и проектную документацию, связанную со строительством. "Участник-1" вносит в общее дело денежные средства в момент подписания договора в размере 5 519 426 руб. 00 коп. (пунктом 2.1.2. договора).

Изменение условий договора, его расторжение и прекращение допускается по соглашению сторон (пункт 6.2. договора).

По условиям пункта 6.7. договора в случае неполучения "Участником" разрешения на строительство в течение 6 месяцев с момента поступления всего вклада "Участника-1" на расчетный счет "Участника", а также в иных случаях, когда строительство становится невозможным, "Участник-1" имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. С момента получения уведомления о расторжении договора от "Участника-1" "Участник" обязан возвратить полученные денежные средства от "Участника-1" в течение 30 дней, а также уплатить проценты в размере 12,5 % годовых.

Оплата по договору "Участником-1" была произведена путем передачи "Участнику" простых векселей Филиала "Омский" ОАО "Собинбанк", что подтверждается актом приемки-передачи векселей номинальной стоимостью 5 519 426 руб. 00 коп., подписанным сторонами (лист дела 57-60).

При этом стороны предусмотрели, что обязательства "Участника" перед "Участником-1" по возврату денежных средств в размере 5 519 426 руб. сохраняются (пункт 2 дополнительного соглашения).

Пунктом 2.1.1. договора предусмотрено, что "Участник" вносит в общее дело вклад в виде права собственности на жилые дома (доли, квартиры) по ул. Газетный переулок, 5 и Щетинкина, 6, приобретенные "Участником" на момент заключения договора под снос с целью строительства на их месте офисного центра с подземной парковкой, а также имеющуюся на момент заключения договора техническую и проектную документацию, связанную со строительством офисного центра с подземной парковкой по ул. Газетный переулок, 5.

"Участник-1" вносит в общее дело денежные средства в сумме 40 000 000 руб., которые перечисляются на расчетный счет "Участника" (пункт 2.1.2. договора).

Согласно пункту 6.1. договора изменение условий договора, его расторжение и прекращение допускается по соглашению сторон.

В пункте 6.6. договора установлено, что в случае неполучения "Участником" разрешения на строительство в течение одного года с момента поступления всего вклада "Участника-1" на расчетный счет "Участника", а также в иных случаях, когда строительство становится невозможным, "Участник-1" имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. С момента получения уведомления о расторжении договора от "Участника-1" "Участник" обязан возвратить полученные денежные средства от "Участника-1" в течение 30 дней, а также уплатить проценты в размере 12,5 % годовых.

Пунктом 2 соглашения предусмотрено, что "Участник" обязуется вернуть в течение 3 рабочих дней с момента заключения соглашения "Участнику-1" сумму в размере 40 000 000 руб. 00 коп., а также уплатить проценты в размере 12,5 % годовых.

Помимо перечисленных в пунктах 5, 6, 7 постановления договоров, Гук С.В. в обоснование своих требований сослался на соглашение о порядке расчетов между должником и новым должником по обязательствам должника от 05.12.2008 (лист дела 50).

Из пункта 1 соглашения следует, что Гук С.В. (новый должник) с согласия НОУ "СИБИТ" (кредитор) берет на себя обязательства по погашению долговых обязательств ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" (должник) перед кредитором, возникших из соответствующих договоров и соглашений.

Пунктом 2 соглашения предусмотрено, что новый должник обязуется погасить кредитору долги ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" на общую сумму 31 171 919 руб. 15 коп., из которых:

- 3 252 493 руб. 15 коп., в том числе: 3 000 000 руб. - основного долга, 252 493 руб. 15 коп. - процентов за пользование денежными средствами - задолженность по договору займа от 19.03.2008, заключенному между должником и кредитором;

- 5 519 426 руб. 00 коп. - задолженность по договору о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, д. 6 и по ее строительству от 28.08.2008, заключенному между должником и кредитором;

- 22 400 000 руб. 00 коп., в том числе: 20 000 000 руб. 00 коп. - задолженности по соглашению о зачете денежных средств от 05.12.2008, заключенному между должником и закрытым акционерным обществом "Б-Графф Электро", 2 400 000 руб. 00 коп. - процентов за пользование денежными средствами.

Пунктом 4 соглашения о порядке расчетов между должником и новым должником по обязательствам должника предусмотрено, что за принятие Гуком С.В. на себя долговых обязательств должник обязуется уплатить новому должнику денежные средства в сумме 31 171 919 руб. 15 коп. по первому требованию нового должника.

Сославшись на неисполнение ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" обязательств по перечисленным выше договорам Гук С.В. обратился в суд с настоящим требованием.

По расчету кредитора задолженность складывается из следующих составляющих:

- по договору займа N 3 от 22.05.2008 задолженность в сумме 1 747 342 руб. 47 коп., в том числе: 1 100 000 руб. 00 коп. - основной долг, 647 342 руб. 47 коп. - проценты;

- по договору займа N б/н от 12.12.2008 задолженность в сумме 6 739 342 руб. 47 коп., в том числе: 6 500 000 руб. 00 коп. - основной долг, 239 342 руб. 47 коп. - проценты за пользование денежными средствами;

- по договору займа от 24.12.2008 задолженность в сумме 1 123 424 руб. 66 коп., в том числе: 1 000 000 руб. 00 коп. - основной долг, 33 424 руб. 66 коп. - проценты, 90 000 руб. 00 коп. - неустойка;

- по договору займа N б/н от 11.01.2009 задолженность в сумме 1 102 575 руб. 34 коп., в том числе: 1 000 000 руб. 00 коп. - основной долг, 102 575 руб. 34 коп. - проценты;

- по договору займа от 19.03.2008 задолженность в сумме 3 252 493 руб. 15 коп., в том числе: 3 000 000 руб. - основной долг, 252 493 руб. 15 коп. - проценты за пользование денежными средствами;

- по договору о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, д. 6 и по ее строительству от 28.08.2008 задолженность в сумме 5 519 426 руб. 00 коп.;

- по договору о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства офисного центра с подземной парковкой по ул. Газетный переулок, 5 и по её строительству от 02.04.2007 и соглашению о зачете денежных средств от 05.12.2008 задолженность в сумме 22 400 000 руб. 00 коп., в том числе: 20 000 000 руб. 00 коп. - основной долг, 2 400 000 руб. 00 коп. - проценты за пользование денежными средствами.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое определение подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 указанного Закона.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему. Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение месяца с даты получения внешним управляющим данных требований. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Исходя из указанной статьи, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности в соответствии с нормами материального права.

Согласно материалам дела Гук С.В. являлся директором ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ". Указанное обстоятельство подтверждается перечисленными выше договорами, подписанными ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" в лице директора Гука С.В.

Учитывая это, суд при установлении требований таких аффилированных кредиторов должен максимально тщательно оценивать представленные доказательства с целью исключения возможности установления необоснованных требований, в том числе включения в реестр требований кредиторов должника искусственно созданной задолженности.

В данном случае такой подход обусловлен также тем, что Гук С.В. уклоняется от исполнения своей обязанности, предусмотренной пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве, согласно которому руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязан обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Следовательно, сам кредитор своими умышленными действиями создал ситуацию, при которой проверить действительное наличие обязательств у должника перед кем-либо невозможно.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

С учетом изложенного и на основании части 1 статьи 65 АПК РФ заявитель должен представить доказательства возникновения у ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" обязанности уплатить Гуку С.В. спорную денежную сумму.

В соответствии с пунктом 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу пункта 2 статьи 808 ГК РФ в подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему займодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором (пункт 1 статьи 809 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Оценив представленные в качестве документов, подтверждающих факт передачи денежных средств по договорам займа, платежные поручения и письма, суд апелляционной инстанции установил, что обязанность по возврату займа возникла у должника только по договорам займа N 3 от 22.05.2008, б/н от 24.12.2008 и б/н от 11.01.2009, так как платежные поручения N 174 от 22.05.2008, N 80 от 24.12.2008 и N 81 от 11.01.2009 являются надлежащими доказательствами предоставления займа.

Документов, свидетельствующих о возврате сумм займа, предоставленных ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" на основании перечисленных договоров, а также об уплате процентов за пользование займом, в материалы дела не представлено.

Поскольку обязанность по возврату денежных средств и процентов должником в нарушение требований статей 309, 310, 809, 810 ГК РФ не исполнена, следовательно, требование Гука С.В., основанное на договорах займа N 3 от 22.05.2008, б/н от 24.12.2008 и б/н от 11.01.2009 является обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника, как верно определено судом первой инстанции.

Кроме того, в пункте 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Размер неустойки за несвоевременный возврат заемщиком суммы займа по договору процентного займа от 24.12.2008 установлен в пункте 2.6. договора.

Поскольку между сторонами существует денежное обязательство, срок исполнения которого нарушен со стороны ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ", кредитором правомерно на основании пункта 2.6. договору процентного займа от 24.12.2008 начислил неустойку, размер которой составил 90 000 руб.

Согласно пункту 1 статьи 807 ГК РФ договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Соответственно, кредитор обязан доказать факт передачи денег именно по договору займа.

Как уже указывалось выше, в качестве доказательств выдачи этого займа представлены следующие документы: по договору займа от 12.12.2008 - платежные поручения N 763 от 12.12.2008, N 764 от 18.12.2008, N 20 от 23.01.2009, N 128 от 13.02.2009, N 204 от 16.03.2009 на общую сумму 6 500 000 руб., а также письма от 12.12.2008, от 12.02.2009, адресованные НОУ ВПО "СИБИТ", письма от 12.12.2008, 18.12.2008, 23.01.2009, от 13.02.2009, от 16.03.2009 (листы дела 30-33, 88-91), по договору займа от 19.03.2008 - платежное поручение N 229 от 20.03.2008, письмо от 20.03.2008 (лист дела 52, 53).

Как верно указано подателем жалобы, в поименованных платежных поручениях плательщиком выступал не сам займодавец - Гук С.В. (кроме платежного поручения N 229 от 20.03.2008), а третье лицо. При этом основанием для перечисления денежных средств значатся не договоры займа от 12.12.2008 и от 19.03.2008, а "оплата за строительство за Гука Сергея Валентиновича согласно инвестиционного договора", "оплата за строительство согласно дог. от 19 марта 2008", "оплата за Гука Сергея Валентиновича согласно дог инвестиционного".

Исходя из требований Положения о безналичных расчетах в Российской Федерации, утвержденного ЦБ РФ 03.10.2002 N 2-П (зарегистрировано в Минюсте РФ 23.12.2002 N 4068), расчетный документ должен содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе назначение платежа, в качестве которого указывается информация, необходимая для идентификации назначения платежа (пункты 2.10, 9.6).

Таким образом, платежи по указанным выше документам идентифицированы плательщиками иным образом, чем указанием на договоры займа.

Кредитор указывает на то, что назначение платежа было изменено письмами от 12.12.2008, 18.12.2008, 23.01.2009, от 13.02.2009, от 16.03.2009 и от 20.03.2008.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

В силу части 8 статьи 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В нарушение положений приведенных норм права письма об изменении назначения платежа представлены в форме незаверенных светокопий.

Кроме того, изменяя назначение платежа, плательщик (в данном случае НОУ "СИБИТ") должен был направить эти письма либо в адрес кредитной организации (до момента осуществления перечисления денежных средств), либо получателю денежных средств - ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ".

Однако письма не только не содержат указания на то, кому они адресованы, но и не имеется никаких доказательств их направления должнику или в обслуживающий банк (и соответственно доказательств их получения последними).

А значит, в деле нет доказательств того, что изменение платежа состоялось.

Помимо этого, кредитором не представлено доказательств отсутствия у него или у НОУ "СИБИТ" обязательств по договорам, на которые имеется ссылка в платежных поручениях (инвестиционный договор, договор от 19 марта 2008).

Из материалов дела следует, что инвестиционные отношения по созданию объекта недвижимости в Газетном переулке, 5 города Омска (ул. Щетинкина, 6) имелись между НОУ "СИБИТ" и ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" в лице его исполнительного органа Гука С.В. как минимум с 2007 года.

Из представленного кредитором решения Кировского районного суда г.Омска от 27.11.2009 года по делу N 2-4318 за 2009 год следует, что по договору от 19.09.2006 года Гук С.В. и ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" выступили товарищами в договоре о совместной деятельности по созданию названного объекта инвестирования.

При этом Гук С.В. должен был стать заказчиком-застройщиком, то есть оформить разрешение на строительство на свое имя, а кроме того, был обязан финансировать работы и мероприятия, необходимые для строительства в оговоренной договором части.

ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" также в свою очередь, должно было выступить генеральным подрядчиком объекта и осуществить финансирование его строительства в оговоренной части.

Таким образом, схема отношений по строительству спорного объекта строилась таким образом, что обязательства по перечислению денежных средств могли иметься и у Гука С.В. как заказчика-застройщика перед генеральным подрядчиком, и у инвестора по перечислению денежных средств Гуку С.В. как заказчику-застройщику и у инвестора по перечислению средств генеральному подрядчику, если договор являлся трехсторонним.

В частности наличие договора на строительство от 19.03.2008 года подтверждается тем, что на данный договор имеется ссылка в двух платежных поручениях N 763 от 12.12.2008 года (лист дела 31) и N 229 от 20.03.2008 года (лист дела 52).

Двойное перечисление в столь разное время подтверждает действительное наличие данного договора, а, следовательно, возможность существования обязательств НОУ "СИБИТ" по нему.

На вопрос суда апелляционной инстанции представитель Гука С.В. пояснил, что считает не относящимся к делу вопрос о действительном существовании договоров, на которые имеется ссылка в платежном поручении. Договор от 19.03.2008 года в материалы дела не представлен.

Между тем данное обстоятельство имеет значение по следующим причинам: согласно пункту 1 статьи 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Исполнение денежного обязательства осуществляется по общему правилу платежным поручением. С момента поступления платежа в банк получателя (статьи 416, 863-865 ГК РФ) этот платеж прекращает обязательство по оплате (предоставлению денежных средств).

Соответственно, последующее направление письма об изменении назначения платежа не будет иметь юридической силы, так как платежом уже прекращено первоначальное обязательство.

Именно поэтому, например, пункт 2 статьи 522 ГК РФ говорит о возможности изменить назначение платежа без промедления после оплаты.

Без промедления после оплаты означает, что изменение назначения платежа должно производиться до поступления платежа в банк получателя.

Учитывая, что доказательств отсутствия обязательств по договорам, на которые имеется ссылка в рассматриваемых платежных документах, не имеется, суд апелляционной инстанции считает, что платежные документы N 763 от 12.12.2008, N 764 от 18.12.2008, N 20 от 23.01.2009, N 128 от 13.02.2009, N 204 от 16.03.2009 N 229 от 20.03.2008 не являются надлежащими доказательствами предоставления займа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 812 ГК РФ, если в процессе оспаривания заемщиком договора займа по его безденежности будет установлено, что деньги или другие вещи в действительности не были получены от займодавца, договор займа считается незаключенным.

Судебная практика исходит из того, что факт заключения договора исследуется при предъявлении требований, на нем основанных, и, соответственно, специального оспаривания для этого не требуется.

По общему правилу незаключенный договор не влечет никаких правовых последствий для сторон.

Поскольку факт выдачи денежных средств по договорам займа от 12.12.2008 и от 19.03.2008 Гуком С.В. не доказан, доказательств наличия обязательств заемщика по возврату суммы займа и процентов в общей сумме 9 991 835 руб. 62 коп. также не имеется.

При таких обстоятельствах требование в указанной сумме не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Согласно пункту 1 статьи 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (пункт 1 статьи 1042 ГК РФ).

Таким образом, основной обязанностью сторон такого договора является соединение своих вкладов.

Как указывалось выше, ООО "СИБИТ" исполнило обязанность по внесению вклада в виде денежных средств в размере 5 519 426 руб.

Податель жалобы полагает, что внесение вклада только одной из сторон договора о совместной деятельности не свидетельствует о вступлении в силу договора.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку договор простого товарищества является заключенным с момента согласования сторонами всех его существенных условий.

То обстоятельство, что ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ", будучи вторым участником договора от 28.08.2008, не внес свой вклад, подтверждает лишь ненадлежащее исполнение должником своих обязательств по договору и никоим образом не влияет на признание договора незаключенным или недействительным.

Документов, свидетельствующих о достижении сторонами цели договора, в материалы дела не представлено, поэтому требование, основанное на дополнительном соглашении от 2.09.2008 года о расторжении договора и возврате 5 519 426 рублей, является обоснованным.

Сомнения подателя жалобы относительно заключения поименованного договора не в те даты, которые указаны в договоре, не принимаются судом во внимание, как не подтвержденные в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ необходимыми доказательствами.

Кроме того, конкурсный управляющий Вайсберг А.П. сослался на отсутствие оплаты по соглашению о переводе долга.

Однако податель жалобы не обосновал, какие правовые последствия влечет данное обстоятельство.

Отношения по исполнению обязательства по возврату 5 519 426 руб. после заключения соглашения от 05.12.2008 складываются между новым должником - Гуком С.В. и НОУ "СИБИТ". В случае неисполнения Гуком С.В. такого обязательства НОУ "СИБИТ" может самостоятельно обратится за защитой своих прав. В рамках настоящего спора указанные обстоятельства не подлежат установлению.

Ссылки подателя жалобы на недоказанность возникновения обязательства в связи с передачей в качестве вклада векселей, а не денежных средств также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Факт внесения НОУ "СИБИТ" векселей Собинбанка в счет исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 2.1.2. договора о совместной деятельности от 28.08.2008 года, подтверждается актом приемки-передачи векселей от 29.08.2008 года.

Согласно пункту 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 33, Пленума ВАС РФ N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" обязанность должника уплатить денежную сумму может быть прекращена выдачей (передачей) или акцептом векселя на согласованных с кредитором условиях. В этом случае денежное обязательство по договору следует считать прекращенным на основании статьи 409 Кодекса (отступное), если сторона, выдавшая (передавшая) вексель, не несет по нему ответственности, либо на основании статьи 414 Кодекса (новация), если эта сторона принимает на себя ответственность по векселю.

Таким образом, передача банковских векселей аналогично надлежащему исполнению может прекращать денежное обязательство, если другая сторона согласна взять их в качестве отступного.

В данном случае отступным являлись ликвидные векселя банка.

Поэтому после расторжения договора от 28.08.2008 года на стороне получателя векселей возникло неосновательное обогащение в виде отступного. Соглашением от 2.09.2008 года о расторжении договора совместной деятельности от 28.08.2008 года стороны договорились, что стоимость отступного будет возвращена деньгами в сумме номинала векселей. Такое соглашение не противоречит закону.

Поэтому следует считать, что у должника имеется денежное обязательство, основанное на соглашении от 2.09.2008 года о расторжении договора совместной деятельности от 28.08.2008 года.

Данное требование, в действительности является требованием, основанным на договоре о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, 6 и по ее строительству от 03.05.2007

Так, по соглашению о зачете денежных средств от 05.12.2008 ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" обязалось перед ЗАО "Б-Графф Электро" погасить задолженность последнего перед НОУ "СИБИТ" по договору о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, 6 и по ее строительству от 03.05.2007 размере 20 000 000 руб. 00 коп.

Заключая соглашение о переводе долга N 1 от 05.12.2008, его участники указали, что обязанность ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" по гашению задолженности перед НОУ "СИБИТ" переводится на Гука С.В. При этом размер переведенного долга составил 22 400 000 руб. 00 коп., в том числе: 20 000 000 руб. 00 коп. - основного долга, 2 400 000 руб. 00 коп. - процентов.

По правилам статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

То есть для прекращения обязательств зачетом требования должны отвечать определенным признакам, а именно, они должны быть встречными (должник вправе требовать с кредитора, и наоборот).

Доказательств того, что ЗАО "Б-Графф Электро" имело задолженность перед ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" в размере 20 000 000 руб., не имеется.

Поэтому соглашение о зачете денежных средств от 05.12.2008 не может быть признано соглашением о действительном зачете. По сути данное соглашение является соглашением о переводе долга, согласно которому ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" выступает новым должником НОУ "СИБИТ" по договору .

В соответствии с пунктом 1 статьи 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

Несмотря на то, что НОУ "СИБИТ" не являлся стороной соглашения о зачете денежных средств от 05.12.2008, тем не менее, впоследствии, при заключении соглашения о переводе долга N 1 от 05.12.2008 с ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" на Гука С.В., и соглашения о порядке расчетов от 5.12.2008 года (лист дела 50) такое согласие было выражено.

Исходя из смысла статьи 391 ГК РФ, долг переходит к новому должнику в полном объеме, включая обеспечивающую его исполнение неустойку и проценты.

Долг, который переведен на ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ", возник у ЗАО "Б-Графф Электро" перед НОУ "СИБИТ" на основании договора о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, 6 и по ее строительству от 03.05.2007 с НОУ "СИБИТ", в соответствии с которым НОУ "СИБИТ" обязан был перечислить 20 000 000 рублей на счет ЗАО "Б-Графф Электро" 20 000 000 рублей.

В дело кредитором не представлено доказательств перечисления, так как он не являлся стороной договора. Однако факт перечисления указанной суммы подтвержден как представителем ЗАО "Б-Графф Электро" в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, так и иными доказательствами. В частности, решением Кировского районного суда г.Омска от 27.11.2009 года по делу N 2-4318 за 2009 год, согласно которому указанная сумма учтена в составе вклада НОУ "СИБИТ" в договор инвестирования строительства N 1 от 5.12.2008 года между НОУ "СИБИТ" и Гуком С.В.

Кроме того, задолженность ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" перед ЗАО "Б-Графф Электро" в общей сумме 40 000 000,0 рублей, которая, как установлено определением Арбитражного суда Омской области от 6.08.2009 года по настоящему делу, действительно имела место в связи с перечислением денег и передачей векселей, была уменьшена в связи с переводом долга ЗАО "Б-Графф Электро" перед НОУ "СИБИТ" на ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" именно на 20 000 000 рублей. В связи с чем ЗАО "Б-Графф Электро" включился в реестр требований кредиторов должника только в сумме основного долга 20 000 000 рублей, как следует из названного определения.

Представитель ЗАО "Б-Графф Электро" также пояснил, что с подписанием соглашения о зачете от 5.12.2008 года и соглашения о порядке расчетов от 5.12.2008 года отношения ЗАО "Б-Графф Электро" и НОУ "СИБИТ" по договору о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, 6 и по ее строительству от 03.05.2007 были прекращены с согласия обеих сторон.

Поэтому, оценив доказательства в совокупности суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия долга ЗАО "Б-Графф Электро" перед НОУ "СИБИТ" в сумме 20 000 000 рублей, а значит и долга ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" перед Гуком С.В., поскольку долг последовательно был переведен с ЗАО "Б-Графф Электро" сначала на ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ", затем на Гука С.В.

В связи с этим Кировский районный суд г.Омска решением от 27.11.2009 года по делу N 2-4318 за 2009 год и взыскал с Гука С.В. в пользу НОУ "СИБИТ" в том числе названные 20 000 000 рублей.

Однако перевод долга не может изменить первоначального обязательства, которое переводится на нового должника именно в том объеме, в котором оно существовало до перевода долга.

Договор о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, 6 и по ее строительству от 03.05.2007 не предусматривал начисление процентов на денежные средства, внесенные НОУ "СИБИТ" в качестве вклада в совместную деятельность, а потому такое обязательство (по уплате процентов) не могло перейти к должнику, а впоследствии и к Гуку С.В.

Никакого соглашения о праве начисления таких процентов в дело также не представлено.

Таким образом, на основании соглашения о зачете денежных средств от 05.12.2008 у ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" возникло обязательство только по оплате НОУ "СИБИТ" 20 000 000 руб. Доказательств обратного в деле не имеется.

Следовательно, предметом соглашения о переводе долга N 1 в порядке статьи 391 ГК РФ от 05.12.2008 могла быть задолженность только в размере 20 000 000 руб.

Соглашение о порядке расчетов от 5.12.2008, на основании которого Гук С.В. собственно и просит включить в реестр требование в сумме 2 400 000,0 рублей не может быть принято во внимание в части спорных 2 400 000 рублей по следующим причинам:

Действительно, данное соглашение является обязательством должника по оплате Гуку С.В. снятия с должника долга перед НОУ "СИБИТ" в том числе на сумму 2 400 000, 0 рублей.

Между тем, в силу пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника учитываются: размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, и размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредиторов.

То есть, конкурсным кредитором может быть только лицо, перед которым должник имеет денежное обязательство за реально предоставленную вещь (в том числе деньги), работу, услугу, либо за реально изъятое должником у кредитора имущество (в том числе имущественное право). Денежное обязательство может быть связано только с наличием действительного встречного предоставления (изъятия).

Несмотря на такую формулировку статьи, данный критерий определения денежных обязательств используется не только для определения признаков банкротства, но и в целях установления требований кредиторов, подлежащих включению в реестр требований кредиторов третей очереди (в составе основного долга).

Следовательно, не подлежит включению в реестр требований должника обязательство должника подарить деньги кредитору.

Коль скоро у должника перед НОУ "СИБИТ" не имелось обязательства по уплате процентов в сумме 2 400 000 рублей (так как такого обязательства не было у первоначального должника ЗАО "Б-Графф Электро"), то и Гук С.В. не освобождал должника от исполнения данного обязательства, принимая долг ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" на себя.

Поэтому встречного предоставления со стороны Гука С.В. на сумму 2 400 000 рублей по соглашению о порядке расчетов от 5.12.2008 не имеется.

Данная сумма не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника по заявлению Гука С.В.

Наличие решения Кировского районного суда г.Омска от 27.11.2009 года по делу N 2-4318 за 2009 год в этой ситуации ничего не меняет, поскольку Гук С.В. был вправе отстаивать свои интересы, отрицая наличие долга в сумме 2 400 000 рублей. Между тем он сам, добровольно зачел эту сумму в счет вклада НОУ "СИБИТ" по договору инвестирования N 1 от 5.12.2008 года. Поэтому он не вправе перекладывать риск своей деятельности на ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ".

В соответствии с положениями абзаца 3 пункта 1 статьи 4 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсного производства.

С учетом изложенного, состав и размер обязательств ООО "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" перед Гуком С.В. на дату открытия конкурсного производства составляет 29 492 768 руб. 47 коп.

Судом первой инстанции при вынесении обжалуемого определения установлены не все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, не соответствуют материалам дела, что в силу статьи 270 АПК РФ является основанием для частичной отмены определения от 04.02.2010 по делу N А46-9713/2009.

Обжалуемое определение судом апелляционной инстанции отменяется в части установления требований в размере 12 391 835 руб. 62 коп. с разрешением вопроса по существу в этой части - отказать в установлении и включении требования Гука С.В. в реестр требований кредиторов должника в обозначенной сумме.

Руководствуясь пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 04 февраля 2010 года по делу N А46-9713/2009 отменить частично, принять в этой части новый судебный акт, разрешив вопрос по существу:

отказать во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" требования Гука Сергея Валентиновича в сумме 12 391 835 руб. 62 коп., из которых 9 500 000 руб. - основной долг, 491 835 руб. 62 коп. - проценты за пользование денежными средствами.

С учетом частичной отмены резолютивную часть определения от 04 февраля 2010 года по делу N А46-9713/2009 изложить следующим образом:

Установить требование Гука Сергея Валентиновича (18.02.1959 года рождения, уроженца с. Большие Уки Большеуковского района Омской области, зарегистрированного по адресу: 644082, г. Омск, ул. Южная, 66) в сумме 29 492 768 руб. 47 коп., в том числе: 28 619 426 руб. 00 коп. - основная задолженность, 783 342 руб. 47 коп. - проценты в соответствии с условиями договора, 90 000 руб. 00 коп. - штрафная неустойка.

Включить указанное требование Гука Сергея Валентиновича в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "СИБИРСКИЙ СЕНАТ" (ИНН 5503083757, ОГРН 1045504027018; 644043, г. Омск, ул. Сенная, 23).

В установлении и включении в реестр оставшейся части требования Гука Сергея Валентиновича отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова