Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2010 г. N 09АП-15235/2010

г. Москва

Дело N А40-16660/10-107-67

N 09АП-15235/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Р.Г. Нагаева, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального

предпринимателя Подлуцкого О. А.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2010

по делу N А40-16660/10-107-67, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Подлуцкого О.А.

к ИФНС России N 26 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

о признании незаконными действий

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 26 по г. Москве - Бойкова А.А. по дов. N 02-14/20121@ от 16.12.2009

УФНС России по г. Москве - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Подлуцкий Олег Александрович (далее - налогоплательщик, заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 26 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконными действия по не вынесению решения о продлении срока представления документов или решения об отказе в продлении сроков предоставления при проведении выездной налоговой проверки; к УФНС России по г. Москве (далее - управление) о признании незаконными действия по не представлению возможности участвовать, давать объяснения, не уведомлении о дате и времени при рассмотрении апелляционной жалобы на решение налогового органа от 16.11.2009 N 17-15/18087@ (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2010 в удовлетворении заявленных требований предпринимателя отказано.

С решением суда не согласился заявитель, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика, обращение мотивирует тем, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогоплательщика, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление представило письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогоплательщика, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание не явились индивидуальный предприниматель Подлуцкий О.А. и представитель Управления, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва и письменных пояснений на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что инспекция на основании решения от 06.07.2009 N 17-16/223 о проведении выездной налоговой проверки (том 1 л.д. 101) назначила проведение выездной проверки по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г., полученное заявителем под расписку.

Одновременно с принятием решения о проведении выездной налоговой проверки 06.07.2009 N 17-16/223 налогоплательщику вручено требование о представлении документов от 06.07.2009 N 17-06/07714@ (том 1 л.д. 102), также полученное лично предпринимателем под расписку.

Поскольку предприниматель на требование о представление документов от 06.07.2009 N 17-06/07714@ в течение установленного ст. 93 НК РФ 10-дневного срока документы подтверждающие свои доходы и расходы, а также книгу учета доходов и расходов за 2006 - 2008 год не представил, то налоговый орган установил сумму дохода и расходов налогоплательщика на основании выписки по его расчетному счету в Коммерческий банк "Европейский трастовый банк" (ЗАО) - том 1 л.д. 115-128.

До окончания выездной проверки в связи с необходимостью замены инспектора проводящего проверку решением от 03.09.2009 N 17-16/311 о внесение изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки (том 2 л.д. 4) из состава проверяющих исключен специалист 1 разряда Коротков Д.Ю. и вместо него включен главный государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок N 4 Чернышев Владимир Геннадиевич.

После окончания выездной проверки на основании ст. 100 НК РФ составлен акт выездной налоговой проверки от 29.09.2009 N 17-13/69 (том 1 л.д. 103-114), полученный налогоплательщиком по почте 05.10.2009 (уведомление о вручении почтового отправления - том 2 л.д. 9), на который предпринимателем представлены возражения от 09.11.2009 (том 1 л.д. 26-27), с приложением некоторых документов подтверждающих расходы (том 1 л.д. 67-90), а также постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.08.2009 (том 1 л.д. 63-66) по факту кражи в метро бухгалтерской документации, квитанции, договора и печатной продукции.

Акт выездной налоговой проверки от 29.09.2009 N 17-13/69, возражения и материалы проверки, с учетом представленных налогоплательщиком дополнительных документов, рассмотрены с участием предпринимателя на основании пункта 1-3 статьи 101 НК РФ согласно протокола рассмотрения возражений от 02.11.2009 (том 1 л.д. 97-100), после чего на основании пункта 7 статьи 101 НК РФ в отношении налогоплательщика вынесено решение от 16.11.2009 N 17-15/18087(5) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 8-25), которым начислено и предложено уплатить недоимку по НДС, ЕСН, НДФЛ и налогу, подлежащему уплате в связи с применением упрощенной системы налогообложения в общем размере 737 174 руб., пени в размере 159 031 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕСН, НДС и НДФЛ, пункта 1 статьи 126 НК за не представление в установленный срок документов по требованию и по пункту 1 статьи 119 НК РФ за не представление декларации по ЕСН за 2006 год в общей сумме 224 281 руб.

Предприниматель на основании статьи 101.2 НК РФ обратился в Управление с апелляционной жалобой на решение инспекции от 16.11.2009 (том 2 л.д. 18-20), по результатам рассмотрения которой, Управление решением от 25.12.2009 N 21-19/137272 (том 1 л.д. 29-32) оставило решение налогового органа без изменения, утвердив его на основании статьи 101.2 НК РФ.

Предприниматель обжаловал это решение и решение Управления по апелляционной жалобе в Арбитражный суд г. Москвы, который решением от 12.04.2010 по делу N А40-16663/10-129-90 (том 2 л.д. 10-12) отказал в удовлетворении заявленных требований.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные доводы заявителя являются необоснованными.

Как правильно установлено судом первой инстанции, выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя проводилась в период с 06.07.2009 (дата принятия и вручения решения о проведении выездной проверке) по 04.09.2009 (дата составления справки о проведенной проверке), налогоплательщику вручено лично под расписку требование о представлении документов от 06.07.2009 N 17-06/07714@ (том 1 л.д. 102), на которое он в нарушении статьи 93 НК РФ в установленный 10-дневный срок с даты получения никакие документы, подтверждающие доходы и расходы и необходимые для проведения выездной проверки не представил, письменно не уведомил налоговый орган о невозможности представить документы в установленный 10-дневный срок, более того, не представил эти документы и не уведомил налоговый орган и после истечения 10-дневного срока, но до окончания срока проведения выездной проверки (то есть до 04.09.2009), в связи с чем у налогового органа не было никаких оснований для вынесения решения о продлении срока на представление документов или решения об отказе в продлении срока в порядке установленном пунктом 3 статьи 93 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа в течение не более 2-х месяцев со дня вынесения решения о назначении проверки до дня составления справки о проведенной проверке (пункты 6 и 7).

Согласно пунктам 12 и 14 статьи 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомится с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов. При проведении выездной налоговой проверке у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке установленном статьей 93 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ предусмотрено право должностного лица налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у проверяемого лица (налогоплательщика) необходимые для проверки документы, путем вручения этому лицу требования о представлении документов. Истребуемые документы должны быть представлены в налоговый орган в виде заверенных копий (пункт 2 статьи 93 НК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 93 НК РФ в случае невозможности предоставить истребуемые документы в течение установленного НК РФ срока (10 дней) налогоплательщик обязан письменно уведомить налоговый орган об этом, с указанием причин и срока, в течение которого истребуемые документы могут быть представлены. Налоговый орган на основании такого уведомления вправе решением продлить срок представления документов или отказать в его продлении.

Довод предпринимателя о представление неких подлинных документов для обозрения проверяющему инспектору Короткову Д.Ю. в нарушении статьи 65 АПК РФ не подтвержден ни одним доказательством (отсутствует расписка в получении документов, опись или реестр документов), более того, факт представления подлинных документов и снятие с них неких копий опровергается объяснениями инспектора Чернышева В.Г. (том 2 л.д. 5), заменившего инспектора Короткова Д.Ю., который пояснил, что при передаче ему материалов выездной проверки предпринимателя какие-либо первичные документы от инспектора Короткова Д.В. не передавались.

Направленное предпринимателем (после окончания проведения выездной проверки, составления акта от 29.09.2009 и рассмотрения возражений 02.11.2009; а также после вынесения итогового решения по выездной проверке от 16.11.2009) уведомление от 27.11.2009 о предоставлении дополнительного времени для сбора документов подтверждающих доходы и расходы, указанные в требовании о представлении документов от 06.07.2009 (том 2 л.д. 7) не может расцениваться как письменное уведомление о продлении срока представления документов предусмотренное пунктом 3 статьи 93 НК РФ, поскольку данное уведомление должно быть представлено в налоговый орган в пределах установленного статьей 93 НК РФ - 10-дневного срока на представление документов, более того, после завершения выездной проверки, составления акта, рассмотрения возражений и вынесения итогового решения в порядке статьи 101 НК РФ налоговый орган не вправе принимать какие-либо дополнительные решения в рамках уже законченной выездной проверки.

Заявитель требование о предоставлении документов получил на руки 06.07.2009г.

Однако документы в течение 10 дней со дня вручения требования представлены не были.

Письменного уведомления о невозможности предоставления документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы, в инспекцию не поступало.

Документального подтверждения обратного заявителем не представлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 93 НК РФ предусмотрено право налогового органа на полученное от налогоплательщика уведомление о продлении срока представления документов продлить срок представления документов или отказать в продлении, отсутствие принятия такого решения не может расцениваться как незаконное бездействие (действие), поскольку данной нормой не предусмотрена именно обязанность по принятию решения в ответ на уведомление налогоплательщика.

Поскольку заявителем представлены документы с нарушением установленного ст. 93 НК РФ срока, то инспекция правомерно привлекла заявителя к налоговой ответственности по ч.1 ст. 126 НК РФ.

Таким образом, решение инспекции о привлечении к налоговой ответственности от 16.11.2009г. 17-15/18087@ вынесено в соответствии с нормами налогового законодательства РФ.

В инспекцию 27.11.2009 поступает письменное уведомление от заявителя о предоставлении дополнительного времени для поиска истребуемых документов.

На данное уведомление инспекция ответила письмо от 04.12.2009 N 17-06/19342 (направлено по почте с уведомлением), где указала, что после вынесения решения о привлечении налогоплательщика к ответственности инспекция не имеет права принимать и рассматривать какие - либо документы для пересмотра решения либо его отмены.

Доводы налогоплательщика об утере первичных документов по доходам и расходам, со ссылкой на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 03.08.2009 (том 1 л.д. 63-66) отклонены судом первой инстанции правомерно, поскольку из постановления не следует, что у налогоплательщика украли именно первичные документы, подтверждающие полученные им доходы и понесенные расходы (в постановлении указано на некие "бухгалтерские документы" и "договор"), иных доказательств кражи именно документов, на основании которых составлялась налоговая отчетность (товарные накладные, акты оказанных услуг, выполненных работ, счета-фактуры) предприниматель в нарушении статьи 65 АПК РФ не представил.

На основании выше изложенного, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что инспекция при проведении выездной проверки не нарушала положения статей 89, 93, 100, 101 НК РФ, никаких оснований для принятия в порядке пункта 3 статьи 93 НК РФ решения о продлении срока представления документов или отказа в продлении срока по требованию о представлении документов от 06.07.2009 N 17-06/07714@ у налогового органа не имелось, в связи с чем требование предпринимателя о признании незаконным действия выраженного в не принятии решения о продлении срока представления документов или решения об отказе в продлении срока представления документов удовлетворению не подлежит.

Довод налогоплательщика относительно неправомерности действий УФНС России по г. Москве, выразившиеся в не представлении возможности участвовать, давать объяснения, не уведомлении о дате и времени при рассмотрении апелляционной жалобы на решение от 16.11.2009 N 17-15/18087@ является несостоятельным, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 29, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акты, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акты и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Статьей 137 НК РФ (предусмотрено право каждого налогоплательщика обжаловать акты налогового органа ненормативного характера, нарушающие его права.

Согласно пункту 1 и 2 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности или об отказе в привлечении к ответственности, принятое налоговым органом в порядке установленном статьей 101 НК РФ по результатам проведенной налоговой проверки (выездной или камеральной) может быть обжаловано налогоплательщиком до вступления его в законную силу (10 дней с даты принятия - пункт 9 статьи 101 НК РФ) путем подачи апелляционной жалобы, порядок направления, срок рассмотрения и принятие решения по которой, определяется статьями 139-140 НК РФ.

Апелляционная жалоба на не вступившее в законную силу решение налогового органа, принятое в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ, подается в письменной форме в вынесший оспариваемое решение налоговый орган, который обязан в течение трех дней со дня поступления направить ее со всеми материалами в вышестоящий налоговый орган (пункт 3 статьи 139НКРФ).

Пунктом 2 и 3 статьи 140 НК РФ определен порядок рассмотрения жалобы на акт, действие, бездействие территориального налогового органа или апелляционной жалобы на решение территориального налогового органа по налоговой проверке (выездной или камеральной), согласно которому вышестоящий налоговый орган по результатам рассмотрения соответствующей жалобы (апелляционной жалобы) обязан принять в течение 1 месяца со дня получения жалобы одно из перечисленных в пункте 2 настоящей статьи решений: 1) оставить решение налогового органа без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, 2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение, 3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Указанный порядок не предусматривает присутствие при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика или его представителя, а также обязательное извещение налогоплательщика о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, что соответствует ускоренному порядку апелляционного обжалования ненормативных актов (действий, бездействия) территориальных налоговых органов в вышестоящий налоговый орган, при несогласии с решением которого налогоплательщик вправе обжаловать соответствующий ненормативный акт, решение, действие или бездействие в суд (арбитражный суд) в порядке и сроки установленные АПК РФ или ГПК РФ, с соблюдением соответствующих процедур рассмотрения дел (арбитражный или гражданский процесс).

Никакого нарушения подпункта 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ и конституционных прав на защиту нарушенного права в данном случае не возникает, поскольку данной нормой предусмотрено только право налогоплательщика на участие в рассмотрение материалов налоговой проверки, которое ему предоставлено и гарантировано статьей 101 НК РФ и право на участие в процессе рассмотрения иных актов налоговых органов, которое ему также гарантировано ст. 101.4 НК РФ.

Иных случаев участия налогоплательщика в рассмотрении материалов налоговых проверок и актов налоговых органов, кроме положений установленных в статьях 101 НК РФ (налоговые проверки), 101.4 НК РФ (иные акты налоговых органов о выявленных правонарушениях, не относящиеся к налоговым проверкам) Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает, применение в данном случае аналогии закона и пункта 7 статьи 3 НК РФ (толкование неустранимых сомнений в пользу налогоплательщика) является неправомерным, поскольку порядок рассмотрения материалов налоговых проверок, включая порядок принятия по ним решений и порядок рассмотрения апелляционных жалоб на решение по налоговым проверкам является абсолютно различным, никаких противоречий и сомнений, тем более неустранимых в статьях 101, 101.4, 139, 140 НК РФ не имеется.

Следовательно, предприниматель в данном случае путает свое право на представление возражений на акт налоговой проверки и участие в рассмотрении возражений и материалов проверки до вынесения итогового решения (статья 101 НК РФ) с последующим (после принятия территориальным налоговым органом решением по налоговой проверке) правом на его обжалование в вышестоящий налоговый орган путем подачи апелляционной жалобы и рассмотрение ее в ускоренном порядке (в течение 1 месяца с даты поступления без вызова налогоплательщика по основаниям отраженным в жалобе и приложенных к ней доказательств), поскольку апелляционная жалоба не является по сути возражениями на акт налоговой проверки, который еще не нарушает права налогоплательщика (это только мнение проверяющих инспекторов), а является именно жалобой на решение по налоговой проверки, которое само по себе самим фактом принятия нарушает права налогоплательщика, поскольку возлагает на него соответствующие обязанности по уплате начисленных проверкой налогов, пеней и штрафов.

Отягощение процедуры рассмотрения апелляционной и любой другой жалобы обязательным вызовом налогоплательщика на ее рассмотрение, с возможностью бесконечного отложения, представления новых документов, приведет к нарушению общего принципа апелляционного обжалования - ускоренное рассмотрение жалобы на основании ненормативного акта, отраженных в жалобе доводов налогоплательщика и приложенных к жалобе доказательств, то есть фактически создает процедуру дублирующую аналогичную процедуру последующего судебного обжалования решений налоговых органов.

Учитывая изложенное, Управление при рассмотрении апелляционной жалобы предпринимателя на решение от 16.11.2009 N 17-15/18087@ действовало строго в соответствии с процедурой предусмотренной статьей 140 НК РФ, никаких незаконных действий или бездействия, выраженных в не приглашении налогоплательщика на рассмотрение его апелляционной жалобы Управление не совершало в виду отсутствия в НК РФ такого основания и обязанности по извещению налогоплательщиков о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с чем требование предпринимателя к УФНС России по г. Москве также не подлежат удовлетворению.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2010 по делу N А40-16660/10-107-67 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев