Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2010 г. N 09АП-2310/2010

г. Москва

Дело N А40-40299/08-55-310

Резолютивная часть постановления объявлена 23.03.2010.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.03.2010

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Банина И.Н., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыкшиной Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МТК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2009

по делу N А40-40299/08-55-310, принятое судьей Ахмадовой Т.Б.

по иску открытого акционерного общества "МТК"

к открытому акционерному обществу "Мосэнерго,

третьи лица - Московское региональное территориальное управление технологического и экологического надзора, общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Латгалия", общество с ограниченной ответственностью "Программа Парк и Компания"

о понуждении заключить дополнительное соглашение

при участии в судебном заседании:

от истца: Гурбатова Е.А. удостоверение 10120 от 12.05.2009, по доверенности от 07.12.2009; Кузьмичев В.Э. паспорт N 4500 572502 выдан 05.04.2001, по доверенности от 09.07.2009 N МТК-50;

от ответчика: Чоракаев К.Э. паспорт N 8203 633606 выдан 05.09.2003, по доверенности от 05.08.2009 N 12-07/ПР-635 от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Московская теплосетевая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к открытому акционерному обществу энергетики и электрификации "Мосэнерго" с требованием о понуждении заключить дополнительное соглашение N 15 от 01.03.2008 к договору энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.04.2005 N 0808070 в редакции, предложенной ОАО "МТК". В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, к участию в деле привлечены Московское межрегиональное территориальное управление Ростехнадзора, ООО "Фирма "Латгалия" и ООО "Программа Парк и компания".

Решением суда от 25.11.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2009 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.05.2009 судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. При этом суд кассационной инстанции указал, что суду первой инстанции надлежит определить правоотношения, которые возникли или могли возникнуть между ОАО "Мосэнерго", ОАО "МТК" и третьими лицами и предмет доказывания по делу, определить законы и нормативные акты, подлежащие применению, учесть решение Федеральной антимонопольной службы от 29.08.2008 N 1 11/57-08, а также содержащиеся в этом решении выводы и исходя из установленных обстоятельств дела принять решение.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении иска отказано.

В обоснование вынесенного решения суд первой инстанции указал, что отсутствуют основания для понуждения ОАО "Мосэнерго" к заключению дополнительного соглашения N 15 к договору энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.04.2005 N 0808070, также отсутствуют основания и для дополнения действующего договора новыми актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (приложения N 5б/21 и 5б/22), в которых указываются субабоненты. Истец не доказал, что границы эксплуатационной ответственности в части субабонентов должны проходить только по ограждению ТЭЦ 20. Действующее законодательство такой императивной нормы не содержит.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (ст. 270 АПК РФ).

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Рассмотрев дело в отсутствие третьих лиц в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей истца и ответчика, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, между ОАО "Мосэнерго" и ОАО "МТК" заключён договор энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.04.2005 N 0808070, по условиям которого ОАО "Мосэнерго" (энергоснабжающая организация) продаёт (подаёт) ОАО "МТК" (абоненту), присоединённому к сети энергоснабжающей организации, тепловую энергию и теплоноситель в точке: наружная сторона стены здания по адресу ул. Профсоюзная, д. 78 А.

Истец по договору обязуется принимать тепловую энергию и своевременно её оплачивать. Сторонами согласованы договорные величины потребления (приложение N 1), расчётные тепловые нагрузки абонента (приложение N 2), температурные и гидравлический графики (приложение N 3), акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон (приложение N 56), график разгрузки систем теплопотребления и акт технологической и аварийной брони (приложение N 6), сведения о приборах учёта тепловой энергии и теплоносителя абонента (приложение N 7).

ОАО "МТК" обратилось в ОАО "Мосэнерго" с дополнительным соглашением N 15 к данному договору, которым изменялись договорные величины потребления, расчётные тепловые нагрузки абонента (в том числе с учётом субабонентов), внесены изменения в узлы учёта тепловой энергии, дополнен договор приложением N 56/21, 56/22 (схема присоединения субабонентов, граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности в части субабонентов).

Фактически дополнительное соглашение истца сводилось к включению в договор двух потребителей тепловой энергии (третьих лиц) в качестве субабонентов.

Ответчик дополнительное соглашение не подписал, в связи с чем истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, судом установлено, что между истцом и ответчиком существуют не только отношения по продаже тепловой энергии для собственных нужд ОАО "МТК" (договор энергоснабжения для потребителей тепловой энергии в горячей воде от 01.04.2005 N 0808070), но также отношения по оказанию услуг по передаче тепловой энергии ОАО "Мосэнерго" потребителям города Москвы (договор о предоставлении услуг от 26.04.2005 N 6344-46). При этом ОАО "МТК", в силу своего положения и норм ФЗ "О естественных монополиях" не может отказаться от оказания такого рода услуг.

В своей апелляционной жалобе истец необоснованно ссылается на невыяснение судом вопроса о границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Усматривается, что границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности к договору от 01.04.1005 N 0808070 в порядке статьи 421 Гражданского кодекса РФ были согласованы истцом и ответчиком, соответствующий акт от 01.04.2005 подписан сторонами без каких-либо разногласий - приложение N 5б к договору N080807.

После заключения договора предложение об изменении границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности истцом в адрес ответчика не направлялось.

Между тем, согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса РФ требование об изменении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на изменение договора либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении.

Поскольку истец не обращался к ответчику с предложением об изменении приложения N 5б, его требования об изменении границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности в судебном порядке удовлетворены быть не могут.

Более того, такие требования истцом не были заявлены в суде первой инстанции. Как видно из искового заявления, истец просил обязать ОАО "Мосэнерго" заключить спорное дополнительное соглашение N 15 к Договору N 0808070, в котором предусматривалось не изменение границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, установленных приложением N 5б, а заключение дополнительных приложений к договору (5б/21 и 5б/22), которые определяют границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности только применительно к двум "субабонентам" (т. 1, л.д. 133, 137, 138).

Так как изменение предмета иска невозможно в суде апелляционной инстанции, требования истца не могут быть удовлетворены.

Следует признать, что фактически истец в суде апелляционной инстанции подменяет предмет иска, который связан с выделением ему тепловой энергии для двух новых потребителей и соответствующим необходимым с его точки зрения разграничением эксплуатационной ответственности в отношении этих двух потребителей, другим требованием - об изменении приложения N 5б к Договору N 0808070.

Ссылки истца на решение Управления ФАС по Москве по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 7-51/2007 не могут быть признаны обоснованными, поскольку данное решение вынесено в отношении иных договоров теплоснабжения. Вопрос о наличии или отсутствии субабонентов при вынесении решения антимонопольным органом не исследовался.

В этой связи суд первой инстанции, правомерно установив, что отсутствуют основания для понуждения ОАО "Мосэнерго" к заключению спорного дополнительного соглашения N 15 к Договору N 0808070 в части выделения дополнительного количества тепловой энергии для поставки потребителям, пришёл к выводу, что и акты разграничения балансовой принадлежности N 5б/21 и 5б/22 по этим же потребителям не могут быть подписаны.

Суд правильно руководствовался тем, что вопрос о выделении тепловой энергии является первичным, и именно от разрешения этого вопроса зависит разрешение требования истца о дополнении договора приложениями N 5б/21 и 5б/22.

Суд также правильно сослался на пункт 4.12.2 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей, утв. Приказом Минэнерго России от 19.06.2003 N 229, согласно которому границами обслуживания тепловых сетей, если нет иных документально оформленных договоренностей заинтересованных организаций, должны быть со стороны потребителя тепла - стена камеры, в которой установлены принадлежащие энергообъектам задвижки на ответвлении к потребителю тепла.

Приложения N 5б/21 и 5б/22 указанной норме права не соответствуют, так как в них границы в части 2-х потребителей предложено установить у забора ТЭЦ, а не у камер потребителей тепла.

Данная позиция подтверждается также разъяснением Минэнерго России, то есть органом, принявшим указанные Правила, от 24.10.2008 N СВ-2937/07.

Также следует отметить, что в соответствии с отзывом привлечённого к участию в деле Московского МТУ Ростехнадзора решение по настоящему делу не касается его прав и обязанностей в части надзора за безопасностью и состоянием тепловых сетей.

Московское МТУ Ростехнадзора в своём письме от 23.04.2009 N 512-Б/2/2.2-08 также подтвердило, что императивных правил о том, где именно должна быть установлена граница эксплуатационной ответственности сторон, действующее законодательство не содержит.

Истец в своей апелляционной жалобе ссылается на то, что судом первой инстанции неверно истолковано содержание писем ОАО "Мосэнерго" от 23.01.2006 N 26-90/20-331 и от 21.12.2006 N 79-02-20.

При этом истец не учитывает, что суд первой инстанции, выполняя указания Федерального арбитражного суда Московского округа, отправившего дело на новое рассмотрение, установил все правоотношения, которые существуют между истцом и ответчиком.

ОАО "МТК" является организацией, в собственности (и в аренде) которой находятся тепловые сети города Москвы. В качестве организации, эксплуатирующей тепловые сети и оказывающей услуги по передаче тепловой энергии до потребителей города Москвы, ОАО "МТК" является субъектом естественной монополии, а также субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке.

Следовательно, между истцом и ответчиком существуют не только отношения по продаже тепловой энергии для собственных нужд ОАО "МТК" (договор N 0808070), но отношения по оказанию услуг по передаче тепловой энергии ОАО "Мосэнерго" потребителям города Москвы (договор от 26.04.2005 N 6344-46), что подтверждается материалами дела.

В соответствии с п. 3.1 Регламента присоединения потребителей к сетям ОАО "Московская теплосетевая компания", являющимся приложением N 15 к договору о предоставлении услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 26.04.2005 N 6344-46, для подключения теплоиспользующих установок зданий и сооружений к тепловым сетям ОАО "МТК" заказчику необходимо получить разрешение на отпуск тепла в ОАО "Мосэнерго".

Истцом указанные фактические обстоятельства не оспаривались.

Таким образом, получение разрешения на отпуск тепла в ОАО "Мосэнерго" является обязательным условием для подключения теплоиспользующих установок потребителя к тепловым сетям.

Письма ОАО "Мосэнерго" от 23.01.2006 N 26-90/20-331 и от 21.12.2006 N 79-02-20, ссылающиеся, прежде всего, на технические условия присоединения к тепловой сети, являются таким разрешением, которое было дано обществом "Мосэнерго" потребителям, что соответствует описанному характеру взаимоотношений между истцом и ответчиком.

Иного смысла (то есть разрешения ОАО "Мосэнерго" истцу в порядке статьи 545 Гражданского кодекса РФ передавать принятую им ранее тепловую энергию третьим лицам - потребителям, субабонентам) в данных письмах с учётом их содержания не усматривается.

Кроме того, на момент вынесения решения суда действие этих писем, разрешающих технологическое присоединение к сети, прекратилось.

Доводы истца о том, что это не имеет значения для дела, являются необоснованными, так как суд, принимая решение о понуждении стороны к заключению того или иного договора на будущее время, оценивает содержание представленных ему доказательств именно по состоянию на момент принятия такого акта.

С учётом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что у ОАО "МТК" отсутствовало разрешение на передачу тепловой энергии субабонентам, необходимое в соответствии со статьёй 545 ГК РФ, является правильным.

Истцом не представлено доказательств, что энергопринимающие устройства третьих лиц не находятся на тех же тепловых магистралях, что и энергопринимающие устройства истца, и при этом расположены после них.

Между тем, данное обстоятельство имеет существенное значение для правильного разрешения дела, поскольку только в случае, когда энергопринимающие устройства третьих лиц находятся после энергопринимающих устройств истца, можно говорить о том, что истец передаёт третьим лицам тепловую энергию, которую он сам ранее принял от энергоснабжающей организации. Именно в таком случае было бы соблюдено правило статьи 545 Гражданского кодекса РФ о субабонентах.

В обратном случае, как это и было установлено судом первой инстанции в настоящем деле, тепловая энергия хотя и находится в магистральной сети, но не может считаться принятой истцом по договору N 0808070, а, следовательно, не может передаваться истцом каким-либо третьим лицам.

При этом суд первой инстанции правомерно учёл то обстоятельство, что тепловая энергия в силу особенностей данного вида объекта гражданских прав всегда находится в тепловой сети. Кроме того, всю тепловую энергию от ТЭЦ до потребителей осуществляет ОАО "МТК". С учётом этого само по себе нахождение тепловой энергии в магистральной сети ещё не может свидетельствовать о том, что данная тепловая энергия была принята ОАО "МТК" по договору N 0808070, что она является собственностью ОАО "МТК" и в силу этого может быть передана каким-либо третьим лицам.

Также суд первой инстанции обоснованно принял во внимание решение ФАС России от 29.08.2008 N 1 11/57-08, в соответствии с которым ОАО "МТК" было признано нарушившим антимонопольное законодательство, что выразилось в злоупотреблении своим доминирующим положением и в осуществлении согласованных действий с ОАО "МОЭК", которые были направлены на вытеснение ОАО "Мосэнерго" с розничного рынка сбыта тепловой энергии.

При этом суд правомерно принял во внимание также и разъяснение Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенное в п.4 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", касающееся злоупотребления доминирующим положением, предписывающее судам оценивать то или иное действие хозяйствующего субъекта с точки зрения допустимости осуществления своих гражданских прав.

Указанный ненормативный акт оценен судом как одно из письменных доказательств по делу.

Вопреки утверждениям истца, нарушения статьи 69 и пункта 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ в данном случае отсутствуют.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, но они не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

В соответствии со ст. 110, 112 АПК РФ расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на истца.

На основании изложенного и ст. ст. 421, 539, 545 Гражданского кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2009 года по делу N А40-40299/08-55-310 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МТК" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Катунов

Судьи

И.Н. Банин С.П. Седов