Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2010 г. N 09АП-15292/2010

г. Москва

N 09АП-14437/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22.07.2010.

Полный текст постановления изготовлен 29.07.2010

Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей: Чепик О.Б.,

судей: Дегтяревой Н.В., Титовой И.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующей,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску ЗАО "Аттик"

к ООО "Эскада-Н"

о взыскании 955 836 руб.

при участии:

от истца: Паршин С.М. ген. директор, протокол N 4 от 16.12.2007;

от ответчика: Кислицын А.Я. по дов. от 08.08.2009,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Аттик" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Эскада-Н" о взыскании 955 836 руб. неотработанного аванса по договору на выполнение функций технического заказчика по предпроектной документации на строительство многофункционального здания по адресу: г. Москва, ул. Бакунинская, д.9-11, стр.6.

Решением суда от 04.05.2010 исковые требования удовлетворены частично в сумме 215 658 руб. 95 коп. При этом суд принял во внимание заключение первоначальной экспертизы и повторной экспертизы в части объемов выполненных работ.

Истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Ответчик, не согласившись с доводами суда, также обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Указал, что судом были нарушены нормы процессуального права, поскольку он не был извещен надлежащим образом и поэтому не мог участвовать в судебном заседании.

Определением от 21.07.2010 Девятым арбитражным апелляционным судом дело назначено к судебному разбирательству по правилам судопроизводства в суде первой инстанции.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что в порядке п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку в силу п.2 ч.4 ст. 270 АПК РФ рассмотрение дела в отсутствии кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции.

Судебной коллегией установлено, что ответчик просил извещать его по адресу: Москва, Электрический пер., 3/10, офис 135, однако извещение стороны по указанному адресу судом не производилось.

Направленные судом извещения по адресу: г. Москва, ул. Ольховская, д.45, стр.1 возвращались с отметкой почты "Не значится".

Определением от 21.07.2010 суд апелляционной инстанции в порядке п.30 Пленума ВАС РФ от 28.05.2008 N 36 осуществил действия по подготовке дела к рассмотрению по правилам судопроизводства в суде первой инстанции.

При этом суд учел ходатайство сторон о рассмотрении дела 21.07.2010. В судебном заседании объявлялся перерыв для предоставления сторонами расчета стоимости выполненных работ.

В судебном заседании истец поддержал доводы искового заявления. Представил письменные пояснения по делу. Заявил ходатайство об отмене определения суда об оплате АНО "Центр судебных экспертиз" 75 000 руб., которое отклонено протокольным определением от 22.07.2010.

Ответчик против искового заявления возражал. Представил письменные объяснения и расчет по иску.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции установлено следующее, 25.04.2005 между истцом (заказчик) и ответчиком (технический заказчик) был заключен договор на выполнение функций технического заказчика по предпроектной документации на строительство многофункционального здания по адресу г.Москва, ул.Бакунинская, д.9-11, стр.6.

В соответствии с п.2.1 договора, за выполнение работ по настоящему договору истец обязуется оплатить ответчику по договорной цене сумму 79 000 долларов США в рублевой эквиваленте по курсу Банка России на дату перечисления платежей.

Согласно п. 2.2 договора, оплата работ производится в следующем порядке: заказчик в течение 5 рабочих дней с момента заключения настоящего договора производит авансовый платеж в размере 50% от стоимости договора, что составляет 39 500 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу банка России на дату перечисления с последующим удержанием авансового платежа в пропорциональных размерах исходя из оплачиваемых работ.

Аванс засчитывается при расчете за выполненные работы по этапам работ.

Порядок сдачи и приемки результатов работ сторонами определен в п.4 договора.

Согласно приложению N 1 к договору, стороны согласовали календарный план, в соответствии с которым установили ориентировочные цены по видам работ и ориентировочные сроки их выполнения (л.д. 27, т.1).

Платежным поручением N 21 от 11.05.2005 истец перечислил ответчику авансовый платеж по договору в размере 1 097 689 руб. 20 коп. (л.д.69, т.1).

Ответчик сослался на выполнение работ по указанному договору в полном объеме, что подтверждается актами выполненных работ, направленными в адрес истца, однако им не подписанными.

Истец в судебном заседании не оспаривает факт их получения, однако считает, что ответчиком не был выполнен весь объем предусмотренных договором работ. Мотивированный отказ от подписания актов не направлялся.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Судебная коллегия считает, что оспариваемый договор носит смешанный характер и содержит условия договора подряда и возмездного оказания услуг.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу ст.779 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст.717 ГК РФ).

Истец просит взыскать с ответчика часть перечисленного ответчику аванса, считая, что ответчиком была выполнена только часть работ (услуг) по договору на сумму 141 853 руб.

Определением от 19.12.2008 по ходатайству ответчика для выяснения объема и стоимости выполненных работ судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Стандарт Консалтинг" эксперту Брунову П. Е.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- каковы объемы выполненных ООО "Эскада-Н" работ по договору от 25.04.2005 на выполнение функции технического заказчика;

- соответствуют ли выполненные работы условиям договора;

- какова стоимость выполненных работ (л.д. 102, т.2).

Согласно выводам экспертного заключения:

- на первый вопрос: ООО "Эскада-Н" проделаны следующие работы: выдано "Техническое заключение по результатам обследования строительных конструкций административного здания по адресу: г. Москва, ул. Бакунинская, д.9-11, стр.6; получен визуально-ландшафтный анализ, Историко-культурное обследование, Историко-культурный опорный план; представлен инженерно-топографический план; выполнено предпроектное предложение по размещению многофункционального комплекса образовательного и административного назначения на ул. Бакунинская, д.9/11;

- на второй вопрос: выполненные ООО "Эскада-Н" работы соответствуют условиям договора от 25.04.2005 на выполнение функции технического заказчика согласно календарному плану (приложение N 1 к доголвору);

- на третий вопрос: стоимость выполненных работ ООО "Эскада-Н" исходя из согласованной сторонами цены работ (79 000 долларов США) составляет 43 450 долларов США, что на дату заключения договора составляет по курсу доллара США - 1 191 851 руб.

Определением от 27.07.2009 суд удовлетворил ходатайство истца о назначении повторной экспертизы в связи с допущенной экспертом Бруновым П. Е. ошибкой в исчислении стоимости выполненных работ (л.д.88, т.3).

Повторная экспертиза была поручена Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз", комиссии экспертов Болтунову А.В., Костюченко В.В., Дмитриеву А.В., перед которыми суд поставил те же вопросы.

Согласно заключению экспертизы по первому вопросу: в виду несоответствия в адресе объекта, указанном в договоре, и адреса, указанного в визуально- ландшафтный анализ, формально нельзя считать выполненным ООО "Эскада-Н" п. 2 приложения N 1 к договору.

По второму вопросу: работы, выполненные в части своих функций соответствуют условиям данного договора.

По третьему вопросу: определить стоимость фактически выполненных ОО "Эскада-Н" работ по выполнению функций технического заказчика не представляется возможным.

Оценив представленные в дело доказательства, в том числе результаты проведенных экспертиз, суд считает, что материалами дела подтверждается выполнение ответчиком работ (оказание услуги) по п.1, п.2, п.3, п.5, поскольку в судебном заседании стороны подтвердили, что из заключений обоих экспертиз следует выполнение работы именно по указанным этапам. Кроме того, истец подтвердил в своих письменных пояснениях выполнение ответчиком работ по указанным этапам, а также по 14 этапу (л.д. 32, т.2).

Вместе с тем, учитывая, что экспертное заключение ООО "Стандарт Консалтинг" в части определения стоимости выполненных работ содержит ошибки в расчете, а повторная экспертиза не установила стоимость выполненных работ, судебная коллегия считает возможным согласиться с расчетом ответчика и определить их стоимость исходя из календарного плана (приложения N 1 к договору), согласованного сторонами.

Так, согласно календарному плану ответчиком выполнены работы по п.1 на сумму 20 000, п.2 - 21 000, п.3 - 6 000, п.5 - 88 500, п.14 - 35 000 руб., всего на 170 500 долларов США, что составляет 77,5% от стоимости выполненных работ.

Таким образом, истец должен уплатить ответчику 77,5% от суммы 79 000 долларов США, что равняется 61 225 долларов США.

Истец уплатил ответчику 50%, а именно 39 500 долларов США, в связи с чем, иск удовлетворению не подлежит.

Ссылка истца на Постановление Правительства Москвы N 954 ПП от 28.12.2004, судебной коллегией отклоняется, поскольку истец не обосновал каким образом, указанный нормативный акт повлиял на выполнение ответчиком работ и изменение календарного плана.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2010 по делу N А40-23847/08-113-225 отменить. В иске ЗАО "Аттик" о взыскании с ООО "Эскада-Н" 955 836 руб. неосвоенного аванса отказать.

Взыскать с ЗАО "Аттик" в пользу ООО "Эскада-Н" госпошлину по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Чепик О.Б.

Судьи

Дегтярева Н.В. Титова И.А.